Resumo: Este artigo cuida da concessão urbanística, definição, regulamentação, relação com a concessão, posição da jurisprudência, críticas e comentários doutrinários. Busca resgatar a origem no vicariato urbanístico do Direito Espanhol e na “convention d’aménagement urbain” ou “concession d’aménagement” do Direito Francês, como instrumento urbanístico para urbanização e urbanificação de cidades. Mostra a experiência de sua aplicação no Projeto Nova Luz, no bairro da Santa Ifigênia, da região central de São Paulo.
Palavras-chave: Concessão urbanística; concessão; parceria público-privada.
Introdução
Que é concessão urbanística? Onde está regulamentada? Tem a ver com concessão, parceria público-privada? Já foi aplicada? Quanto à última questão, a resposta afirmativa trata do Projeto Nova Luz, na região central paulistana, analisado neste estudo.
São inspiradoras as experiências de criação de núcleos urbanos como Belo Horizonte em 1897 dando vida ao projeto do Engenheiro Aarão Reis; em Brasília entre 1956 e 1961. Há, ainda, interessantes exemplos de revitalização: Berlim após a unificação alemã em 1989; a High Line em Nova York; a Promenade Plantée ou Coulée Verte em Paris; a do Eixample (ou Ensanche) no Plano Ildefons Cerdà para a extensão de Barcelona; a do West End em Londres; a de Puerto Madero em Buenos Aires; a da região portuária em Barcelona para as Olimpíadas de 1992. Esta última vem inspirando o Porto Maravilha no Rio de Janeiro para os Jogos Olímpicos de 2016 e o Cais Mauá em Porto Alegre. Além do turismo, vem a questão da mobilidade urbana.
1. Definições Iniciais
Inicialmente convêm citar algumas definições relevantes.
Urbanização e urbanificação são distintas. Neste sentido vêm as sábias lições do Professor José Afonso da Silva[1]:
“Emprega-se o termo ‘urbanificação’ para designar o processo pelo qual a população urbana em proporção superior à população rural. Não se trata de mero crescimento das cidades, mas de fenômeno de concentração urbana. A sociedade em determinado país reputa-se urbanizada quando a população urbana ultrapassa 50%. (...) A solução desses problemas [como deterioração do ambiente urbano, desorganização social, carência de habitação, desemprego, problemas de higiene e de saneamento básico, modificação da utilização do solo e transformação da paisagem urbana] obtém-se pela intervenção do Poder Público, que procura transformar o meio urbano e criar novas formas urbanas. Dá-se, então, a urbanificação, processo deliberado de correção da urbanização, consistente na renovação urbana, que é a reurbanização, ou na criação artificial de núcleos urbanos, como as cidades novas da Grã-Bretanha e Brasília. O termo ‘urbanificação’ foi cunhado por Gaston Bardet para designar a aplicação dos princípios do urbanismo, advertindo que a urbanização é o mal, a urbanificação é o remédio.”
Ainda, quanto ao urbanismo, em sua concepção moderna, o mestre franciscano[2] assevera: “(...) objetiva a organização dos espaços habitáveis visando à realização da qualidade da vida humana.” Nesta senda, Hely Lopes Meirelles[3] define:
“Para nós, Urbanismo é o conjunto de medidas estatais destinadas a organizar os espaços habitáveis, de modo a propiciar melhores condições de vida ao homem na comunidade. Entendam-se por espaços habitáveis todas as áreas em que o homem exerce coletivamente qualquer das quatro funções sociais: habitação, trabalho, circulação, recreação.”
Demais disso, o saudoso Professor Hely Lopes Meirelles[4] define Direito Urbanístico como o “ramo do direito público destinado ao estudo e formulação dos princípios e normas que devem reger os espaços habitáveis, no seu conjunto cidade-campo.” Não se confunde com o Direito de Construir nem com o Direito de Vizinhança (institutos do Direito Civil), apesar de íntima conexão com eles[5]. Nesta seara, o mestre do Largo São Francisco[6] apresenta as duas acepções do Direito Urbanístico:
“36. O direito urbanístico objetivo consiste no conjunto de normas que têm por objeto organizar os espaços habitáveis, de modo a propiciar melhores condições de vida ao homem na comunidade.”
