Resumo: A interrupção da gestação do feto anencéfalo determinou um marco no mundo jurídico. A novidade não está no procedimento, mas na inércia da previsão nos textos legais para seu regramento junto aos novos acontecimentos sociais proporcionados pelo desenvolvimento das Ciências da Saúde. Através da pesquisa bibliográfica das doutrinas mais relevantes sobre o tema e a apreciação da Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental – ADPF nº 54, ficou evidente o descompasso do manto jurídico com a sua cobertura aos casos concretos da sociedade. Os doutrinadores Débora Diniz, Edison Tetsuzo Namba, Maria Helena Diniz e José Afonso da Silva ganham relevância por seus escritos, trazendo à baila suas considerações sobre o início da vida humana, a anencefalia, a caracterização do ser humano antes do seu nascimento, o Biodireito como ponte para atualização jurídica e a dissonância da Ciência Jurídica com o mundo fático. O estudo se fez por confrontar conceitos doutrinários, sobre uma positivação antiga, diante de uma realidade modificada continuamente pela tecnologia médica, levando-a a um imenso distanciamento da sua ordem jurídica. Este alargamento provocou a reação da categoria representativa dos profissionais da saúde, condicionando o Supremo Tribunal Federal a ceder à pressão popular através do julgamento da ADPF nº 54. O resultado deste julgamento concretizou a teoria dos doutrinadores sobre a defasagem da justiça perante inovações da Medicina aplicadas na sociedade, levando a concluir pela necessidade urgente da atualização dos textos positivados, seguindo pelo caminho do estreitamento entre Ciências da Saúde e a Ciência Jurídica, intermediada pelos estudos do Biodireito.
Palavras Chave: Biodireito, Início da vida, Anencefalia, Novos direitos, ADPF nº 54.
Sumário: 1 INTRODUÇÃO. 2 BIODIREITO. 3 INÍCIO DA VIDA. 4 ANENCEFALIA. 5 ADPF Nº 54. 6 CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS
1INTRODUÇÃO
A escolha do presente tema se justifica pelo descompasso da seara jurídica com o mundo fático em seu regramento. A interrupção da gestação do feto anencéfalo é apenas a ponta do iceberg que demonstra uma das muitas necessidades que a sociedade necessita e o sistema jurídico não consegue acompanhar. Esta defasagem do Direito em relação ao caso concreto se deu pelo largo desenvolvimento tecnológico das Ciências da Saúde, levando aos indivíduos novidades que vão desde a manipulação do início da vida do ser humano até à cura de doenças que já foram terminais.
Com este desajuste, os doutrinadores sempre criticaramfortemente a inércia do judiciário para casos como o da interrupção da gestação do feto anencéfalo. Para os estudiosos da matéria a solução está na interdisciplinaridade do Direito com as Ciências da Saúde, quando deve entrar em campo o Biodireito como ponte de ligação entre as duas grandes áreas, para levar novos entendimentos aos antigos textos codificados.
Esta aproximação não se trata de uma fusão, mas de um caminhar concomitante entre as disciplinas, a fim de levar ao Direito, através do Biodireito, as novidades do caso concreto, proporcionadas pelo desenvolvimento tecnológico da ciência médica, para alinhar o regramento jurídico ao mesmo compasso da sociedade.
Nesse sentido, neste ano de 2012, o Supremo Tribunal Federal aprovou a Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental de n.54, retornando à sociedade uma resposta aos casos de interrupção da gestação do feto anencéfalo, ficando em consonância com o caso concreto neste quesito que o texto de lei deixou de positivar.
A proposta aqui é apresentar a antiga defasagem do regramento jurídico em relação ao caso concreto, através do contexto do indivíduo enquanto ser humano e, que o caminho para a sua atualização está na comunicação com outros campos das Ciências.
Este trabalho acadêmico de finalização da graduação do curso de Direito está dividido da seguinte forma:
No primeiro capítulo apresenta-se a disciplina Biodireito;seu conceito, características, os seus estudos e como ela faz a comunicação estre as Ciências da Saúde e o Direito.
