Resumo: Diante da urgência em que se encontrava o Estado brasileiro para a realizações de obras para a realização Copa das Confederações FIFA 2013; para a Copa do Mundo FIFA 2014 e para as Olimpíadas de 2016 a serem realizadas no Rio de Janeiro, foi aprovada a Lei nº 12.462/11, que surgiu da medida provisória nº 527 de 2011. Esta Lei surgiu diante de uma clara impossibilidade do Governo Federal e dos Governos Estaduais realizarem as obras de acordo com a legislação vigente em ritmo condizente com a urgência necessária para o caso. Diante do curto espaço de tempo, tanto para a aprovação da Lei como para a realização das obras, várias inconstitucionalidades foram positivadas em seu escopo. Serão estas o tema central deste artigo.
Palavras-chave: Lei nº 12.462/11; MP 527/11; RDC
A Lei nº 12.462/11 estabelece o Regime Diferenciado de contratações Públicas - RDC e surgiu da medida provisória nº 527 de 2011. De acordo com o seu art.1º ela deverá ser aplicada aos contratos necessários à realização dos Jogos Olímpicos e Paraolímpicos de 2016; da Copa das Confederações FIFA 2013 e da Copa do mundo FIFA 2014. Esta é uma lei temporária, devendo perder sua eficácia após a realização desses eventos.
Inicialmente temos que revelar a inconstitucionalidade formal que iníqua tal legislação no que se refere às emendas recebidas por ela no Congresso Nacional. Ao analisarmos o capítulo II, Seção I da Lei nº 12.462/11, perceberemos que a mesma alterou uma grande quantidade de atribuições e organização da Presidência da República e dos ministérios, inclusive no âmbito das competências. Perceberemos que tais alterações não têm pertinência temática nenhuma com o conteúdo da Lei.
No entanto, deixando a questão da inconstitucionalidade formal à parte, vamos ao conteúdo da Lei nº12.462/11.
O que podemos perceber através da análise do art.1º da Lei do RDC é uma grande quantidade de possibilidades de sua utilização, incluindo temas que não têm pertinência com os eventos aludidos no inciso segundo do mesmo artigo. Nesse diapasão, podemos citar os incisos IV e V que prevêem a utilização da Lei do RDC nas licitações para ações integrantes do Programa de Aceleração do Crescimento (PAC) e para obras e serviços de engenharia no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS). Tais previsões foram incluídas através das leis 12.688 e 12.745, ambas de 2012. Não há a menor relação desses dois casos de licitação com os eventos para os quais a lei foi criada, mostrando uma intenção clara do legislador de utilizar a Lei do RDC para facilitar outros ramos de licitação.
O art.3º da Lei nº12.462/11 estabelece os princípios que deverão regular os processos licitatórios que utilizarem o Regime Diferenciado de contratações, são eles: princípio da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da eficiência, da probidade administrativa, da economicidade, do desenvolvimento nacional sustentável, da vinculação ao instrumento convocatório e do julgamento objetivo.
Uma importante preocupação do legislador na elaboração de tal legislação foi a intensa preocupação dela com o meio-ambiente, dando ênfase na procura da proposta mais vantajosa, não só no nível econômico, mas também no nível ambiental e social. Podemos observar essa preocupação no art. 4º, III e, principalmente, no art. 4º, § 1º, senão vejamos:
Art. 4º Nas licitações e contratos de que trata esta Lei serão observadas as seguintes diretrizes:
§ 1º As contratações realizadas com base no RDC devem respeitar, especialmente, as normas relativas à:
I - disposição final ambientalmente adequada dos resíduos sólidos gerados pelas obras contratadas;
II - mitigação por condicionantes e compensação ambiental, que serão definidas no procedimento de licenciamento ambiental;
III - utilização de produtos, equipamentos e serviços que, comprovadamente, reduzam o consumo de energia e recursos naturais;
IV - avaliação de impactos de vizinhança, na forma da legislação urbanística;
V - proteção do patrimônio cultural, histórico, arqueológico e imaterial, inclusive por meio da avaliação do impacto direto ou indireto causado pelas obras contratadas; e
VI - acessibilidade para o uso por pessoas com deficiência ou com mobilidade reduzida.
