Desaposentação: você sabe o que é? - Jus.com.br

O Brasil tem hoje em torno de mais de 70 mil ações de segurados que lutam na Justiça para obter o direito a trocar a aposentadoria. Em discussão no Supremo Tribunal Federal (STF), o instituto que vem sendo chamado de “desaposentação” deve levar o Governo a mudar as regras para as aposentadorias do INSS.

Mas o que é a desaposentação? É o ato voluntário do segurado que pleiteia o cancelamento de sua aposentadoria visando a concessão de uma outra mais vantajosa. Na prática, isto significa que ao cancelar o primeiro benefício o segurado terá computado na segunda aposentadoria todas as contribuições realizadas após a primeira – ou seja, o período trabalhado com novas contribuições para a Previdência Social servirá para melhorar o valor da aposentadoria.

Isso acontece quando o segurado se aposenta e volta a trabalhar para complementar sua renda e, assim, passa a contribuir novamente com o INSS. Atualmente, o Governo estima que 500 mil aposentados continuam trabalhando e contribuindo com a Previdência Social.

Portanto, quem se aposentou e continuou trabalhando pode conseguir aumentar seu benefício. Com a desaposentação, a idéia é que o segurado possa renunciar à primeira aposentadoria para que seja feito um cálculo, somando-se o valor acumulado com as novas contribuições recolhidas para o INSS.

Para esclarer o assunto, os advogados Theodoro Vicente Agostinho e Sérgio Henrique Salvador - autores do livro "Desaposentação - Instrumento de Proteção Previdenciária", lançado pela editora LTr, prepararam 30 perguntas e respostas sobre o tema.