Em sequência, no segundo capítulo, se faz necessária a definição do início da vida do ser humano para o campo da saúde, para determinar este início dentro da seara jurídica, para depois medir os efeitos da interrupção do desenvolvimento do feto anencéfalo sobre a mulher e o próprio feto.
O terceiro capítulo discorre sobre a anencefalia: como ocorre e os meios de se evitar, as formas de diagnóstico e quais as consequências da anomalia para o feto.
No quarto capítulo, faz-se uma análise da ADPF Nº 54, apontando o que deu causa à sua origem e os entendimentos sobre o início da vida, anencefalia e direitos humanos que levou os ministros a decidirem seus votos.
Por fim, são apresentadas as considerações finais extraídas com relação ao problema.
2 BIODIREITO
“Nos últimos anos, o impacto da Ciência Médica no Direito tem sido tão grande que impulsionou o surgimento de nova disciplina jurídica: o Biodireito[1].” (SÁ, 2004, p.251).
É o que afirma Maria de Fátima Freire de Sá Doutora em Direto pela Universidade Federal de Minas Gerais e Professora de Biodireito da Pontífica Universidade Católica de Minas Gerais, em sua obra Bioética, Biodireito e o novo Código Civil de 2002 Nesta obra, Sá, demonstra um estreitamento entre as Ciências da Saúde e o Direito. O Código Civil Brasileiro de 2002 é o palco principal de uma verdadeira transformação temática da Bioética na seara do Direito. As interpretações das linhas dos artigos deixam de ser embebidas de literalidade e ganham dimensão para acompanhar a evolução comportamental e psicológica da sociedade regida.
Os antigos aspectos jurídicos ganharam desenvoltura com a agregação dos novos conceitos Bioéticos: a paternidade, filiação, gestação, doação de óvulo e exames de DNA são alguns dos pontos de ligação entre as matérias da Bioética e o mundo jurídico numa sociedade gerida por um sistema de regras sistematizadas. É o que sintetiza Maria de Fátima Freire de Sá quando traz aos olhos do leitor as conclusões de sua obra: “As novas formas de procriação tornaram as presunções tradicionalmente admitidas [...] até certo ponto, ultrapassadas, ou carentes de uma releitura.” (SÁ, 2004, p.277).
Em seu texto, Sá procura mostrar a necessidade da adequação dos textos de lei aos novos fatos sociais trazidos pela Bioética. Ratifica a afirmação de Sá, o Doutor em Direito Cleyson de Moraes Mello, em sua obra Novos Direitos: os paradigmas da pós-modernidade, quando trata da gênese da Bioética:
É no contexto de crise que se pode situar a gênese da bioética. Bio representa a ciência dos sistemas vigentes, e ethike, o conhecimento dos sistemas dos valores humanos. (MELLO, 2004, p.321).
O doutrinador compartilha do mesmo entendimento de Maria de Fátima Freire de Sá e salienta a crise em que se encontra a norma que gere a sociedade.Mello, também acompanha Sá quanto a defasagem do ordenamento jurídico diante das evoluções bioéticas. Ainda sob os ensinamentos de Mello:
A reflexão bioética propõe a união dos valores éticos e dos fatores biológicos, um encontro das ciências experimentais com as ciências humanas. As novas situações criadas pelo avanço da biotecnociência abalaram as convicções científicas antes inquestionáveis. A reflexão bioética surge no âmago de um verdadeiro furacão que tem varrido as certezas absolutas. Isso tem levado o homem a voltar-se para si em busca de respostas, percebendo que a ciência positivista não é capaz sozinha de dar conta dos novos questionamentos. (MELLO, 2004, p.322).
