Resumo: Este trabalho pretende demonstrar a importância da notificação adequada como garantia do acesso à justiça na sistemática da tutela processual coletiva. Para isto, examina os sistemas de notificação da legislação brasileira e do direito norte-americano, cotejando-os com as propostas de código de processo coletivo apresentadas pela doutrina.
Palavras-chave: Processo coletivo; acesso à justiça; notificação adequada.
1. Introdução
A falta de informações acerca do ajuizamento e do resultado de ações coletivas tem sido um grave problema no Brasil. Várias ações coletivas de extrema relevância social são propostas e encerradas sem o conhecimento da maioria absoluta dos interessados. Muitas vezes, mesmo as ações vitoriosas não conseguem obter um resultado prático significativo em razão do simples fato de que poucas são as pessoas que souberam de sua existência.
A obtenção de dados simples em relação às ações coletivas se afiguracomo uma tarefa impossível para qualquer cidadão brasileiro. Não existem mecanismos para obtenção de informações confiáveis sobre quais ações coletivas em tramitação no paíssão de interesse do indivíduo ou quais ações coletivas transitadas em julgado lhe podem gerar algum proveito.
A falta de informações sobre ações coletivas é generalizada. Não afeta somente o cidadão, mas também atinge diretamente o próprio Poder Judiciário e a administração pública em geral. Os gestores públicos constantemente ignoram decisões que poderiam facilitar sua administração. Os órgãos do Poder Judiciário,por vezes,deixam de aplicar normas vinculativas, por completo desconhecimento, mesmo quando emanadas do Supremo Tribunal Federal1.
Atualmente, quando muito, a lei considera suficiente que algumas informações sobre ações coletivas sejam veiculadas através de edital publicado no Diário Oficial, por vezes também afixado nos murais do fórum. Tais medidas constituem meras formalidades e são flagrantemente inócuas para o fim a que se destinam. Quase ninguém tem o costume de ler o Diário Oficial e, muito menos, verificar os murais do fórum. O problema é tão grave que, mesmoestes editais, tão mal divulgados,muitas vezes sequer informam de que se trata a ação ou não o fazem de modo claro. Para realizar o fim ao qual se destinam, deveriam ser redigidos de forma simples e precisa, de modo que qualquer pessoa pudesse compreendê-los, prescindindo de conhecimentos técnico-jurídicos.
A questão da eficiência da comunicação das informações para os interessados se apresenta como um dos maiores desafios para a efetividade das ações coletivas. Entretanto, surpreendentemente, o problema é pouco abordado pela doutrina nacional. Muitas tintas são gastas no enfrentamento de questões como a legitimação adequada no processo coletivo, no entanto, o controle da notificação adequada, questão de igual importância, é relegado a segundo plano. De nada adiantaria um processo coletivo perfeitamente conduzidose os interessados não forem sequer informados de sua existência.
Este estudo pretende chamar a atenção para a questão da notificação adequada no processo civil coletivo brasileiro, problematizando algumas situações e constituindo uma provocação para que outros, mais doutos, examinem o assunto com a merecida atenção. O problema carece de um maior desenvolvimento teórico, para o qual não podemos prescindir da análise do direito positivo, do direito comparado e dos anteprojetos de código de processo coletivo que circulam em nosso país.
Só o amplo debate da questão poderá levar a uma formulação teórica sólida que sirva para conferir maior efetividade ao processo coletivo e embasar uma proposta legislativa. A discussão é extremamente importante, sobretudo devido ao papel de protagonista que o Brasil vem assumindo como modelo de processo civil coletivo para os países de direito escrito.
2. Definição de notificação
Para os fins deste trabalho, entende-se por notificaçãoa comunicação aos membros do grupo sobre a existência do processo coletivo ou sobre algum de seus atos. A notificação concede aos membros do grupo os poderes de fiscalização, participação e controle2, assim como possibilita o exercício da opção de sair (opt out) da incidência da decisão coletiva3.
