Resumo: Este artigo pretende analisar os aspectos da judicialização massiva de demandas que objetivam a efetividade do direito à saúde pública, universal e gratuita no Brasil, seja a partir da concessão de medicamentos, obtenção de vagas de internação e outros insumos sanitários. Propõe-se, ainda, estabelecer mecanismos de aproximação e conciliação entre os diversos atores envolvidos no êxito do sistema único de saúde, através da atuação da Defensoria Pública.
Palavras-chave: Saúde Pública. Brasil. Defensoria Pública. Atribuições. Conciliação.
Sumário: Introdução. 1. O advento de uma política de saúde púbica e universal. 2. O sistema único de saúde – SUS. 3. A efetividade do direito à saúde. 4. 4.A dupla tarefa da Defensoria Pública: a difusão do conhecimento e a judicialização consciente. 4.1. Tarefas Específicas. 5. 5.Participação cidadã na formulação e no controle das políticas públicas de saúde. Conclusão. Referências.
Introdução
A Constituição da República Federativa do Brasil, de 1988, dispõe que “a saúde é direito de todos e dever do Estado, garantindo mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação”.
A Defensoria Pública como instituição constitucional essencial à função jurisdicional do Estado é, consequentemente, promotora dos direitos humanos e defensora dos carentes e tem importância salutar na integração dos usuários no sistema, seja atuando como difusora de informações, seja como demandante de melhorias e fiscalizadora das políticas públicas de saúde.
1. O advento de uma política de saúde pública e universal
O conceito de saúde compreende o estado de completo bem-estar físico, mental e social, e não simplesmente a ausência de doença ou enfermidade.
No Brasil, foi a partir do governo Getúlio Vargas (1934-1937) que as políticas sociais, inclusive a sanitária, foram (re) formuladas como propostas governamentais de considerável alcance. Identifica-se, assim, o passo precursor da institucionalização da saúde pública. Com o fortalecimento dos direitos trabalhistas, sobretudo dos trabalhadores urbanos, que garantiam sustentação política ao governo, foram criadas instituições previdenciárias, as quais incumbiam, também, a prestação de assistência médica aos seus segurados, centrado no modelo médico assistencial privatista e curativo.
Nessa perspectiva, estabeleceram-se no país duas fontes de regulamentação e prestação de serviços de saúde, uma a cargo do Ministério do Trabalho, no tocante à saúde do trabalhador vinculado ao sistema previdenciário e outra ao Ministério da Educação e Saúde, de caráter residual e com pouco investimento público.
Durante o governo militar, com a unificação de institutos previdenciários e conseqüente criação do Instituto Nacional de Previdência Social (1966), encarregado de gerir as prestações e serviços de saúde de todos os trabalhadores formais, exceto para os trabalhadores urbanos, sem vínculo formal de trabalho e os rurais, restou reduzido o investimento em saúde pública, com graves reflexos para a população brasileira. Esse modelo, ao priorizar a medicina curativa, foi incapaz de responder às demandas naturais da saúde coletiva, tais como: as endemias, as epidemias e os indicadores de saúde (mortalidade infantil, o índice de desnutrição etc.).
Nesse contexto, percebeu-se a necessidade de reformulação do modelo de saúde pública adotado pelo Brasil, que deveria ser focado na medicina preventiva e no acesso amplo, universal e igualitário. No plano internacional, as discussões travadas no âmbito da Conferência Internacional sobre Cuidados Primários de Saúde, em Alma-Ata (1978), reforçaram essa preocupação de sanitaristas brasileiros no fomento de uma nova política pública de saúde.
Foi em março de 1986, durante a VIII Conferência Nacional de Saúde, que se estruturou um novo sistema de saúde brasileiro, unitário, separado da previdência social, de caráter universal, gratuito e descentralizado. Adotou-se, dessa forma, um conceito amplo de saúde, tida como resultado de políticas econômicas e sociais, cuja análise deveria ser macrossistêmica e conjugada entre as diversas esferas governativas, dotada de relevância constitucional. Tais conclusões subsidiaram as deliberações da Assembleia Nacional Constituinte.