O texto faz emergir a responsabilidade de auxiliar e ampliar a Ciência Jurídica que o Biodireito busca moldar no Código Civil de 2002. Tal responsabilidade se deve pelas aspirações que borbulham na sociedade e exigem uma normatização a fim de se garantir a segurança jurídica do sistema normativo. Na prática, o Biodireito tenta parametrizar um Código antigo (de 1916) que não acompanha o desenvolvimento da sociedade com os fatos já existentes trazidos e garantidos por uma medicina moderna, evolutiva e impactante. É o que ocorre, por exemplo, com a chamada Gestação de Substituição, também denominada Maternidade Jurídica, como leciona Maria de Fátima Freire de Sá:
Na gestação de substituição, uma mulher gesta em seu útero óvulo fertilizado de outra mulher, que, por alguma razão, não consegue manter a gravidez. A fecundação realiza-se in vitro com o óvulo da mulher e o esperma do marido ou companheiro e posteriormente é implantado no útero de outra mulher. (SÁ, 2004, p.255).
Esta gestação é um pacto, celebrando de um lado a gestante e do outro lado o casal que deseja o filho que não consegue tê-lo por um ou mais problemas de ordem biológica do corpo humano. É este um dos diversos pontos que deixa clara a necessidade da aproximação das Ciências da Saúde com as Ciências Jurídicas, para que o ordenamento jurídico consiga acompanhar as novas tendências e desenvolvimento da sociedade contemporânea. A sociedade evolui através da Medicina e a tendência é que o Direito acompanhe essa evolução através do Biodireito.
Ainda neste sentido, absorvendo os ensinamentos de Maria de Fátima Freire de Sá, emerge de seus textos: “O pacto para a gestação de substituição é negócio jurídico de comportamento e, sendo gratuito, é lícito e, portanto, válido.” (SÁ, 2004, p.277). Traz a autora uma nova modalidade de negócio jurídico, inovando e remodelando tudo o que se conhecia até então sobre a matéria. É neste caminhar que o Biodireito norteia o Direito, atraindo as novidades do mundo fático para o meio jurídico gerando a regulação apropriada para cada caso concreto, antes desabrigadas no meio da sociedade sem uma vinculação adequada com o mundo jurídico.
Esta nova moldura trazida para a seara do Direito não funcionaria se não fossem pela moral e pela ética, que servem como substâncias fixadoras dando nova vida ao campo jurídico.
Para realizar o seu papel, o Biodireito atrai a conceituação de ética por seu núcleo Bioético. Seu estudo histórico e detalhado é improfícuo no plano do presente trabalho, ficando a mensagem do doutrinador jurídico brasileiro Migue Reale, através da obra de Edison Tetsuzo Namba, Doutor em Direito pela Universidade de São Paulo:
Miguel Reale sintetiza o drama da conquista científica no plano da ética, a qual ordena condutas: [...] Qual a obrigação do homem diante daquilo que representam as conquistas da ciência? Que dever se põe para o homem razão do patrimônio da técnica e da cultura que a humanidade conseguiu acumular através dos tempos? A ciência pode tornar mais gritante o problema do dever, mas não o resolve. Os conhecimentos científicos tornam, às vezes, mais urgente a necessidade de uma solução sobre o problema da obrigação moral, mas não implicam qualquer solução, positiva ou negativa. O problema do valor do homem como ser que age, ou melhor, como o único ser que se conduz, põe-se de maneira tal que a ciência se mostra incapaz de resolvê-lo. (NAMBA, 2009, p.7).
Neste ensinamento de Reale, trazido por Namba, o doutrinador explana que a busca científica pelas soluções dos problemas sociais pode se tornar desenfreada, sendo incumbência da ética, o regramento de condutas para frear as soluções científicas. Complementando o pensamento de Reale, Namba explana um conceito mais nutrido de ética: “A ética representa uma conduta adotada após um juízo de valor, que não pode ser dissociada da realidade, para não se tornar etérea.” (NAMBA, 2009, p.7). Namba deixa claro que a ética deve estar encrustada com o fato real. Todos os atos praticados por um indivíduo em prol da sociedade ou mesmo em prol de si devem ser embebidos da ética, sendo este o pensamento primeiro antes de se efetivar a conduta, para que não se torne volátil e fuja da esfera social quebrando todo o elemento imaterial que compõe o indivíduo humano.
