Foi editada pela Controladoria Geral da União-CGU o Enunciado nº 06, de 30 de agosto de 2012, que assim expressa: “A demissão de servidor pela prática de crime contra a administração pública deve ser precedida de condenação criminal transitada em julgado”.
Interpretando de forma açodada o referido enunciando, diversos profissionais do direito passaram a defender que a Administração Pública teria abdicado de seu poder disciplinar, passando a depender da atuação do Poder Judiciário para impor sanção disciplinar a seus agentes.
Entretanto razão não lhes assiste. Explica-se. A interpretação dada ao aludido enunciado mostra-se equivocada por lhe dar uma abrangência maior do que de fato possui.
O entendimento mencionado acima é o de que, em síntese, havendo persecução criminal para apuração de eventuais ilícitos praticados por servidores públicos federais e relacionados com o exercício de suas funções, estaria a Administração Pública impedida de apurar, na esfera administrativa, os referidos fatos e, em consequência, impor eventual penalidade disciplinar, independentemente da apuração feita na esfera judicial. Deveria, ainda, de acordo com esse entendimento, a Administração aguardar o trânsito em julgado de eventual condenação criminal para só então aplicar ao servidor faltoso a respectiva punição administrativa. Ou seja, o enunciado administrativo de um órgão do executivo federal teria extinguido o princípio da independência das instâncias administrativa e penal.
Ocorre que o Enunciado CGU nº 06, substancialmente falando, não apresenta nenhuma novidade normativa. Na realidade trata-se de reedição da antiga Formulação DASP[1] nº 128 que tinha a seguinte redação “Não pode haver demissão com base no item I do art. 207 do Estatuto dos Funcionários, se não precede condenação criminal”. Por sua vez, o art. 207, inc. I, estabelecia que “A pena de demissão será aplicada nos casos de: I - crime contra a administração pública”[2].
A lógica subjacente à Formulação Dasp é a de que uma vez indiciado, na esfera administrativa, o servidor público pela prática de crime contra a administração pública deveria a própria Administração aguardar o desfecho da apuração criminal para a aplicação da pena administrativa tendo em vista que a competência para determinar se alguém cometeu crime ou não é reservada, com exclusividade, ao Poder Judiciário.
Esclareça-se que o indiciamento administrativo, última etapa da instrução processual, é peça na qual a Comissão de Inquérito aponta, de forma objetiva, a suposta irregularidade disciplinar imputada ao servidor acusado. Deve, igualmente, indicar quais as provas que amparam a acusação. Embora não seja obrigatória, a indicação do dispositivo legal em que se enquadra a irregularidade é aconselhável. Está prevista no art. 161, da Lei nº 8.112, de 1990, in verbis:
Art. 161. Tipificada a infração disciplinar, será formulada a indiciação do servidor, com a especificação dos fatos a ele imputados e das respectivas provas.
Ocorre que um fato tido na esfera penal como crime contra a Administração pode, na esfera administrativa, ser enquadrado numa das proibições ou deveres impostos aos servidores públicos, hipótese em que a Administração tem o poder e o dever de apurar e impor ao servidor faltoso a respectiva penalidade disciplinar, sem ter que aguardar o trânsito em julgado da eventual sentença penal condenatória.
Nesse sentido, tem-se que, por exemplo, para o caso em que se apura o recebimento, por parte do servidor público federal, de vantagem pecuniária para beneficiar terceiro, em que pese tratar-se, na esfera penal, do crime previsto no art. 317, do Código Penal-CP, na esfera disciplinar tal fato se subsume à proibição prevista no art. 117, inciso IX, da Lei nº 8.112, de 1990 (valer-se do cargo para lograr proveito pessoal ou de outrem, em detrimento da dignidade da função pública). Outro exemplo seria o caso de subtração, por parte de servidor público federal, de bens que tinha posse em função do cargo. Inquestionável que tal fato, na esfera penal, configura crime de peculato (art. 312, do CP). No que se refere à esfera disciplinar, a irregularidade se enquadra na proibição de valimento de cargo, mencionado no exemplo anterior.
Nos casos acima citados, inquestionável que pode, ou melhor, deve a Administração Pública promover a imediata apuração das supostas irregularidades disciplinares e, ao término da apuração, uma vez comprovada a prática da transgressão disciplinar, aplicar ao servidor faltoso a devida punição, independentemente da apuração do mesmo fato na esfera judicial. Nesse sentido, tem-se que o art. 143 da Lei nº 8.112, de 1990, é bem claro quando diz que “a autoridade que tiver ciência de irregularidade no serviço público é obrigada a promover sua apuração imediata, mediante sindicância ou processo administrativo disciplinar, assegurada ao servidor ampla defesa”. Por sua vez, o art. 125 da mesma norma legal prevê expressamente que “as sanções civis, penais e administrativas poderão cumular-se, sendo independentes entre si”.