“37. O direito urbanístico como ciência é o ramo do direito público que tem por objeto expor, interpretar e sistematizar as normas e princípios disciplinadores dos espaços habitáveis.”
Com princípios próprios, o Direito Urbanístico possui normas fundamentadas(em destaque o Plano Diretor) nos arts. 182 e 183 da Constituição Federal de 05 de outubro de 1988 (CF), que o estrutura em:
- normas gerais: estabelecidas, atualmente, pelo Estatuto da Cidade (instituído pela lei federal n. 10.257, de 10 de julho de 2001, e suas alterações posteriores);
- normas suplementares: com espeque no art. 24, §§ 1º e 2º, pela União, Estados Federados e Distrito Federal;
- normas municipais: no exercício da competência comum (art. 23, III, IV, VI e VII, combinado com o art. 30, II e IX, CF) e / ou concorrente (art. 24, VI, VII e VIII, combinado com o art. 30, II e IX, CF).
Além disso, o uso e ocupação do solo urbano devem ser regulados, quanto no Plano Diretor quanto na sua complementação na legislação edilícia, em especial em relação aos loteamentos. O memorável mestre Hely Lopes Meirelles[7] assevera que:
“Outro aspecto da legislação edilícia é o da renovação urbana, para atualizar as cidades envelhecidas, com a retificação de seu traçado, a ampliação de seu sistema viário, a modernização de seus equipamentos – enfim, a adequação de suas partes obsoletas às novas funções que o progresso e a civilização exigem dos antigos centros urbanos.”
Por força da Constituição Cidadã (arts. 32, § 1º e 182, § 1º) e do Estatuto da Cidade (art. 51), os Municípios com mais de 20 mil habitantes e o Distrito Federal devem elaborar o Plano Diretor. Cuida do assunto com maestria, o saudoso mestre Diógenes Gasparini[8]. Aliás, a lei distrital n.º 353, de 18 de novembro de 1992, dispõe sobre o Plano Diretor de Ordenamento Territorial do Distrito Federal.
2. Concessão
A princípio, convém saber o que é serviço público. Uma excelente definição é dada pelo Professor Celso Antônio Bandeira de Mello[9]:
“Serviço público é toda atividade de oferecimento de utilidade ou comodidade material destinada à satisfação da coletividade em geral, mas fruível singularmente pelos administrados, que o Estado assume como pertinente a seus deveres e presta por si mesmo ou por quem lhe faça as vezes, sob um regime de Direito Público – portanto, consagrador de prerrogativas de supremacia e de restrições especiais -, instituído em favor dos interesses definidos como públicos no sistema normativo.”
Como bem anota o jurista carioca José dos Santos Carvalho Filho[10], os serviços públicos podem ser executados por gestão direta (o Estado executa-os por intermédio de seus servidores); ou por descentralização (a prestação dos serviços é transferida a outras pessoas) – nesta podendo ser por delegação legal (os serviços são prestados por pessoas da própria Administração Pública) ou negocial (a prestação dos serviços é realizada por particulares através de atos e contratos administrativos). Quanto à execução por descentralização por delegação negocial, vem a providencial definição do Professor Celso Antônio Bandeira de Mello[11]:
“1. Concessão de serviço público é o instituto através do qual o Estado atribui o exercício de um serviço público a alguém que aceita prestá-lo em nome próprio, por sua conta e risco, nas condições fixadas e alteráveis unilateralmente pelo Poder Público, mas sob garantia contratual de um equilíbrio econômico-financeiro, remunerando-se pela própria exploração do serviço, em geral e basicamente mediante tarifas cobradas diretamente dos usuários do serviço.”
Possui fundamento no art. 175 da Carta Magna. Vale mencionar sábia lição do Professor José dos Santos Carvalho Filho[12], que discrimina as concessões de lavra (art. 176, § 1º CF) e da atividade de radiodifusão sonora e de sons e imagens (art. 223, CF), que, apesar da denominação, são “meros atos administrativos de autorização”. Ainda, expõe[13] relevante ferramenta de estudo das concessões:
“A classificação básica divide as concessões de serviços públicos em duas categorias: (1ª) concessões comuns; (2ª) concessões especiais.”