2. O sistema único de saúde – SUS
Com o advento da Constituição da República de 1988 fundou-se, formalmente, o sistema único de saúde-SUS, cujas bases remetem ao fracasso do modelo médico assistencial privatista, pelo qual a prestação de saúde era deferida a parcela da população brasileira. Por meio da normatização constitucional da seguridade social, tutelaram-se os direitos individuais no capitulo destinado à previdência, e os coletivos, na parte que cuida da saúde e da assistência social.
Define-se, assim, o SUS como um conjunto de ações e serviços de saúde sob gestão pública e estruturado nos seguintes princípios e diretrizes fundamentais: a universalidade de atendimento e alcance de suas ações; a integralidade; a descentralização e a participação da comunidade.
O acesso às ações e serviços de saúde é indiscriminado, isto é, qualquer cidadão, seja qual for sua renda, sexo, idade ou classe social, tem direito a esse atendimento público e gratuito.
A integralidade, ou atendimento integral, está correlacionado a prestação de medidas terapêuticas, tanto curativas, como preventivas, constante de uma carteira de serviços reputados sanitária ou socialmente necessários, para a população, por exemplo, a campanha de vacinação contra febre amarela no Brasil, cuja doença é endêmica.
A escolha do procedimento terapêutico é feita levando-se em consideração os estudos de carga das doenças; as prioridades da política nacional de saúde; a medicina de evidências; a avaliação tecnológica em saúde; os critérios bioéticos; as opiniões dos gestores e prestadores de saúde; as necessidades sociais; os impactos econômicos e organizativos e os custos das tecnologias. A partir daí, é possível que o usuário recorra, em caráter suplementar, a outros serviços não previstos na rede pública, como, por exemplo, aos procedimentos cirúrgicos eminentemente estéticos. É o caso, também, do Canadá, que, por meio dos sistemas provinciais, presta serviços indistintamente aos canadenses.
A descentralização, por sua vez, identifica o aspecto da direção setorial do sistema, levando-se em conta as três esferas governativas (federal, estadual e municipal), cujas responsabilidades e atribuições estão delineadas na Lei Orgânica da Saúde (Lei nº 8080/90) e, recentemente, no seu regulamento, o Decreto nº 7508/11.
O modelo de saúde brasileira, centrado na medicina preventiva e na ampla assistência médica e farmacêutica, tem por pilar fundamental o acompanhamento periódico da população, através do programa saúde da família e o suporte das campanhas profiláticas de vacinação e de diagnósticos.
Assim, é possível dividir a atenção à saúde em: a) primária: desenvolvida através dos sistemas locais de saúde, que visam ao atendimento holístico e geral do indivíduo e geralmente se referem à prevenção e ao tratamento de doenças corriqueiras e endêmicas; b) secundária: destinada ao tratamento específico de doenças intermediárias relacionadas às especialidades médicas; c) terciária: doenças complexas afetas às subespecialidades médicas.
Em síntese, no Brasil, além do atendimento médico, o sistema financia o diagnóstico; o tratamento curativo (internações e cirurgias); outros serviços de suporte à saúde (fisioterapia, psicologia, terapia ocupacional entre outros) e o fornecimento gratuito de medicamentos.
O financiamento da saúde é tripartite, isto é, são conjugados recursos públicos federais, estaduais e municipais para a manutenção do sistema. Assim, os municípios devem gastar 15% de suas receitas com saúde, os Estados, 12% e a União Federal tudo o que foi gasto no ano anterior mais a variação nominal do PIB, de acordo com a Emenda Constitucional nº 29/00. Por isso, a responsabilidade pela efetividade e execução das políticas públicas de saúde é solidária entre as três esferas governativas, embora se reconheça uma divisão administrativa de atribuições.
Em dezembro passado, o Congresso Nacional regulamentou a disposição constitucional que estabelece percentuais mínimos de aplicação de receita ao definir os gastos públicos em saúde, cujo projeto de lei aguarda sanção presidencial.
A regulamentação dos gastos em saúde representa um avanço para a efetiva implementação do sistema único de saúde na medida em que se define o que, de fato, significa investir em saúde. Não raro, prefeituras e alguns Estados brasileiros consideravam gasto em saúde uma miríade de despesas, que pouca ou nenhuma relação mantinham com o tema, tudo isso de forma a demonstrar que o percentual constitucional supracitado fora atendido.