A Lei do RDC traz ainda, em seu art.6º, uma enorme inconstitucionalidade ao estabelecer que o orçamento previamente estimado não será tornado público no caso de tal informação não constar no instrumento convocatório, de modo que essa informação passará a ter um caráter sigiloso, passando a ser fornecida estritamente aos órgãos de controle interno e externo. Há no caput do art.6º uma imensa agressão ao princípio da publicidade, ao princípio da moralidade e ao princípio da eficiência. Nos tempos em que a sociedade tem acesso ao portal da transparência, em que se pode verificar todos os valores gastos pelo governo em cada obra; tempos em que temos acesso ao salário dos servidores públicos via Internet, tendo sido inclusive tema de julgamento de ADI perante o STF; é absolutamente inaceitável a pertinência de tal artigo em uma legislação brasileira.
Essa inconstitucionalidade foi objeto da ADI 4.655 proposta pelo Procurador Geral da República, Dr. Roberto Gurgel. A ADI tem como objeto primeiro a inconstitucionalidade formal que apresenta da aludida legislação no sentido de que suas emendas não possuem nenhuma pertinência temática com a matéria da Lei. A ADI 4.655 também revela tem como objeto a inconstitucionalidade da Lei quando fere os princípios do art.37 da Constituição Federal.
O art.8º, §7º prevê a realização de obras de engenharia sem a realização de projetos executivos, fato que dificulta o controle da execução das obras.
Devemos ainda parabenizar o legislador pela redação do art.10 da Lei nº 12.462/11 que estabelece a remuneração variável do prestador de serviço ou de bens de acordo com o desempenho da contratada com base em metas, padrões de qualidade, critérios de sustentabilidade ambiental e prazo de entrega definidos no instrumento convocatório e no contrato. Esse artigo preza pelo princípio da eficiência, evitando em certa medida o que se constata, por exemplo, no caso de empreiteiras que atrasam a obra por um longo período de tempo.
É interessante o fato expresso no art.12 que prevê a possibilidade da inversão de fases, no caso as de habilitação e de julgamento das propostas, dependendo do caso concreto. Acredito que tal possibilidade leva em conta o fato de que a licitação poderá ser realizada através pregão eletrônico ou não.
O art.15 traz novamente uma hipótese de ofensa ao princípio da publicidade. O artigo diz que “será dada ampla publicidade aos procedimentos licitatórios e de pré-qualificação disciplinados por esta Lei, ressalvadas as hipóteses de informações cujo sigilo seja imprescindível à segurança da sociedade e do Estado”. Não vejo, no entanto, como a publicidade do processo licitatório poderá gerar insegurança à sociedade e ao Estado. Esse tende a ser mais um meio de não utilização da publicidade no processo licitatório.
A Lei nº 12.462/11 criou uma nova modalidade de licitação denominada “maior desconto”. Consiste aí uma imprecisão no termo, pois como se poderá escolher uma empresa que ofereça um maior desconto quando, na verdade, o que importa à Administração Pública é o valor final que o produto adquirirá. Ao longo da Lei o legislador tentou esclarecer tal acepção, mas o termo ainda ficou obscuro e continuou gerando dúvidas.
Uma boa inovação trazida pela lei foi a criação do critério de julgamento “maior retorno econômico”, pois está totalmente de acordo com o princípio da eficiência, visto que, o Estado poderá receber valores através da exploração de suas obras.
Muito bem observada foi a norma contida no art.37 da lei. Vejamos:
Art. 37. É vedada a contratação direta, sem licitação, de pessoa jurídica na qual haja administrador ou sócio com poder de direção que mantenha relação de parentesco, inclusive por afinidade, até o terceiro grau civil com:
I - detentor de cargo em comissão ou função de confiança que atue na área responsável pela demanda ou contratação; e
II - autoridade hierarquicamente superior no âmbito de cada órgão ou entidade da administração pública.
Esta norma valoriza os princípios da impessoalidade, da moralidade, da eficiência e da isonomia.
CONCLUSÃO
Através da análise da Lei nº12.462/11, podemos observar que houve uma grave inconstitucionalidade em sua elaboração na medida em que o Congresso Nacional a emendou com temas que não mantinham pertinência temática com a matéria, como pode ser observado no Capítulo II, seção I do texto da Lei. Entendo não haver norma expressa na legislação brasileira que determine que as emendas legislativas devam guardar pertinência com a matéria da Lei, no entanto, tal norma pode ser compreendida através dos Princípios gerais de direito e dos princípios hermenêuticos, por isso, tais alterações devem ser consideradas inconstitucionais pelo STF em sede de controle de constitucionalidade.
No mais, podemos analisar que a Lei nº12.462/11 contém dispositivos mal elaborados, que ferem, inclusive, os princípios da publicidade e da moralidade administrativa. Mas também possui muitos dispositivos inovadores e,de acordo com a nova perspectiva do Direito Moderno, como as normas que mantêm uma preocupação constante com a sustentabilidade ambiental e social.