“As concessões comuns são reguladas pela Lei nº 8.987, de 13.2.1995, e comportam duas modalidades: (1ª) concessões de serviços públicos simples; (2ª) concessões de serviços públicos precedidas da execução de obra pública. Sua característica consiste no fato de que o poder concedente não oferece qualquer contrapartida pecuniária ao concessionário; todos os seus recursos provêm das tarifas pagas pelos usuários. De outro lado, as concessões especiais são reguladas pela Lei nº 11.079, de 30.12.2004, e também se subdividem em duas categorias: (1ª) concessões patrocinadas; (2ª) concessões administrativas. As concessões especiais são caracterizadas pela circunstância de que o concessionário recebe determinada contraprestação pecuniária do concedente. Incide sobre elas o regime jurídico atualmente denominado de ‘parcerias público-privadas’.”
Quanto à parceria público-privada (PPP), o artigo 2º da lei n.º 11.079, de 2004, conceitua esta no “caput” (“o contrato administrativo de concessão, na modalidade patrocinada ou administrativa”), bem como suas categorias patrocinada no § 1º (“a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando envolver, adicionalmente à tarifa cobrada dos usuários contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado”) e a administrativa no § 2º (“o contrato de prestação de serviços de que a Administração Pública seja a usuária direta ou indireta, ainda que envolva execução de obra ou fornecimento e instalação de bens”), e ainda exclui no § 3º “a concessão comum, assim entendida a concessão de serviços públicos ou de obras públicas de que trata a Lei nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, quando não envolver contraprestação pecuniária do parceiro público ao parceiro privado.” Sob a PPP vige contrato de parceria entre o Poder Público e a sociedade de propósito específico, que implanta e gerencia o objeto contratual. O Professor Celso Antônio Bandeira de Mello[14] analisa e aponta inconstitucionalidades desse instituto: a vinculação de receitas; a instituição ou utilização de fundos especiais; a criação de empresa estatal garantidora da PPP; a solução de litígios por mecanismo privado; e a assunção, por financiador, do controle da sociedade de propósitos específicos.
3. Concessão Urbanística no Ordenamento Jurídico
A concessão urbanística somente consta de leis municipais de São Paulo. É instrumento de gestão urbana e ambiental criada pelo Plano Diretor Estratégico do Município de São Paulo (PDE)[15]. A partir do projeto de lei nº 290, de 14 de maio de 2002, da então Prefeita Marta Suplicy, e aprovada pelo substitutivo do vereador Nabil Bonduki, a lei municipal n.º 13.430, de 13 de setembro de 2002 e alterações posteriores, dispõe nos seguintes dispositivos:
“Art. 198 - Para o planejamento, controle, gestão e promoção do desenvolvimento urbano, o Município de São Paulo adotará, dentre outros, os instrumentos de política urbana que forem necessários, notadamente aqueles previstos na Lei Federal nº 10.257, de 10 de julho de 2001 - Estatuto da Cidade e em consonância com as diretrizes contidas na Política Nacional do Meio Ambiente:”
(...)
“XII - concessão urbanística;”
(...)
“Art. 239 - O Poder Executivo fica autorizado a delegar, mediante licitação, à empresa, isoladamente, ou a conjunto de empresas, em consórcio, a realização de obras de urbanização ou de reurbanização de região da Cidade, inclusive loteamento, reloteamento, demolição, reconstrução e incorporação de conjuntos de edificações para implementação de diretrizes do Plano Diretor Estratégico.”
“§ 1º - A empresa concessionária obterá sua remuneração mediante exploração, por sua conta e risco, dos terrenos e edificações destinados a usos privados que resultarem da obra realizada, da renda derivada da exploração de espaços públicos, nos termos que forem fixados no respectivo edital de licitação e contrato de concessão urbanística.”
“§ 2º - A empresa concessionária ficará responsável pelo pagamento, por sua conta e risco, das indenizações devidas em decorrência das desapropriações e pela aquisição dos imóveis que forem necessários à realização das obras concedidas, inclusive o pagamento do preço de imóvel no exercício do direito de preempção pela Prefeitura ou o recebimento de imóveis que forem doados por seus proprietários para viabilização financeira do seu aproveitamento, nos termos do artigo 46 da Lei Federal nº 10.257, de 10 de julho de 2001, cabendo-lhe também a elaboração dos respectivos projetos básico e executivo, o gerenciamento e a execução das obras objeto da concessão urbanística.”