A independência entre as instâncias é de tal monta que até mesmo eventual absolvição na esfera penal não trará consequências para a esfera disciplinar, ou seja, pode um servidor ser punido administrativamente e na esfera penal ser considerado inocente. Tudo em observância à independência das instâncias. Contudo, ressalte-se a existência de exceções. São os casos em que há absolvição penal por comprovada inexistência do fato ou negativa de autoria, situações previstas no art. 386, incisos I e IV, do Código de Processo Penal[3]. Prepondera nessas hipóteses a harmonia do sistema jurídico. Se um fato foi tido pelo Poder Judiciário como inexistente ou se por este foi reconhecido que o agente não o praticou, não pode a Administração impor a esse agente punição administrativa pelo cometimento da mesma irregularidade. Seriam decisões incompatíveis e ilógicas. Para tais situações existe expressa previsão legal (art. 126, da Lei nº 8.112, de 1990[4])
Na jurisprudência do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, podem ser citados, como ilustração, os seguintes julgados:
ADMINISTRATIVO- SERVIDOR PÚBLICO - PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR - PRESCRIÇÃO - INOCORRÊNCIA - APLICABILIDADE DA LEGISLAÇÃO PENAL - PRECEDENTES - INDEPENDÊNCIA DAS ESFERAS ADMINISTRATIVA E PENAL - PRESCINDIBILIDADE DE SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA - RECURSO DESPROVIDO.
I - Consoante entendimento deste Superior Tribunal de Justiça, havendo regular apuração criminal, deve ser aplicada a legislação penal para o cômputo da prescrição no processo administrativo. Precedentes.
II - A sanção administrativa é aplicada para salvaguardar os interesses exclusivamente funcionais da Administração Pública, enquanto a sanção criminal destina-se à proteção da coletividade. Consoante entendimento desta Corte, a independência entre as instâncias penal, civil e administrativa, consagrada na doutrina e na jurisprudência, permite à Administração impor punição disciplinar ao servidor faltoso à revelia de anterior julgamento no âmbito criminal, ou em sede de ação civil, mesmo que a conduta imputada configure crime em tese. Ademais, a sentença penal somente produz efeitos na seara administrativa, caso o provimento reconheça a não ocorrência do fato ou a negativa da autoria.
III - Recurso conhecido e desprovido. (RMS 18.688/RJ, 5ª Turma, Rel. Min. GILSON DIPP, DJ de 09/20/2005, negritos nossos.)
RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PROCESSO DISCIPLINAR. ILÍCITO ADMINISTRATIVO E PENAL. PRESCRIÇÃO REGULADA PELA LEI PENAL. SENTENÇA PENAL CONDENATÓRIA. APLICAÇÃO DO PRAZO PRESCRICIONAL PELA PENA EM CONCRETO.
1. É firme o constructo doutrinário e jurisprudencial no sentido da autonomia e independência das esferas penal e administrativa, assim reconhecidas, contudo, não de forma absoluta, eis que sofrem restrições relativas à repercussão, na esfera administrativa, do reconhecimento, na esfera penal, da inexistência da materialidade do crime ou de que o funcionário não foi o seu autor e à prevalência do regime penal sobre o regime administrativo, em sede de prazo prescricional, de modo que, em caracterizando o mesmo fato, crime e ilícito administrativo, o prazo de extinção da punibilidade do delito se aplica à de falta funcional.
2. Ao se adotar na instância administrativa o modelo do prazo prescricional vigente na instância penal, deve-se aplicar os prazos prescricionais ao processo administrativo disciplinar nos mesmos moldes que aplicados no processo criminal, vale dizer, prescreve o poder disciplinar contra o servidor com base na pena cominada em abstrato, nos prazos do artigo 109 do Código Penal, enquanto não houver sentença penal condenatória com trânsito em julgado para acusação, e, após o referido trânsito ou improvimento do recurso da acusação, com base na pena aplicada em concreto (artigo 110, parágrafo 1º, combinado com o artigo 109 do Código Penal).
3. Recurso provido. (RMS 13.395/RS, 6ª Turma, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, DJ de 02/08/2004.)
O tema em questão já foi inclusive objeto de apreciação por parte da Advocacia-Geral da União-AGU, que exarou o Parecer AGU nº GQ-124, vinculante para toda a administração pública federal, nos termos da art. 40, § 1º, da Lei Complementar nº 73, de 10 de fevereiro de 1993[5].
Na citada peça opinativa restou expressamente determinado que para a demissão fundamentada no artigo 132, inciso I, da Lei nº 8.112/90, é imprescindível a existência de sentença judicial transitada em julgado condenando o servidor pela prática de crime contra a administração pública, sob pena de violação do disposto no inciso LVII do artigo 5º da Constituição Federal de 1988.