É importante salientar que a notificação é instituto diferente da citação. A notificação não exige as formalidades inerentes ao ato citatório. Há uma grande liberdade quantos aos meios de notificação, podendo ser esta efetivada, por exemplo, através de cartas, emails, anúncios em revistas e jornais, sites da internet, outdoors ou avisos no contracheque. Para notificar, basta informar, por qualquer meio efetivo e adequado. Tudo dependerá da amplitude e das características inerentes ao grupo representado na ação coletiva4.
3. Exigência da notificação adequada
Conforme visto, há ampla liberdade de meios para realizar a notificação, porém se exige que esta seja adequada à finalidade a que se destina. Daí a necessidade dese trabalhar sempre com o conceito de notificação adequada e não simples notificação. A notificação insuficiente, para os fins do estudo de processo coletivo, pode ser considerada como ausência total de notificação5.
A notificação deve sempre ser suficiente para atingir o objetivo, ou seja, informar algo aos membros do grupo representado na ação coletiva. Desse modo, é necessário sempre fazer o exame de adequação da notificação em face do grupo que se pretende informar. Variados serão os fatores analisados. Por exemplo, se tratando de ação envolvendo somente o grupo de trabalhadores de uma empresa, a notificação por meio de aviso no contracheque será totalmente adequada e eficaz. Já uma ação de responsabilidade ambiental terá um sistema de notificação completamente diverso.
Até o conteúdo e a redação devem ser cotejados no exame de adequação da notificação. A comunicação direcionada aos investidores da Bolsa de Valores, por exemplo, deve ser completamente diversa daquela direcionada a uma comunidade rural, de baixa instrução. O exame do direito comparado oferece bons parâmetros iniciais de adequação na regra 23(c)(2)(b), das Federal Rules of Civil Procedure norte-americanas, que obriga que a Corte dirija aos membros da classe a melhor notificação possível nas circunstâncias, devendo ser esta clara, concisa e afirmar em linguagem de fácil entendimento vários elementos da ação, como sua natureza, as especificações do grupo representado, os pedidos, o direito de inclusão ou exclusão da ação, dentre outras coisas.6 Esta regra se aplica às class actions for damages e também exige a notificação individual de todos os membros identificáveis. Será melhor analisada adiante.
4. A notificação adequada como garantia do acesso à justiça
O conhecimento sobre os direitos que temos e como utilizá-los é ponto de partida e ao mesmo tempo de chegada para que o acesso à justiça esteja ao alcance de todos, como leciona Paulo Cezar Pinheiro Carneiro.7 É ponto de partida porque sem ele, uma série de direitos, notadamente no campo individual, não seriam reclamados. É ponto de chegada “na medida em que, agora no campo coletivo, eventuais direitos reclamados e obtidos fossem realidade para poucos”8. É nesta segunda perspectiva, do acesso à justiça enquanto ponto de partida que este trabalho se justifica.
A prática das ações coletivas evidencia que a falta de informações para os membros do grupo e para as entidades interessadas constitui um dos maiores entraves para a efetivação do acesso à justiça. Várias ações coletivas com enorme potencial benéfico são julgadas procedentes e poucas são as pessoas que efetivamente se beneficiam ou tem a oportunidade de influir no resultado. Os interessados não são cientificados sequer do ajuizamento das ações, quanto mais do resultado ou da forma que deveriam proceder para se beneficiarem da coisa julgada. Atualmente, não há meios para obter este tipo de informação. Um cidadão pode ser beneficiário de diversas ações coletivas e simplesmente não tem como saber. Quanto ao tema, é muito pertinente a crítica do professor carioca:
“Nenhuma valia terá o magnífico trabalho técnico dos juristas que sistematizaram os diversos efeitos da coisa julgada, em função dos interesses em jogo nas ações coletivas em geral, se eles não alcançam, em um grande número de casos, no mundo prático, os beneficiados, a quem se destinam”9
A falta da notificação adequada não resulta em problemas apenas para os jurisdicionados. Por diversas vezes, a falta de notificação adequada também se revela como um problema estrutural para os órgãos envolvidos na prestação jurisdicional. Exemplo muito comum é a propositura desnecessária de ações coletivascujo objeto já havia sido decidido em juízo. Há casos, inclusive, em que um membro do ministério público propôs ação coletiva que foi julgada extinta de plano, porque ação com o mesmo objeto já havia sido proposta e vencida meses antes por um colega.10
A tutela processual coletiva perde parte significativa de sua utilidade sem um sistema eficiente de notificação para os interessados. Neste trabalho, serão elencadas diversas medidas que podem ser adotadas para a melhoria deste sistema, de forma a garantir o acesso a um resultado justo11 para os jurisdicionados e garantir a eficiência do sistema jurisdicional, evitando, por exemplo, a tramitação de múltiplas ações coletivas com o mesmo objeto em órgãos jurisdicionais distintos. Como bem salienta Wilson Alves de Souza, o processo é público, portanto, o segredo, a falta de informação, principalmente em relação às partes interessadas, é incompatível com o verdadeiro acesso à justiça.12
5. A notificação adequada e o princípio do devido processo legal coletivo
É muito interessante a construção de alguns autores, dentre os quais Fredie DidierJr. e Hermes Zaneti Jr., afirmando que é preciso adaptar o devido processo legal ao processo coletivo, sendo necessário pensar em um devido processo legal coletivo, formulando um regime diferenciado para este tipo de processo13 . O processo coletivo exige um regramento próprio para diversos institutos, adaptando-os às suas peculiaridades, como competência, legitimidade, coisa julgada, etc.