“§ 3º - A concessão urbanística a que se refere este artigo reger-se-á pelas disposições da Lei Federal nº 8.987, de 13 de fevereiro de 1995, com as modificações que lhe foram introduzidas posteriormente, e, no que couber, pelo disposto no artigo 32 da Lei Estadual nº 7.835, de 08 de maio de 1992.”
Em artigo no jornal Folha de São Paulo, Nabil Bonduki[16] trata da revisão do atual PDE, bem como da nova proposta a ser encaminhada pelo Prefeito Fernando Haddad. A atual lei do PDE encontra amparo no artigo 46 do Estatuto da Cidade[17] e no artigo 32 da lei paulista de concessões[18]:
Originária do projeto de lei n.º 87, de 26 de fevereiro de 2009, apresentado pelo Prefeito Gilberto Kassab, em audiências e sessões acaloradas[19], a lei municipal n.º 14.917, de 7 de maio de 2009, com diretrizes[20], dá nova disciplina e outros conceitos ao instituto (artigos 1º, “caput”, e 2º, “caput”):
“Art. 1º A concessão urbanística constitui instrumento de intervenção urbana estrutural destinado à realização de urbanização ou de reurbanização de parte do território municipal a ser objeto de requalificação da infra-estrutura urbana e de reordenamento do espaço urbano com base em projeto urbanístico específico em área de operação urbana ou área de intervenção urbana para atendimento de objetivos, diretrizes e prioridades estabelecidas na lei do plano diretor estratégico.”
(...)
“Art. 2º (...) concessão urbanística é o contrato administrativo por meio do qual o poder concedente, mediante licitação, na modalidade concorrência, delega a pessoa jurídica ou a consórcio de empresas a execução de obras urbanísticas de interesse público, por conta e risco da empresa concessionária, de modo que o investimento desta seja remunerado e amortizado mediante a exploração dos imóveis resultantes destinados a usos privados nos termos do contrato de concessão, com base em prévio projeto urbanístico específico e em cumprimento de objetivos, diretrizes e prioridades da lei do plano diretor estratégico.”
Paralelamente, originária do projeto de lei n.º 158, de 2009, foi sancionada a lei municipal n.º 14.918, de 07 de maio de 2009, que disciplina a aplicação da concessão urbanística no bairro de Santa Ifigênia.
4. Concessão Urbanística segundo a Doutrina
No contexto do regime jurídico da urbanificação, o Professor José Afonso da Silva[21] profere magna aula:
“5. Urbanificação e atividade urbanística dos particulares 8. A atividade urbanística, como vimos, é uma função do Poder Público, cabendo, no Brasil, essencialmente ao Município. Por isso, quando se fala em atividade urbanística dos particulares há de entender-se que se trata do exercício de uma função pública por particular. Adverte Francisco Lliset Borrell[22], em excelente monografia sobre o assunto, que o ‘direito positivo dos países ocidentais acolhe atualmente, com significativa generalidade, a possibilidade de os particulares colaborarem com a Administração Pública, muito ativamente, na transcendental tarefa, juridicamente diversa, de criação, ampliação e remodelação das cidades.’ O autor[23] chega, nos seus estudos, ao conceito de ‘vicariato urbanístico’, figura segundo a qual o particular ou organização particular, atuando em nome próprio, desempenha uma atividade urbanística em substituição da Administração Pública.”
“9. No Brasil o direito urbanístico está ainda pouco desenvolvido, de modo que é muito cedo para se configurar, aqui, o vicariato urbanístico nos termos preconizados pelo citado autor espanhol.”