Segundo dados do Ministério da Saúde, o Brasil gastou 3,6% do Produto Interno Bruto (PIB) com a saúde pública, em 2008. O valor equivale a quase US$ 61 bilhões. De acordo com Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), 56% do que é investido em saúde no país vem de recursos públicos. Em 2010, gastou 4% do PIB, aproximadamente US$ 71 bilhões.
Apesar de consideráveis do ponto de vista monetário, esses valores são, ainda, insuficientes para assegurar atendimento adequado à população, ainda mais ao se considerar as dimensões continentais do país, as desigualdades socioeconômicas e culturais entre as regiões brasileiras e os mais de 135 milhões de brasileiros, potenciais beneficiários do SUS. Estima-se que 28,6% são usuários exclusivos, 61,5% não exclusivos e 8,7% não-usuários, ou seja, valem-se apenas do serviço privado de saúde, conforme demonstra pesquisa realizada pelo Conselho Nacional de Secretários de Saúde, no ano de 2002.
Outra pesquisa[1], recém-divulgada pela Confederação Nacional da Indústria, demonstra que 24% da população brasileira possui plano de saúde ou convênio e 68% tem a rede pública como única ou principal fornecedora de serviços de saúde.
O SUS é referência mundial no fornecimento de medicamentos e na prevenção e combate ao HIV/AIDS; na realização de cirurgias coronarianas e bariátricas; nas campanhas de vacinação e combate à dengue, na terapia renal, e no tratamento oncológico. Possui o maior programa público de transplantes, que envolve 555 estabelecimentos de saúde e 1376 equipes, responsáveis pela realização de 15.527 transplantes no ano de 2005. O programa nacional de imunizações propiciou a erradicação da febre amarela, da varíola e da poliomielite.
3. A efetividade do direito à saúde
O Poder Público, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuação no plano da organização federativa brasileira, não pode mostrar-se indiferente ao problema da saúde da população, sob pena de incidir, ainda que por censurável omissão, em grave comportamento inconstitucional.
O direito público subjetivo à saúde é corolário lógico do direito à vida e do princípio da dignidade da pessoa humana e apresenta eficácia plena e aplicabilidade imediata, independentemente de regramento legal. Assim considerado, é plenamente viável a exigência judicial da prestação material faltante, conforme lição de Luís Roberto Barroso:
“Eficácia jurídica ou simétrica é o nome pelo qual se convencionou designar a eficácia associada à maioria das regras. (...) a aplicação da eficácia positiva aos princípios ainda é uma construção recente. Seu objetivo, no entanto, seja quando aplicável a regras, seja quando aplicável aos princípios, é o mesmo: reconhecer àquele que seria beneficiado pela norma, ou simplesmente àquele que deveria ser atingido pela realização de seus efeitos, direito subjetivo a esses efeitos, de modo que seja possível obter a tutela específica da situação contemplada no texto legal. Ou seja: se os efeitos pretendidos pelo princípio constitucional não ocorreram – tenha a norma sido violada por ação ou por omissão –, a eficácia positiva ou simétrica pretende assegurar ao interessado a possibilidade de exigi-los diretamente, na via judicial se necessário”.[2] (g.n.)
Além disso, o sistema normativo nacional albergou convenções internacionais referentes ao tema, conferindo direitos ao cidadão, que devem ser respeitados e promovidos pela sociedade e pelo Estado genérico, conforme segue:
Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais.
Artigo 12. 1. Os Estados-partes no presente Pacto reconhecem o direito de toda a pessoa de desfrutar o mais elevado nível de saúde física e mental.
2. As medidas que os Estados- partes no presente Pacto deverão adotar, com o fim de assegurar o pleno exercício desse direito, incluirão as medidas que se façam necessárias de assegurar:
(...)
(... cx
d) A criação de condições que assegurem a todos assistência médica e serviços médicos em caso de enfermidade.
O Pacto de São José da Costa Rica, ratificado pelo Brasil em 1992, assim dispõe:
Convenção Americana de Direitos Humanos
Artigo 4º - Direito à vida.
