A competência residual da Polícia Militar na Constituição Federal de 1988

Resumo: Este trabalho visa demonstrar a ampla competência da Polícia Militar na Constituição Federal de 1988, mais especificamente a chamada a competência residual. O procedimento de pesquisa adotado foi o bibliográfico, com base em doutrina, legislação e pareceres sobre o assunto. O trabalho foi estruturado em três segmentos principais onde foi analisado profundamente o artigo 144 da Constituição Federal, com atenção especial ao parágrafo quinto. Primeiramente, buscou-se apresentar todos os órgãos de segurança pública previstos no artigo 144 da Carta Magna, posteriormente foi aprofundando as atribuições da Polícia Militar, ou seja, a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública, finalmente com base na construção teórica feita nos dois tópicos anteriores foi analisada a questão da competência residual da Polícia Militar. O fundamento para a chamada competência residual da Polícia Militar sem dúvida encontra-se na preservação da ordem pública, agindo dessa maneira na falência dos demais órgãos de segurança pública e também quando a competência não for definida a nenhum órgão de segurança pública do artigo 144 da Constituição Federal, para qualquer ato que vise preservar a ordem pública.

Palavras-chave: Preservação da Ordem Pública. Polícia Militar. Competência Residual. Órgãos Policiais.

 INTRODUÇÃO

Embora a Constituição Federal de 1988 tenha ampliado em muito a competência da Polícia Militar, grande parcela da população e também alguns doutrinadores acreditam que a referida instituição tem competência somente para o policiamento ostensivo.

A segurança, prevista no preâmbulo e artigos 5º, 6º e 144 da Constituição atribuiu a Polícia Militar como alguns afirmam um “presente’’, pois no parágrafo quinto do artigo 144 deu a mesma a responsabilidade da preservação da ordem pública e polícia ostensiva.

Os termos polícia ostensiva e preservação da ordem pública são termos abrangentes como será demonstrado neste artigo, a polícia ostensiva engloba as quatros fases do poder de polícia (ordem de polícia, consentimento de polícia, fiscalização de polícia e sanção de polícia) e não apenas uma, como era o termo policiamento ostensivo (fiscalização de polícia), e age diretamente na polícia administrativa. Já a preservação da ordem pública, engloba sua manutenção e a restauração e envolve uma questão de grande importância em qualquer sociedade.

Diante desse cenário, as Polícias Militares estão “descobrindo” a sua ampla competência, que envolve inclusive a competência exclusiva dos demais órgãos em caso de falência operacional dos mesmos, bem como possuir a competência quando não for atribuída a nenhum órgão policial e o ato que vise preservar a ordem pública.

Estruturado em três tópicos, sendo o primeiro especificando a competência dos outros órgãos na CF de 88, posteriormente explicou-se os termos polícia ostensiva e preservação da ordem pública, finalmente foi explicada a competência residual da Polícia Militar. Foi encontrada uma grande dificuldade no que concerne principalmente a material doutrinário sobre a competência residual.

Busca-se com este artigo, evidenciar e mostrar a ampla competência da Polícia Militar na preservação da ordem pública, especialmente a competência residual, uma vez que a mesma é deixada de lado por boa parte da doutrina de polícia.

1 ÓRGÃOS POLÍCIAIS NA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

A Constituição Federal de 1988 (CF/88) é a principal referência, no que diz respeito às atribuições de qualquer instituição pública, e nela e nos seus princípios que as demais leis devem se nortear. Assim, para poder definir a competência da Polícia Militar e explicar a competência residual da mesma é essencial conhecer as atribuições dos outros órgãos policiais, conforme define a nossa Carta Magna.

O artigo 144 da Carta Magna é taxativo ao afirmar que a segurança pública é dever do Estado, porém com responsabilidade de todos os cidadãos. Compõem o sistema de segurança pública os seguintes órgãos: polícia federal, polícia rodoviária federal, polícia ferroviária federal, polícias civis e as polícias e corpos de bombeiros militares.