A construção do princípio do devido processo legal coletivo é extremamente oportuna, pois aproveita toda a base construída para o princípio do devido processo legal e insere a ótica peculiar do processo coletivo. Esta norma serve para orientar a adaptação do regramento do processo individual aos litígios coletivos. Para Didier e Zaneti, com isto nasceo que se pode chamar de garantismo coletivo“que paulatinamente deverá consolidar-se na doutrina e jurisprudência para assegurar mais eficácia e legitimidade social ao processo coletivo e as decisões judiciais nessa matéria”.14
Do princípio do devido processo coletivo podem ser deduzidosdiversos princípios autônomos do direito processual coletivo, não obstante extraídos todos da mencionada cláusula geral15. Apesar de não haver um rol consensual de princípios da tutela coletiva, variando conforme o autor, geralmente há concordância na existência de alguns princípios básicos como o da representação adequada e o da competência adequada. Neste contexto, é importante inquirira existência de um princípio da notificação adequada.
Para a correta classificação da norma da notificação adequada, é necessário esclarecer que se utiliza a concepção de princípio de Robert Alexy, para quem princípios são “normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentre as possibilidades jurídicas e fáticas existentes. Princípios são, por conseguinte, mandamentos de otimização”16. Considerando o delineamento da notificação adequada traçado nos itens anteriores, é possível verificar que a norma da notificação adequada não pode ser aplicada numa lógica binária de satisfação/não satisfação inerente às regras17. A ampla variedade de meios e condições pelos quais pode ser realizada a notificação adequada não lhe permite uma estruturação tão rígida. Deste modo, é possível dizer que existe um princípio da notificação adequada, sendo seu conteúdo normativo o comando para realizar a notificação para os membros da classe da melhor maneira possível dentre as possibilidades fáticas e jurídicas presentes.
Não se ignora que o princípio da notificação adequada aos membros do grupo pode ser extraído de outros princípios18 e também sua conexão com várias outras normas, como o contraditório. Entretanto, sustenta-se que a notificação adequada seja enunciada sempre como um princípio autônomo e basilar da tutela coletiva, de forma didática, para evidenciar sua importância no estudo de todas as instituições do processo civil coletivo: coisa julgada, conexão, litispendência, transação, execução, etc. Nenhuma destas questões prescinde do exame da notificação adequada para ser bem compreendida.
6. A Notificação nas class actions for damages norte-americanas
Antes de adentrar ao exame e à crítica do sistema de notificação das ações coletivas brasileiras, é preciso retroceder ao exame de uma importante fonte do direito estrangeiro que inspirou o nosso sistema: a class action for damages norte-americana.19 O regramento deste tipo de class action inspirou nitidamenteas nossas ações coletivas sobre direitos individuais homogêneos e seu peculiar sistema de notificação.