1. Toda pessoa tem o direito de que se respeite sua vida. Esse direito deve ser protegido pela lei e, em geral, desde o momento da concepção (... )
Esses diplomas internacionais em matéria de direitos humanos possuem status normativo supralegal, de sorte que suplantam qualquer norma jurídica infraconstitucional tendente a esvaziar o conteúdo da proteção veiculada pela norma internacional, como decidido pelo Supremo Tribunal Federal, no Recurso Extraordinário nº. 466.343, publicado na Ata nº 33, de 03/12/2008 - DJE nº 236, e Habeas Corpus 87.585, no informativo de jurisprudência nº. 531.
Igualmente, dispõe a Lei nº 8.080/90, que trata das condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, organização e funcionamento dos serviços correspondentes, em seu art. 2º, caput, que:
“Art. 2º. A saúde é um direito fundamental do ser humano, devendo o Estado prover as condições indispensáveis ao seu pleno exercício”.
Garante a Lei Orgânica da Saúde que todos, indistintamente, terão acesso à assistência farmacêutica, que abrange as etapas do abastecimento de medicamentos, do atendimento ambulatorial/hospitalar e do fornecimento dos remédios para tratamento prescrito por médico responsável.
Nesse contexto, considerando que os recursos investidos, apesar de ampliados nos últimos anos, ainda são insuficientes para atender à demanda real; que o sistema único como estruturado prevê uma carteira de serviços, cuja atualização e incorporação de novas tecnologias não acompanham, na mesma velocidade, a evolução dos procedimentos e técnicas da medicina; que o usuário tem direito a tratamento integral e gratuito, a judicialização de pedidos de internação; a concessão de medicamentos; a realização de tratamento no sistema privado e, até mesmo no exterior (como ocorria com o tratamento da retinose pigmentar em Cuba), tem se desvelado como um das questões preocupantes enfrentados nas últimas décadas pelos gestores de saúde. E, de certa forma, entrave para o efetivo fortalecimento do sistema, pois ao redirecionar recursos públicos para o atendimento às demandas judiciais, deixa-se de atender outros setores da saúde que demandam melhoria ou maior investimento.
4. A dupla tarefa da Defensoria Pública: a difusão do conhecimento e a judicialização consciente
Combate-se aqui, não a necessidade de correção judicial de uma omissão estatal na consecução da política pública de saúde, mas sim o exagero na judicialização de demandas para tratamentos que sequer foram aprovados pelos órgãos sanitários brasileiros e sob os quais ainda pairam dúvidas acerca da sua eficácia curativa. Estima-se que o governo federal gaste mais de US$ 138 milhões por ano para atender às demandas judiciais.
Por outro lado, cabe salientar que a judicialização dessas questões também está ligada à falta de informações a respeito da política pública de saúde perseguida. Essa falta recai sobre normas básicas do sistema, tais como: os locais de dispensação de medicamentos; o caminho procedimental a ser trilhado para a obtenção de uma consulta, exame ou internação hospitalar; a necessidade de registro nas equipes do programa saúde da família, encaradas como portas de entrada do sistema público de saúde. O desconhecimento e/ou desinteresse, diga-se de passagem, generalizado, abrange tanto os usuários como os próprios Defensores, Advogados, Procuradores, Juízes, médicos e profissionais da saúde que, em alguns casos, sequer conhecem o funcionamento administrativo do sistema único e a sua rede de atendimento, o que leva a decisões desencontradas da realidade local.
A Defensoria Pública, se de um lado é responsável por deflagrar demandas que visem à efetividade do direito à saúde, no exercício de sua missão constitucional de assistência jurídica do carente, por outro, tem o dever de atuar na melhoria e no êxito do sistema único de saúde, seja fomentando o debate interinstitucional, seja fiscalizando a execução dessas políticas públicas, promovendo-se, em todo o caso, a participação do usuário na tomada de decisão em saúde.
Para tanto, a Defensoria deve ter assento e voz nos Conselhos de Saúde, órgãos, segundo a organização político-administrativa brasileira, incumbidos da formulação e da discussão de políticas públicas de saúde. Despontam-se, dessarte, duas necessidades básicas: 1) Atuação intersetorial e interdisciplinar; 2) a Integração e a interlocução entre órgãos, gestores e usuários.