A atividade policial dos órgãos componentes do sistema de segurança pública tem sido classificada, conforme o momento de sua atuação. Quando a atuação policial é antes do crime, diz-se preventiva, quando a atuação policial surge após o crime diz-se repressiva. Para Caldas Jr. (2010), a polícia preventiva é classificada como “polícia administrativa” e a polícia repressiva é classificada como “polícia judiciária”.

Moreira Neto (2009) sustenta que a polícia administrativa atua nas atividades das pessoas, na liberdade e nos direitos fundamentais, já a polícia judiciária atua nas pessoas, no seu direito de ir e vir, e é voltada à repressão da conduta típica.

Outra diferença entre os tipos de polícia, segundo Vieira (2010), é que quando se fala na área do ilícito puramente administrativo (preventiva ou repressivamente), a polícia é administrativa e quando o ilícito é penal a polícia é judiciária, porém o autor complementa que a Polícia Militar (polícia administrativa) tem competência para a repressão imediata.

Para elucidar as diferenças, segue figura explicativa segundo Faria (2004).

Figura 1 - Demonstra as diferenças entre a Polícia Administrativa e a Polícia Judiciária.

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Fonte: Faria (2004)

Dessa maneira os órgãos policiais, como por exemplo, a Polícia Federal, tem a sua competência expressa no parágrafo primeiro do artigo 144, incisos I a IV da CF/88, infere-se que a mesma é o único órgão do sistema de segurança pública que executa o círculo completo de polícia. Assevera Lenza (2009) que a Polícia Federal exerce tanto a polícia administrativa, bem como a polícia judiciária.

Ainda, observa-se que os incisos I e IV estão interligados, sendo que a única atribuição exclusiva da Polícia Federal é o exercício da polícia judiciária da União. Se fosse diferente, nos outros incisos, que não o IV, a palavra “exclusividade” também apareceria.

Outro órgão da esfera federal, a Polícia Rodoviária Federal, tem suas atribuições definidas no parágrafo segundo da Carta Magna, e também no decreto 1655 de 1995 que dispõe sobre as atividades da Polícia Rodoviária Federal.

Já a Polícia Civil, tem suas atribuições definidas no parágrafo quarto do artigo 144 da Constituição Federal, sendo elas a polícia judiciária e a apuração de infração penais, atuando basicamente na repressão mediata.

Da análise do citado parágrafo, se desprende que o exercício da Polícia Judiciária não é exclusivo visto que o exercício da polícia judiciária federal é realizado como visto alhures pela Polícia Federal e também não compete a polícia judiciária militar para a Polícia Civil. Ademais, o constituinte não trouxe o termo exclusividade no texto.

Os Bombeiros Militares atuam nas atividades de defesa civil, exercendo também a fiscalização em construções para a liberação de obras, agindo de maneira preventiva no tocante ao combate de incêndios, exercendo papel importante na preservação da ordem pública.

Mas esse sistema com competências definidas para cada órgão, não havendo um ciclo de polícia completo recebe inúmeras críticas, sustenta Santos Jr. (2011) que o atual sistema não satisfaz minimamente aos anseios da sociedade, pois não propicia sinergia eficaz à produção de serviços adequados.

Por fim, cabe esclarecer que a Polícia Ferroviária o outro órgão de segurança pública, atualmente está praticamente extinta, não possuindo efetivo.

2 A POLÍCIA MILITAR E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

No tópico anterior apresentaram-se as atribuições dos outros órgãos componentes do sistema de segurança pública brasileiro para poder definir e delimitar as atribuições das Polícias Militares com o texto Constitucional de 1988.

Nessa senda, abaixo se fará uma construção teórica acerca da competência da Polícia Militar, com o fito de ao final buscar a sua competência residual. A Polícia Militar tem sua competência estabelecida no artigo 144 parágrafo quinto da Constituição Federal, trazendo para a mesma a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública.