Diante dos ensinamentos dos doutrinadores, não seria incorreto dizer que a ética guarda íntima relação com o direito, como ensina Maria de Fátima Freire de Sá: “Ética e direito são duas grandezas distintas e ao mesmo tempo inseparáveis. [...] O direito rege o comportamento externo, enquanto a moral enfatiza a intenção.” (SÁ, 2004, p.12). À primeira vista, esta relação aproximada da ética com o Direito pode levar o leitor a compreender que o regramento jurídico serve para ordenar restritivamente o comportamento dos indivíduos na sociedade, levando a um firme engessamento de todas as condutas sem levar em consideração qualquer manifestação que possa partir do seu subconsciente. Essa inicial observação é corretamente compreendida quando se complementa o pensamento da doutrinadora com os textos de Miguel Reale, de sua obra Filosofia do Direito:
A norma jurídica não se limita a obrigar: também faculta, atribui um âmbito de atividades autônomas a um ou a mais sujeitos, legitimando pretensões ou exigibilidades, assim como o recurso a um Poder, expressão do querer comum expresso na regra para que se cumpra o “devido”. (REALE, 2002, p.686).
Envolvendo os textos de Reale e Sá, fica fácil observar que o Estado realmente obriga, ordena, no entanto, também atribui faculdade aos sujeitos. Convém concluir, que a liberdade do indivíduo deve estar ligada a ética e por falta desta, o Estado impõe a sua prática. Essa aproximação da ética com o Direito ensejou nova nomenclatura, a Bioética. Neste pensar, explana José Alfredo de Oliveira Baracho apud NAMBA: “As relações entre a ética e o direito tem uma longa história que conduz a uma bioética da responsabilidade, ao formular a responsabilidade decorrente de suas aplicações”. (NAMBA, 2009, p.8). Em seu texto, Namba faz o casamento perfeito que resulta na Bioética. O Direito se usa da ética para legitimar as feituras da Bioética. A Bioética é livre para trabalhar, descobrir e desenvolver, no entanto, mediante o ordenamento jurídico, deve estar nos conformes éticos exigidos pelo Direito.
A conceituação de Bioética passou por vários anos absorvendo diversas definições conforme a experiência de cada especialista que lhe atribuía.Sobre este aspecto temporal, explana NAMBA:
A palavra bioética apareceu pela primeira vez em 1971 [...] Algumas definições do vocábulo foram elaboradas: Potter dizia que a bioética “é a ponte entre a ciência e as humanidades”. [...] Em 1978, Reich, ensinou que bioética é “o estudo sistemático da conduta humana na área das ciências da vida e da atenção à saúde, enquanto que esta conduta é examinada à luz dos princípios e valores morais.” [...] David J. Roy, em 1979, sacramentou que bioética é “o estudo interdisciplinar do conjunto das condições exigidas para uma administração responsável da vida humana, ou da pessoa humana, tendo em vista os progressos rápidos e complexos do saber e das tecnologias biomédicas.” [...] Guy Durant assim a definiu: “é a pesquisa de soluções para os conflitos de valores no mundo da intervenção médica.” [...] Tristan Engelhardt asseverou que a bioética “funciona como uma lógica do pluralismo, como um instrumento para a negociação pacífica das instituições morais.” [...] Em 1994, incorporou-se na base de dados da Bioethicsline[2] que a bioética “é um ramo da ética aplicada que estuda as implicações de valor das práticas e do desenvolvimento das ciências da vida e da medicina. É uma reelaboração da definição de Reich, de 1978. Aprimorando sua definição, em 1995, Reich [...] “é o estudo, sistemático das dimensões morais – incluindo visão moral, decisões, conduta e políticas – das ciências da vida e atenção à saúde, utilizando uma variedade de metodologias éticas em um cenário interdisciplinar”. (NAMBA, 2009, p.8-10).