Acerca da concessão urbanística, o mestre da Faculdade de Direito do Largo São Francisco[24] alinhava excelente tecido:
“A concessão urbanística consiste numa espécie de concessão de obras públicas não para a exploração de serviço subsequente e ressarcimento mediante a cobrança de tarifa. Tratar-se-á, então de uma concessão pura de obras públicas, não concessão mista de obras e serviços, figura que desponta na dogmática jurídica ainda muito timidamente. O já citado Francisco Lliset Borrell dá-nos o essencial de sua configuração, quando preleciona nos seguintes termos: ‘A concessão pura de obra pública tem por objeto a transferência de faculdades próprias da administração a um particular para a execução de obras de uso e aproveitamento gerais e de construções destinadas a serviços que se achem a cargo do Estado, província ou municípios, de cujo custo o concessionário se integrará, não através de tarifas de prestação de serviços ou de oferecimento de bens ao uso público, mas através da exploração de mais-valias ou subprodutos da obra mesma’. É o caso, por exemplo, de o poder público municipal elaborar um plano de reurbanização ou de renovação urbana de alguma área; sendo esta de propriedade privada, será desapropriada para a execução do plano, execução esta que poderá ser feita diretamente pelos órgãos da Prefeitura ou por empresa pública desta, como a EMURB (Empresa Municipal de Urbanização de São Paulo), ou por via de concessão; por esta, o concessionário assume os encargos da execução do plano com o direito de venda de parcelas ou de novas edificações da área urbanificada. O concessionário, portanto, cobrirá seus custos e terá seus lucros precisamente com as vendas de lotes ou de edificações (conforme os termos do instrumento de concessão) que sobrarem como em consequência da execução do plano de urbanificação da área delimitada. No sistema brasileiro ainda não há regulamentação dessa forma de concessão, como de resto também não há na Espanha, daí porque sua aplicação exige cuidados especiais para não resvalar para a ilegitimidade, especialmente tendo-se em mente que o concessionário somente poderá ser escolhido mediante licitação.”
Em sua dissertação de mestrado em Direito Urbanístico, o jurista Paulo José Villela Lomar[25], definiu concessão urbanística como:
“(...) espécie de concessão de obra pública destinada à realização de atividades de urbanização ou de reurbanização previstas no planejamento urbano, consiste na transferência de sua execução a empreendedor privado, a ser remunerado mediante a exploração da obra considerada no seu conjunto, conforme este tenha sido delimitado na lei do plano.”
Posteriormente, a luminar jurista Mariana Novis[26], a partir das leis municipais do Projeto Nova Luz, define concessão urbanística como:
“um instrumento de política urbana que tem por fim a urbanização ou reurbanização de parte do território municipal a ser objeto de requalificação da infraestrutura urbana e de reordenamento do espaço urbano, sendo representada por um contrato administrativo precedido de licitação, cujo objeto envolve a delegação pelo Poder Público da execução de obras urbanísticas de interesse público, por conta e risco da empresa concessionária, tendo seu investimento remunerado e amortizado mediante a exploração dos imóveis resultantes destinados a usos privados nos termos do contrato de concessão, entre outras fontes.”
Nesta senda, vêm os entendimentos do memorável jurista Hely Lopes Meirelles[27], a partir da experiência da Nova Luz, e do Professor Adilson Abreu Dallari[28], ao citar José Afonso da Silva e Paulo José Villela Lomar. Com brilhantismo, que lhe é peculiar, o jurista Marçal Justen Filho[29] fundamenta que:
“Nessa linha [em que pode ser compreendida não pelo Direito Administrativo mas pelo Direito Urbanístico a concessão a propósito de uma relação jurídica que redunda na exploração de atividades claramente econômicas, de natureza privada, pelo particular ‘contratado’], cabe assinalar que a concessão urbanística da legislação paulistana parece ter uma filiação a uma figura do Direito francês denominada convention d’aménagement urbain ou concession d’aménagement, largamente utilizada na França, onde está disciplinada no artigo L. 300-4 do Código de Urbanismo[30]. Na França trata-se da idéia de transferir para a iniciativa privada os encargos, ônus, riscos e vantagens de providências de urbanização e reurbanização, envolvendo, isso, inclusive, eventualmente, a necessidade de expropriação compulsória de propriedade privada imobiliária para implementação de determinados projetos, os quais conduzirão a uma reformulação genérica da estrutura da região e com a perspectiva de que o particular investidor produza um resultado economicamente satisfatório para ele por meio da exploração comercial, em sentido amplo, do empreendimento, seja por meio da venda dos bens destinados à propriedade privada, seja por meio da exploração de espaços públicos.”