“Expositis” é essencial entender os termos preservação da ordem pública e polícia ostensiva.

2.1 Preservação da Ordem Pública

Diferentemente que as antigas Constituições a Carta Magna de 1988, trouxe o termo “preservação” da ordem pública ao invés de “manutenção” da ordem pública. Nesse contexto, a palavra prevenção possui um sentindo mais amplo que a palavra manutenção, isso porque está contido dento do sentido de preservação da ordem pública, a manutenção da ordem pública.

Em outras palavras a preservação da ordem pública, nada mais é do que a manutenção da ordem pública mais o restabelecimento da ordem pública. Outrossim, o parecer Gm 25 (2001), ensina que o legislador constitucional, se referiu a preservação, somente no artigo 144 e não mencionou no artigo 136, pois a preservação seria ampla suficiente para abranger a repressão, desde que essa seja imediata.

Argumenta Neto (2008), que a expressão prevenção é usualmente utilizada por alguns profissionais de segurança pública, como sendo uma ampliação das missões das Polícias Militares, cabendo às mesmas a prevenção e a restauração em caso de quebra de ordem.

Superada tal questão, vem a tona a difícil conceituação do que é ordem pública? Como afirma Cretella Jr, (apud, LAZZARINI, 2003) a sua definição é muito vaga e abrangente, visto que não se trataria apenas da manutenção da ordem na rua, mas também de uma manutenção de valores.

Aduz Moreira Neto (2005), que a ordem pública seria um estado aprazível de relações pessoais, não se satisfazendo somente com a lei e os princípios democráticos para o autor a ordem pública teria uma “dimensão moral”, esta ligada aos princípios éticos de cada setor da sociedade. Assim, a ordem pública teria que ser legal, legítima e moral.

Ainda, segue o autor dizendo que é mais fácil conseguir entender o que é ordem pública do que explicar a sua definição, sendo ela um “[...] conjunto de princípios de ordem superior, políticos, econômicos, morais e algumas vezes religiosos, aos quais uma sociedade considera estreitamente vinculada à existência e conservação da organização estabelecida [...].”

Assegura Náufel (1989), o conceito de ordem pública seria tão importante, que os particulares não poderiam transigir sobre a mesma, nem excluir em suas convenções, visto que a mesma é essencial para a manutenção de um país, bom funcionamento dos serviços públicos e da moralidade das relações entre os particulares.

Assevera Rosa (2010), a ordem pública se constituiria na tentativa de se chegar à paz e harmonia, evitando assim, a violência, o terror, a intimidação e os antagonismos deletérios.

 Legalmente, temos a definição de ordem pública no decreto número 88.777 (R-200), artigo 2º, nº 21 que conceituou ordem pública como sendo:

 conjunto de regras formais, que emanam do ordenamento jurídico da Nação, tendo por escopo regular as relações sociais de todos os níveis, do interesse público, estabelecendo um clima de convivência harmoniosa e pacífica, fiscalizado pelo poder de polícia, e constituindo uma situação que conduza ao bem comum.

Porém, a definição mais usada, pela doutrina policial atualmente é a definição de Rolland (apud LAZZARINI, 2003) que partindo de textos legais franceses, afirmou que a polícia tem por fim assegurar a ordem, compreendendo nela a tranqüilidade pública, a segurança pública e a salubridade pública.

A tranqüilidade pública seria um nível em que a sociedade convivesse de forma pacífica e harmoniosa, gerando dessa forma um bem-estar geral. Lazzarini (1999), deve se levar em conta o aspecto legal da tranqüilidade pública, pois a mesma constitui direito inerente a qualquer pessoa. Dessa forma, ocorrendo perturbação da paz, poderá se pedir a proteção pública para que se restabeleça paz e o infrator sofra as sanções definidas em lei.  