Aclass action for damages é disponível para as os grupos que deduzem pedidos condenatórios por danos materiais individualmente sofridos com tratamento coletivo, sendo estes pedidos fundados em responsabilidade civil. Originalmente, somente se admitia a ação oriunda de um fato único (single-event mass-disaster), porém a jurisprudência evoluiu para admitir ações deste tipo em que os fatos geradores da responsabilidade civil tenham atingido os indivíduos de modo impactante em eventos ocorridos em datas e lugares distintos (mass torts).20 Informadas por esta experiência, as ações coletivas brasileiras sobre direitos individuais homogêneos admitem as duas situações, uma vez que basta que os eventos tenham origem comum (art. 81, III da Lei nº 8078/90), não sendo requisitos a coincidência temporal ou de localização.
Nas class actions for damages exige-se a notificação de todos os membros identificáveis da classe para que exerçam o direito de sair da incidência da coisa julgada coletiva (opt out) por força da Regra 23(c)(2) das Federal rules of civil procedure. Por vezes, os custos deste tipo de notificação são extremamente altos, o que gera uma série de transtornos no manejo deste instrumento e dificulta o acesso à justiça. Márcio Mafra explica que este tipo de notificação é resquício da teoria do consentimento21, em que os membros da classe precisavam assentir com a propositura da ação.
O professor Márcio Mafra sustenta, com razão, que principalmente nas ações em que o dano seja reduzido, é extremamente provável que no plano individual ninguém se disporá a persegui-lo em juízo. O interesse será satisfeito sempre com pedidos indenizatórios, tornando em qualquer caso essa notificação individualizada para os membros identificáveis de pouca valia teórica e prática.22
7. Situações jurídicas coletivas no processo civil brasileiro
Para analisar a notificação no processo coletivo brasileiro, é importante diferenciar as situações jurídicas tuteláveis por meio deste sistema. Elas estão classificadas no art. 81. da Lei nº 8078/90 e apesar de serem enunciadas como direitos, são melhor entendidas como situações jurídicas coletivas, uma vez que poderão ser ativas ou passivas, correspondendo, portanto, a direitos ou deveres.
As situações jurídicas tuteláveis pelo processo coletivo podem ser de três tipos: coletivas stricto sensu, difusas ou individuais homogêneas. Os direitos difusossão os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato. Os direitos coletivos stricto sensu sãoos transindividuais, de natureza indivisível de que seja titular grupo, categoria ou classe de pessoas ligadas entre si ou com a parte contrária por uma relação jurídica base. Já os direitos individuais homogêneos são os decorrentes de origem comum.
É fácil perceber que os direitos coletivos stricto sensu e os direitos difusos, por ostentarem natureza indivisível, são essencialmente coletivos, uma vez que não poderiam ser tratados de qualquer outro modo senão como um todo. Exemplo de direito difuso é a proteção ao meio ambiente. Um exemplo de direito coletivo stricto sensunítido é o direito dos acionistas de determinada empresa.
Os direitos individuais homogêneos são acidentalmente coletivos. Constituem uma ficção jurídica criada pelo legislador para dar um tratamento coletivo a direitos que são individuais. Fala-se em dar um tratamento molecularizado a “demandas-átomo”23, propiciando a efetivação do acesso à justiça e evitando decisões contraditórias.Entretanto, não são quaisquer demandas individuais que podem ser agrupadas e receber um tratamento coletivo. É necessário verificar se a ação coletiva não se apresenta como técnica manifestamente inferior a outras técnicas de tutela viáveis na prática.24 Em verdade, o objetivo deste tipo de tutela é a fixação de uma tese jurídica geral para todos os casos individuais homogêneos. A ação forma coisa julgada erga omnes e qualquer interessado poderá proceder sua liquidação/execução individual. Somente em casos excepcionais, como enunciado no art. 100. da Lei nº 8078/90, se admite a liquidação e execução coletivas, através da técnica conhecida como fluid recovery ou cy pres distribution25 .
É importante esclarecer que estas categorias de direitos coletivos não são estanques. Não é possível afirmar abstratamente que um determinado fato sempre gerará direitos coletivos de determinada espécie. É possível que um mesmo fato possa criardireitosdifusos, coletivos stricto sensue individuais homogêneos. Não há problema algum em cumular pedidos relativos a todas estas categorias numa mesma demanda. Cada uma será julgada em um capítulo da sentença distinto.26