“Examinando a figura, Jacqueline Morand-Deviller[31] assinala que ‘A jurisprudência não se pronunciou sobre o caráter de concessão de serviço público do contrato. A doutrina inclina-se pela afirmativa, ainda que sublinhando a singularidade do sistema’. No entanto, Laurent Richer opina em contrário, dizendo que ‘não são convenções de delegação de serviço público as convenções públicas e privadas de ‘aménagement’ que imponham ao concessionário ‘produzir’ terrenos construíveis e não ‘explorar’ um serviço público’[32].”
Em fundamentação dos projetos de lei do Projeto Nova Luz assevera Paulo José Villela Lomar[33]:
“A utilização deste instrumento jurídico encontra-se autorizada no ordenamento jurídico brasileiro, especialmente nos arts. 1º e 2º da Lei Federal n.º 8.987/95, sendo-lhe aplicável o regime jurídico da concessão de serviço público previsto nesta lei, com as adaptações adequadas às suas peculiaridades. Aplicam-se também, subsidiariamente, no que couber, as normas gerais da Lei Federal n.º 8.666, de 21 de junho de 1993, com as modificações que lhe foram introduzidas posteriormente. No Estado de São Paulo, são também aplicáveis à concessão urbanística as normas da Lei n.º 7.835, de 08 de maio de 1992... O uso da concessão urbanística, em geral, supõe a desapropriação para fins urbanísticos, realizada com base na lei do plano, para viabilizar a transformação de áreas privadas em áreas públicas mediante a consequente mudança de localização da infra-estrutura, dos demais equipamentos urbanos e comunitários e das demais áreas destinadas a usos privados. Cabe, ao Poder Público, neste caso, a decretação da utilidade pública e, ao concessionário, a promoção da desapropriação e a indenização aos expropriados. No âmbito municipal, a utilização da concessão urbanística pressupõe a aprovação de lei municipal, a ser editada com fundamento na autonomia assegurada no art. 18 da Constituição Federal, e como respeito às normas gerais editadas pela União, bem como, eventualmente, às normas estaduais suplementares, por acaso baixadas para atendimento de suas peculiaridades, conforme disposto nos parágrafos segundo e terceiro do art. 24 da Constituição Federal.”
Há muitos argumentos favoráveis. A jurista Regina Helena Costa[34] respalda a concessão urbanística no princípio da subsidiariedade do Estatuto da Cidade, “pelo qual se confere preferência aos particulares na implementação do planejamento urbanístico, desde que estes possam fazê-lo de maneira adequada e suficiente”. Demais disso, o Professor Adilson Abreu Dallari[35] associa às operações consorciadas (art. 32 do Estatuto da Cidade). Embora considere uma espécie de concessão, sob o regime público, a mestra Mariana Novis[36] não a inclui na concessão de serviço público nem na concessão de obra pública nem na parceria público-privada, mas um instituto de autonomia conceitual. Ainda, pugna que pode, além de ser objeto do Direito Urbanístico, como também do Direito Administrativo; e reitera os fundamentos dados por Paulo José Villela Lomar.
Criterioso, o jurista Marçal Justen Filho[37] não refuta a concessão urbanística, mas não defende a viabilidade do modelo do PDE 2002, em razão das dificuldades: jurídicas na omissão legislativa da União, na remessa à legislação das concessões de serviço público, e na necessidade de definição precisa dos encargos do particular, na inaplicabilidade dos mecanismos próprios da concessão; e econômicas, na delimitação prévia das vantagens e de sua remuneração econômica e na dificuldade de consagração de uma equação econômico-financeira. Comenta[38], ainda, a aplicação do art. 15 da lei n.º 8.987/1995, sob a interpretação finalista quanto à licitação, pelos critérios do menor preço, melhor técnica e da combinação desses.