Para fins do presente trabalho, necessário conhecer a conclusão de Namba ao delimitar a definição de Bioética:
Bioética, como se diz hoje, não é uma parte da biologia: é uma parte da Ética, é uma parte de nossa responsabilidade simplesmente humana; deveres do homem para com outro homem, e de todos para com a humanidade. (NAMBA, 2009, p.10).
Esta responsabilidade dos deveres do homem delineados pelo citado doutrinador, intuitivamente parece lógico para o homem-médio diante da ideia de ética. Na sociedade, cada indivíduo tem que viver, trabalhar e produzir para si e sua família mas sem esquecer de sua parcela de contribuição para o conjunto (a sociedade) do qual faz parte, afinal, o indivíduo está para o conjunto, assim como o conjunto está para o indivíduo, da mesma forma como um conjunto está para outro conjunto de soberania diversa. Também compartilha deste pensamento Debora Diniz:
Não há um profissional bioeticista. Não se formam bioeticistas nem no Brasil nem em nenhum lugar do mundo. O que há são advogados, antropólogas, assistentes sociais, dentistas, enfermeiras, filósofas, juristas, médicos, sociólogas, teólogas, entre uma ampla gama de profissionais, sensíveis às questões bioéticas. Em algum momento da vida, grande parte das pessoas, seja no exercício de suas profissões ou em suas vidas privadas, se deparará com questões bioéticas. (DINIZ, D., 2006, p.22).
Diante destes enunciados de Namba e Diniz, conclui-se que existe uma interdependência entre os indivíduos da sociedade em algum momento da vida. A ética vem para manter a harmonia neste relacionamento de alta complexidade através da sua aplicação prática pelo Direito. O Estado dá a liberdade esperando o comportamento ético para se conviver em sociedade e impõe a ética quando esta liberdade precisar ser frenada.
Diante dos breves enunciados, fica descoberto o nascedouro da nova matéria Biodireito e seu elemento chave que o aproxima do Direito: a ética, neste sentido, aparece traduzida como elemento indispensável no trato humano em sociedade. Como já dito em passagem anterior: “a ética deve estar encrustada com o fato real”. Desta forma, a ética se torna núcleo impulsionador que leva ao Direito o fato social transformado pelas Ciências da Saúde através do Biodireito.Este, transmissor da informação que aproxima estas duas grandes áreas, levando ao ordenamento jurídico a caracterização dos elementos materiais e imateriais que terminam por nortear a feitura e interpretação das normas reguladoras da sociedade, afinal, no dizer aristotélico ao explanar sobre a finalidade do Estado:
O fim da sociedade civil é, portanto, viver bem; todas as instituições não são senão meios para isso, e a própria Cidade é apenas uma grande comunidade de famílias e de aldeias em que a vida encontra todos estes meios de perfeição e de suficiência. (ARISTÓTELES, 2011, p.40).
O pensamento aristotélico se concentra na ética como via de regramento institucional do Estado para assegurar à comunidade uma vida feliz. Assim, como o ordenamento jurídico abrange todo e qualquer indivíduo de sua soberania, se através de seus Códigos a ética for despontada como instrumento normatizador, os problemas sociais enfrentados pelo ordenamento jurídico seriam mínimos. Por esta lógica do pensamento de Aristóteles, datado da antiguidade clássica (300 a.C.) e sobrevivente até os dias atuais, o ordenamento jurídico pátrio tem cada vez mais agregado aos seus textos interpretações nutridas da ética, precipuamente aquelas interpretações voltadas para a mantença da vida, bem maior protegido com primazia pela Constituição Federal.
Pela relevância da proteção à vida trazida pelos textos do ordenamento jurídico e pela via doutrinária, indispensável preencher o presente trabalho com breves considerações sobre o início da vida.