A Lei Orgânica da Defensoria Pública (Lei Complementar nº 80/94) estabelece que o Defensor Público deve primar pela solução extrajudicial dos conflitos.
A assistência jurídica integral e gratuita outorgada como função primordial da Defensoria Pública pela Constituição da República compreende a orientação, a defesa extrajudicial e judicial e atuação conciliatória, quando relacionada a interesses e direitos de necessitados, ainda incluídos os idosos, o consumidor, a criança e o adolescente, o apenado e outros grupos socialmente vulneráveis.
Objetiva-se, no âmbito da função institucional conciliatória, a integração da DP com os demais órgãos afetos ao sistema único de saúde para o fim de viabilizar uma câmara de conciliação em saúde, na qual serão resolvidas demandas (fornecimento de medicamentos; acesso ao sistema de leitos e internações) sem a necessidade de deflagrar ações judiciais.
Essa câmara conciliatória seria integrada, de um lado, pelos gestores de saúde e, de outro, pelos usuários, através da qual seriam discutidas formas para o atendimento personalizado da necessidade apontada. Assim, somente seriam judicializadas aquelas demandas cuja conciliação prévia restou infrutífera. É o que denomino de judicialização consciente das demandas de saúde.
Em outras palavras, impõe-se a mudança de foco como forma de minimizar os gastos com demandas cujas alternativas terapêuticas, em boa parte dos casos, compõem o próprio sistema.
Não se pode olvidar, ainda, que demandas judiciais são iniciadas para discutir o uso de medicamentos que, embora fornecidos pelo Estado genérico, não o são para a doença da qual padece o usuário-autor. Isto é, apesar da prescrição médica específica, o gestor de saúde recusa o fornecimento de medicamento apenas porque não previstos, em regramentos internos (diretrizes e protocolos terapêuticos) da respectiva Secretaria de Saúde. Essa questão também poderia ser objeto de deliberação pela câmara conciliatória em saúde.
Judicializar sempre não resolve o problema da população, que necessita não só da prestação médico-farmacêutica, mas, sobretudo, de informação sobre a estrutura de funcionamento do SUS, de seus direitos e deveres. Nesse sentido, a Recomendação nº 31 do Conselho Nacional de Justiça, órgão responsável pelo controle das atividades judiciárias no país.
O ativismo judicial não melhorou o problema de acesso aos serviços e prestações de saúde exatamente porque faltam aos magistrados uma visão macrossistêmica e colegiada da saúde brasileira.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Suspensão de Tutela Antecipada nº 175 sinalizou pela prevalência e importância do sistema público de saúde.
4.1.Tarefas específicas
Assim, são tarefas da Defensoria Pública em relação aos usuários do SUS:
1- Organizar a comunidade para o efetivo controle/fiscalização social da gestão do sistema, desde o momento de escolha da política pública e alocação de recursos financeiros até a fase final de execução; - Racionalização das ações e dos gastos – maior transparência;
2- Atuar como agente difusor de direitos e fomentar a efetividade da cidadania;
3- Dirigir e estimular a pesquisa em saúde como forma de difundir o estudo do direito sanitário e, num momento futuro, sugerir políticas públicas;
4- Convocar audiência pública para discussão de temas relevantes, tendo como público-alvo os usuários do SUS – função institucional – art. 4º, XXII, da LC 80/94;
5- Fomentar e participar de reuniões nas comunidades com apoio das associações de bairro e, assim, experimentar as necessidades locais e receber reclamações sobre o funcionamento do serviço público de saúde e adotar as medidas administrativas e judiciais cabíveis (Projeto DPU na Comunidade, DPU Pólos da Cidadania);
6- Prestar informações sobre o funcionamento do sistema de saúde pública e formular cartilhas nesse sentido; Ex. medicamentos constantes da RENAME (relação nacional de medicamentos) e da farmácia básica devem ser dispensados sem demanda judicial;
7- Responsabilizar pela aproximação dos órgãos, gestores e demais agentes públicos.