Em sua fundamentação, restou igualmente esclarecido que a Administração Pública, nas irregularidades administrativas tipificadas como infrações disciplinares e que guardem repercussão também na esfera penal, não pode abdicar de seu poder disciplinar, aguardando o desfecho da apuração na seara penal para aplicar ao infrator a penalidade administrativa, conforme se verifica dos seguintes trechos:
20. Outro não é o entendimento já manifestado por essa Instituição, como se extrai das INFORMAÇÕES AGU/WM -04/97, adotadas, por V. Exa. em Despacho de 31 de março último: "Denota-se que, no inciso I, o art. 132 estatui a demissão no caso de "crime contra a administração pública" e, nos incisos II, VII, VIII e X, a decorrente de abandono de cargo; ofensa física, em serviço, a servidor ou a particular, salvo em legítima defesa própria ou de outrem; aplicação irregular de dinheiros públicos; e lesão aos cofres públicos e dilapidação do patrimônio nacional, todas infrações administrativas que, à guisa de exemplo, encontram correspondentes no capítulo do Código Penal específico dos crimes praticados por funcionário público contra a Administração em geral. A compatibilização da incidência desses preceitos ocorre em que à apenação, com base no inciso I, é exigida sentença penal com trânsito em julgado e, nos demais casos, é suficiente a decisão da autoridade julgadora, no processo disciplinar em que, regularmente, apuraram-se a materialidade do ilícito e a autoria. Pretende o legislador que a Administração atue de forma não autônoma, para restabelecer a ordem social, apenas quando o servidor é condenado, na esfera criminal, decorrendo, assim, a expulsão estatuída no item I; nos demais casos, é imposta, na Lei, uma apreciação administrativa independente, mediante o julgamento de que tratam os arts. 166 e 167 (Lei n. 8.112). Destarte, não se restringe a incidência do aludido art. 132, isento de limitações no que é pertinente ao poder-dever atribuído à Administração para apenar seu pessoal." (Destaquei).
21. Como não há nos autos prova de que os servidores tenham sido condenados por decisão judicial transitada em julgado, o decreto de demissão não deveria, s.m.j., fundamentar-se no inciso I do art. 132 da Lei n°8.112/90.
A questão foi bem elucidada no julgado abaixo transcrito, que adota a posição ora defendida, confira-se:
MANDADO DE SEGURANÇA. ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO FEDERAL. CASSAÇÃO DE APOSENTADORIA POR RECEBIMENTO DE PROPINA, IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E DILAPIDAÇÃO DO PATRIMÔNIO NACIONAL. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. NÃO-OCORRÊNCIA. PROCESSO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. OBSERVÂNCIA DO PRAZO DE 140 DIAS PARA CONCLUSÃO. INDEPENDÊNCIA DA ESFERA ADMINISTRATIVA. APLICAÇÃO DA SÚMULA VINCULANTE Nº 5/STF. LEGALIDADE DA PENA ADMINISTRATIVA DE DEMISSÃO. PRECEDENTES.
1. De acordo com jurisprudência consolidada do Supremo Tribunal Federal e deste Superior Tribunal de Justiça, o prazo legal para término do processo administrativo disciplinar é de 140 (cento e quarenta) dias.
2. Reiniciada a contagem do prazo prescricional após 140 dias da sua interrupção (art. 142, § 3º, da Lei nº 8.112/90), afasta-se a ocorrência de prescrição se, no momento da aplicação da pena de cassação de aposentaria, ainda não tiverem transcorrido cinco anos daquele marco temporal.
3. Exige-se prévia condenação criminal transitada em julgado para demissão ou cassação de aposentadoria de servidor apenas na hipótese de crime contra a administração pública (artigos 132, I, e 134, da Lei nº 8.112/90).
4. Tendo sido oportunizada no processo administrativo disciplinar a participação do servidor quando dos depoimentos das testemunhas, que optou por não ser representado por advogado no momento da oitiva das testemunhas, não há falar em ocorrência de nulidade ante a falta de nomeação de defensor dativo pela Administração. 5. Observância, na espécie, de devida motivação do ato de demissão do servidor público, que apontou provas suficientes da prática de infrações previstas na lei. 6. Segurança denegada (MS 9.973/DF, Rel. Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 22/4/2009, DJe 7/5/2009 – grifos nossos).
Assim sendo, feitas as considerações pertinentes, tem-se que o Enunciado CGU nº 06 deve ser lido da seguinte forma: “A demissão de servidor pela prática de crime contra a administração pública, com base no inciso I do art. 132 da Lei nº 8.112, de 1990 (Regime Jurídico dos Servidores Públicos Civis da União), deve ser precedida de condenação criminal transitada em julgado”.
Notas
[1]Órgão federal criado pelo Decreto-lei nº 579, de 30 de julho de 1938, incumbido de aperfeiçoar o executivo federal, fornecer assessoria técnica ao Presidente da República e elaborar proposta orçamentária. Foi extinto em 1986, com a edição do Decreto nº 93.211, que criou a Secretaria de Administração Pública da Presidência da República (SEDAP).
[2] Referência à Lei nº 1.711, de 28 de outubro de 1952.
[3] 1. Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça: I – estar provada a inexistência do fato; IV – estar provado que o réu não concorreu para a infração penal;
[4] Art. 126. A responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria
[5] Art. 40. Os pareceres do Advogado-Geral da União são por este submetidos à aprovação do Presidente da República.
§ 1º O parecer aprovado e publicado juntamente com o despacho presidencial vincula a Administração Federal, cujos órgãos e entidades ficam obrigados a lhe dar fiel cumprimento. (...)