Perguntas e respostas

É ponto pacífico entre os doutrinadores que se trata de renúncia a um Direito Fundamental Social. Mas a grande pergunta que se deve fazer é: Qual é o núcleo do Direito Fundamental do Direito Previdenciário discutido na Desaposentação?
Princípios da Dignidade e da Solidariedade.
Qual o conceito de Desaposentação?
É a renúncia para se colocar em uma situação mais favorável, numa situação mais vantajosa para o segurado.
Qual a prova a ser feita em Juízo?
O segurado deve provar que irá obter uma situação mais vantajosa.
Desaposentação é totalmente diferente de Recálculo da Renda Mensal Inicial?
Sim, são ações e pedidos diversos que não devem ser confundidos, sem considerar que administrativamente a revisão de cálculo do benefício previdenciário pode ser feita, sem o crivo do Judiciário.
Existe previsão legal na Lei n. 8.213/91, sobre o tema da Desaposentação?
Em específico não, entretanto, o que não é vedado é permitido, conforme o postulado constitucional da legalidade.
Qual a posição do INSS?
Sempre, é a de que as aposentadorias são irreversíveis e irrenunciáveis. Dessa forma, não há a necessidade do prévio ingresso da via administrativa, posto que há norma expressa que impedirá o agente do INSS em conceder e protocolar o pedido de Desaposentação.
Quais são os fundamentos legais invocados pelo INSS?
Basicamente, o artigo 181-B do Decreto nº 3.048/99 e outras disposições normativas.
Pode haver Desaposentação sem a existência do ato administrativo?
Não, obrigatoriamente, deve ser observado que o ato administrativo da concessão do benefício tem de estar concluído, senão não é caso de Desaposentação.
Existe alguma vedação legal sobre o assunto?
Não existe lei vedando a Desaposentação, mas, apenas um simples Decreto e uma Instrução Normativa do INSS. Ocorre que, decretos e instruções normativas obrigam apenas os agentes, servindo apenas como recomendação aos particulares.
Que outros fundamentos jurídicos podem ser invocados a favor da Desaposentação?
Esta questão só pode ser resolvida com argumentos baseados nos Direitos Fundamentais. No pedido da ação, deve-se deixar claro que não se trata de revisão nem de recálculo de benefícios. E o autor tem o ônus de provar a situação mais vantajosa para ter deferido o seu pedido.
Quais são as situações mais comuns do “dia a dia” em que se pode pleitear uma Desaposentação?
São elas:
- Quando o segurado é aposentado no setor privado e agora, quer ir para o setor público através de concurso. Porque, no setor público ele terá a aposentadoria integral.- Quando o segurado tem a aposentadoria proporcional e quer renunciar para conseguir a aposentadoria integral. Neste caso, deve-se, necessariamente, apresentar os cálculos ao Juiz para a demonstração da situação mais vantajosa. Ademais, deve se ter em mente que, quando vai se fazer o cálculo é pela metodologia nova, vg, até 99 o período básico de cálculo era 36 últimas contribuições, após é 80% de todo o período. Posto que não dá para se misturar regimes diferentes.
- Quando o segurado quer passar de aposentadoria por idade para aposentadoria por tempo. Esta situação visa reparar uma injustiça na medida em que o sistema de acumulação de aposentadorias no Brasil favorece o rico, por ex., quem se aposentou no serviço público pode cumular com o RGPS, porém, quem se aposentou no RGPS não pode cumular.
Há a necessidade de devolução de valores?
Em que pese ser um assunto intrincado no âmbito doutrinário e jurisprudencial a respeito, entendemos que não há necessidade de devolução dos valores. Isto porque, a Desaposentação enquanto renúncia é uma sentença de natureza desconstitutiva, tendo efeitos “ex nunc”. A decisão não tem efeitos pretéritos, sem prejuízo da natureza alimentar da verba envolvida.
Qual o instrumento Jurídico adequado para o caso?
É a Ação Ordinária de Desaposentação. Não se deve fazer o Mandado de Segurança, posto que neste as provas devem estar pré-constituídas.
Qual o pedido desta ação?
Dentre outros, o de “Renúncia ao Benefício para a obtenção de outro benefício mais favorável”.
Há necessidade de postulação administrativa prévia?
Como já dito anteriormente, não há necessidade de prévio ingresso no INSS, porque já há Decreto, texto expresso que obsta ao deferimento do pedido administrativo. Ou seja, já há uma resposta generalizada do INSS em que todos os seus agentes devem obedecer.
Que outro pedido também pode ser deduzido na inicial?
Deve haver um pedido de não restituição de valores por causa da questão dos efeitos econômicos pretéritos.
Pode-se obter uma CTC do período da aposentação?
Sim, pois, a aposentadoria é direito patrimonial disponível. Portanto, passível de renúncia, para eventual obtenção de certidão de tempo de serviço/contribuição.
Há precedente judicial neste sentido?
Dentre vários outros, citamos o proferido pelo TRF da 4ª Região que já se pronunciou neste sentido:

“Previdenciário. Processual Civil. Renúncia à benefício previdenciário em outro sistema de previdência. Necessidade de restituir os valores auferidos a título de aposentadoria. Se o segurado pretende renunciar ao benefício concedido pelo INSS para postular aposentadoria junto a outro regime de previdência, com a contagem do tempo que serviu para o deferimento daquele benefício, os proventos recebidos da autarquia previdenciária deverão ser restituídos. Embargos Infringentes providos”. (EIAC n. 1999.04.01.067002-2/RS, 3ª Seção, Rel. Des. Fed. Luiz Fernando Wowk Penteado, DJU de 15/01/2003)
Há diferença entre Renúncia e Desaposentação?
Sim, e a Turma Recursal de Santa Catarina fez a diferenciação entre Renúncia e Desaposentação:

“(...) na renúncia, o segurado abdica de seu benefício e, consequentemente, do direito de utilizar o tempo de serviço que ensejou sua concessão, mas não precisa restituir o que já recebeu a título de aposentadoria. Ou seja, opera efeitos “ex nunc”. Na desaposentação, o segurado também abdica do seu direito ao benefício, mas não do direito ao aproveitamento, em outro benefício, do tempo de serviço que serviu de base para o primeiro. Para tanto, faz-se necessário o desfazimento do ato de concessão, restituindo-se as partes, segurado e INSS, ao status quo ante, o que impõe ao segurado a obrigação de devolver todos os valores que recebeu em razão de sua aposentadoria. Logo, a desaposentação nada mais é do que uma renúncia com efeitos “ex tunc”. (Relator Juiz Ivori Luis da Silva Scheffer, 5/08/2004, Processo de n. 2004.92.95.003417-4).
O fim do pecúlio contribuiu para esse fenômeno jurídico?
Com certeza, já que a partir de 15.04.94, de acordo com a Lei n. 8.870/94, estudiosos se deram conta da necessidade de refletir sobre o destino das cotizações vertidas por quem se aposentou e continuou trabalhando e vertendo as contribuições previdenciárias. De certa forma a extinção do pecúlio estimulou muitas indagações.
A Desaposentação foi sumulada?
Existem apenas duas súmulas: uma do Rio Grande do Sul (TRF da 4ª Região), que admite a desaposentação e exige a restituição de todos os valores e outra do Rio de Janeiro (TRF da 2ª Região), de número 70 que é contra a desaposentação dentro do mesmo RGPS.
O STJ já sumulou a respeito?
Ainda não, mas, devido ao pequeno número de julgados e as divergências sobre a restituição, não sejam ainda elementos suficientes para codificar, de matéria estática, um pensamento sumular a respeito. Há de se ressaltar que o STJ se posiciona favorávelmente à desaposentação, mas ainda existe dissenso acerca da devolução das mensalidades recebidas após a aposentação.
Qual o posicionamento do STF?
Em setembro de 2010 o Ministro Antonio José Tófolli estava para votar no primeiro processo junto ao STF, que já conta com o voto favorável do Ministro Marco Aurélio de Mello, mas até a presente data, a questão está sem decisão.
O que pensa o Poder Legislativo?
O Congresso Nacional votou o Projeto de Lei n. 78/07, mas o senhor Presidente da República o vetou em 14.1.08 (Mensagem da Presidência da República n. 16/08). Entretanto, outros projetos de lei estão em encaminhamento e, com certeza, após o pronunciamento do STF, certamente o MPAS proporá a regulamentação da matéria.
Quais são os efeitos da Desaposentação?
Enquanto beneficiário de um benefício o segurado é regido pelo regime jurídico da condição de aposentado, inativo, que se reflete em várias áreas da legislação, como a civil, trabalhista, previdenciária, fundiária, tributária, etc. Quando cessa o benefício por via da desaposentação alguns desdobramentos se apresentam; ele retornará a condição de segurado não aposentado enquanto não fizer jus à nova aposentadoria.
Durante a discussão judicial o gesto continua pagando as mensalidades do benefício mantido?
Sim, até que sobrevenha a coisa julgada judicial e não aconteceu nada que afete a manutenção do benefício, esse direito se mantém íntegro.
O que quer dizer efeitos ex tunc e ex nunc na análise do instituto?
Segundo os posicionamentos doutrinários e jurisprudenciais, presente um efeito ex tunc o aposentado teria de devolver o que recebeu e conforme o efeitoex nunc não haveria necessidade dessa devolução.
Quando cessa o benefício renunciado?
O benefício até então mantido cessa em certo momento, que deve ser a da distribuição da ação, para que, ocorra a execução das parcelas pretéritas.
Por que até o momento, o Governo Federal não regulamentou de vez o assunto?
Considerando que, segundo a mídia, cerca de 500 mil aposentados estariam nas condições de pedir a Desaposentação, a AGU espera ter sucesso nas ações judiciais o que a legitimaria a não tratar do tema no âmbito institucional.
Que conclusões podem ser extraídas pela análise da Desaposentação?
Com certeza, se permitiu uma nova reflexão do ato jurídico perfeito, da renúncia, da norma mais benéfica, da titularidade do direito às prestações, do destino das contribuições vertidas após a aposentação, da concretização de valores constitucionais e mais, da necessidade da Política Governamental acompanhar a evolução da dimensão fática previdenciária e conectá-la ao plano normativo da Ordem Jurídica, sobretudo, pelos seus valores axiológicos que sustentam e dão vida a uma coletividade politicamente organizada.