Já a salubridade pública, consiste em a sociedade viver em condições de sanidade e higiene, mantendo as condições de vidas adequadas aos habitantes. Nesse sentido, ocorrendo algo que ponha em risco as condições acima descritas, providências devem ser tomadas, portanto a Polícia Militar deve atuar quando houver risco iminente para a população.(MOREIRA NETO, 2009)

Outro elemento da ordem pública, a segurança pública segundo Silva (2000), pode ser definida como estado no qual estamos livres de perigos, incertezas, afastados de todo mal, de danos a imagem ou quaisquer prejuízos eventuais.

No que concerne à segurança pública Valla (2004) ensina que a mesma pode ser entendida por dois aspectos: objetivo e subjetivo. O primeiro pode ser compreendido por aquela situação na qual o indivíduo sabe conscientemente de que não corre risco algum e também que todos os seus direitos e garantias serão devidamente respeitados. Já o segundo aspecto explica-se pela convicção do indivíduo na ausência de risco.

Assim, entende-se que a segurança pública deve ser medida pelo aspecto subjetivo, pois a segurança objetiva plena é utópica, sendo o crime inerente a condição humana.

Tema de primordial importância é diferenciar segurança pública de ordem pública; como já afirmado alhures segurança pública está dentro do conceito de ordem pública, não sendo assim sinônimos, como muitas pessoas que trabalham na área policial propagam por desconhecimento da parte conceitual e doutrinária.

Devido à importância da segurança pública nos dias atuais, eis que a mesma é uma das principais aflições da sociedade moderna, o constituinte originário, como afirma Simas (2009), elegeu a segurança como aspecto primordial da ordem pública.

Inobstante esses fundamentos, outro princípio tem se destacado na formação da ordem pública, qual seja: a dignidade da pessoa humana. Esse princípio é norteador de todos os demais, sendo que a ordem pública deve estar sempre pautada no mesmo.

Sustenta Vaz (2011), que a dignidade da pessoa humana é um princípio fundamental e deve nortear toda e qualquer relação constituindo uma conquista dos seres humanos oriunda de razões éticas e jurídicas contra crueldades e atrocidades praticadas pelos próprios seres humanos.

Na Franca, segundo Gomes (1996), desde o ano de 1995, uma decisão do Tribunal Administrativo de Versailles, já elencava a dignidade da pessoa humana como componente da ordem pública, ao impedir que um circo local mantivesse uma atração a qual consistia em arremessar um anão, com base no princípio da dignidade da pessoa humana.

Para finalizar a definição de ordem pública, nada melhor do que os argumentos de Lazzarini (2003) que a explica a referida como sendo um estado antidelitual, onde há observância dos códigos, através de ações de polícia preventiva e repressiva, afastando qualquer perigo, restringindo as liberdades individuais, para que seja assegurada a liberdade dos demais da sociedade.

Com base nos diversos autores acima elencados coloca-se um quadro explicativo da formação da ordem pública.

   Figura 2 - Demonstra a composição da ordem pública.

Fonte: Elaborado por este pesquisador.

Ainda, cabe destacar que não é função somente da Polícia Militar preservar a ordem pública, tendo a participação de outros órgãos e instituições do Estado, tais como o poder Legislativo, as Polícia Administrativa e Judiciária, o Ministério Público e o Sistema Penitenciário. (MARCINEIRO E PACHECO, 2005)

2.2 Polícia Ostensiva

Como já afirmado anteriormente a competência das Polícias Militares encontra respaldo no artigo 144 da Constituição Federal, mais especificamente no parágrafo quinto.

Primeiramente, cumpre destacar que o constituinte de 1988, ampliou a atuação das polícias militares, pois anteriormente tínhamos a previsão do termo policiamento ostensivo no decreto 667/69, ao invés de polícia ostensiva.

 O policiamento ostensivo, segundo a definição legal do decreto 667/69 pode ser entendido como ação policial realizada unicamente pelas Policias Militares, em que os militares são identificados de relance, quer pela farda, equipamentos ou viaturas com o objetivo de manter a ordem pública.

Insta ressaltar que a polícia ostensiva desenvolve-se através do poder de polícia Estadal, que segundo Di Pietro (2009) o mesmo pode ser definido como a atividade do Estado consistente em limitar o exercício dos direitos individuais em benefício do interesse público.

Dessa maneira, o policiamento ostensivo, é apenas umas das fases da polícia ostensiva, isso porque a polícia ostensiva desenvolve-se em quatro fases: a ordem de polícia, o consentimento de polícia, a fiscalização de polícia e a sanção de polícia. Nesse sentido o policiamento ostensivo corresponderia apenas a fase da fiscalização de polícia.

Assevera Moreira Neto (1993) que a polícia ostensiva é uma expressão nova não somente na CF/88, mas também na nomenclatura da especialidade. Para o autor, a expressão foi adotada por dois motivos: o primeiro fixar a exclusividade constitucional e o segundo para marcar o aumento da competência em favor das Polícias Militares, além do policiamento ostensivo.

Outrossim, o policiamento ostensivo, segundo esse entendimento, corresponderia apenas a atividade de fiscalização, sendo que o termo “ostensivo” conforme Moreira Neto (1993), referir-se-ia a ação pública de dissuasão, caracterizada pelo policial fardado e armado. 

Para um melhor entendimento do que é polícia ostensiva essencial delimitars\ as suas quatro fases que remetem essencialmente a polícia administrativa, com o objetivo maior de preservar a ordem pública. Assim, como ensina Ruiz (2008), a atividade de polícia administrativa é essencialmente preventiva em relação ao caráter repressivo da polícia judiciária.

Destaca Boni (2006), as peculiaridades de cada fase do poder de polícia:  a ordem de polícia advêm necessariamente da lei; o consentimento de polícia , podendo o mesmo ser vinculado ou discricionário; a fiscalização de polícia onde verifica-se o cumprimentos das ordens de polícia e por fim a sanção de polícia que destina-se repressão das infrações.

  Tem-se que a ordem de polícia, necessariamente, baseia-se num preceito oriundo da lei, pois trata-se de uma reserva legal (Art. 5º,  II da CF), e pode, de acordo com as circunstâncias, ser enriquecida discricionariamente pela Administração. Tanto pode ser um preceito negativo absoluto, quanto um preceito negativo relativo, ou também chamado negativo com reserva de consentimento. Nesta segunda hipótese são vedadas certas formas de exercício de atividades e de uso da propriedade privada, sem que a administração prévia e expressamente as consinta, impondo-se certas condições

O consentimento de polícia é ato de anuência, o qual possibilita a utilização da propriedade pelo particular ou o exercício da atividade privada, quando o legislador tiver exigido controle prévio da compatibilização do uso do bem ou do exercício da atividade com o interesse público.

Em outros termos, será a anuência vinculada ou discricionária do Estado com a atividade submetida ao preceito negativo relativo, sempre que satisfeitos os condicionamentos exigidos. Se as exigências condicionadas estão todas na lei, tem-se um consentimento vinculado, isto é, a licença; se estão parcialmente na lei e parcialmente no ato administrativo, tem-se um consentimento discricionário, ou seja, a autorização. 

A fiscalização de polícia é uma forma ordinária e inafastável de atuação administrativa, através da qual se fará a verificação do cumprimento  das ordens de polícia, bem como também a regularidade nas utilizações de bens e atividades já consentidas por licença ou autorização. Destaque-se que a fiscalização pode ser preventiva ou repressiva, ex-ofício ou provocada. No caso específico da atuação da polícia de preservação da ordem pública, toma-se a denominação de policiamento.

Finalmente, a sanção de polícia é a atuação administrativa autoexecutória que se destina à repressão da infração. Em outros temos, é a submissão coercitiva do infrator a medidas inibidoras ou dissuasórias impostas pela administração, quando falhar a fiscalização preventiva e verificada a ocorrência de infrações às ordens de polícia.