Por outro lado, vêm duras críticas do Professor Kiyoshi Harada[39]:
“Para respaldar as desapropriações a cargo da concessionária, o projeto legislativo aduz que a concessão urbanística fica sujeita ao regime jurídico das concessões comuns regidas pela Lei Federal de nº 8.987, de 13-2-1995 com as complementações previstas na Lei Municipal nº 14.517, de 16-10-2007 e na Lei Federal nº 11.079, de 30-12-2004 (art. 4º). Pretendeu-se, com esse artifício jurídico, buscar base legal no art. 3º do Decreto-lei nº 3.365/41, estatuto básico das desapropriações... Esse projeto de lei está criando, na prática, a figura de concessionária de especulação imobiliária, atividade vedada ao próprio Poder Público... A concessão urbanística de que cuida a propositura legislativa sob exame é fruto de uma grande confusão conceitual. Confunde-se concessão de serviço público mediante licitação, hipótese em que pode ser conferida ao concessionário, por lei específica, a faculdade de desapropriar para expansão do serviço ou para melhorar o desempenho na execução do serviço concedido, com a concessão para execução de obras urbanísticas conferindo ao "concessionário" o poder de expropriar. Em outras palavras, a desapropriação não é para melhorar o desempenho na execução do serviço público concedido, mas para executar o plano de requalificação urbana apresentada pelo Executivo municipal. Ora, esse tipo de concessionário não existe, nem pode existir juridicamente. O que é permitido no sistema jurídico é a concessão de serviço público seguida de execução de obras, como no caso das rodovias pedagiadas a cargo de empresas particulares, vencedoras de certames licitatórios. A reurbanização não configura serviço público, mas execução de obras, e nem pode o Município outorgar à vencedora da licitação a "concessão urbanística" atingindo a propriedade particular, incluindo a superfície, o subsolo e o espaço aéreo respectivos em profundidade e em altura úteis ao exercício do direito (art. 1.229 do CC). Não se pode pactuar sobre direitos que não lhes pertencem. Isso é elementar... O mais estranho é que no âmbito do Município de São Paulo já existe a EMURB, empresa municipal com experiência no ramo e que já efetuou as reurbanizações de Santana e Jabaquara, promovendo a desapropriação com fundamento no art. 5º, letra "i" do Decreto-lei nº 3.365/41, desapropriação essa respaldada pela Corte Suprema (RE nº82.300, Rel. Min. Rodrigues Alckmin). Por que a utilização de terceiros para a reurbanização da "Nova Luz"? A explicação é óbvia. O Município simplesmente encontrou um jeito esperto de promover a requalificação urbana sem nada despender a título de desapropriação, transferindo o encargo de desapropriar ou de exercer o direito de preempção ao particular que não tem aptidão jurídica para receber esses poderes inerentes ao Poder Público. Tudo fica por conta do "concessionário", que investirá seu capital nesse negócio de desapropriar, construir e revender as unidades não destinadas ao uso especial pela administração pública. O concessionário poderá, ainda, vender ou locar espaços não caracterizados como sendo de uso comum do povo ou de uso especial, assim como promover a incorporação imobiliária. Em resumo, o concessionário terá direito a um determinado feudo dentro de uma cidade do século XXI.”
Ainda, em relação ao instituto em si, Samir Jorge Murad[40] é categórico:
“Esses programas de revitalização, quando contemplam adaptações de prédios antigos para moradia, focam seu alvo no público de baixa renda. Nessa linha de pensamento, poderíamos concluir que as pessoas de baixo poder aquisitivo mereceriam morar sem o conforto e a comodidade dos quais as classes mais abastadas não abririam mão. Nada mais absurdo! Em alguns casos, acontece exatamente o contrário. A população pobre é deslocada da região onde está instalada há anos, para que as adaptações, intervenções e melhorias sejam utilizadas pelas classes de alto mais padrão, promovendo um desenvolvimento desigual, pois não se solucionam problemas básicos como saúde, habitação, educação e emprego. Isto nada mais é do que a implantação de um processo que se chama ‘gentrificação’ (do termo inglês gentrification), o qual ainda não consta dos dicionários da Língua Portuguesa.”
Neste sentido, em sua monografia final da graduação, Cleide Martins[41] assevera que “(...) Seria uma espécie de política ‘sanitária’ para evacuar regiões degradadas sem que o Poder Público propiciasse o ‘mínimo existencial’.”
Especificamente quanto à aplicação da concessão urbanística na Nova Luz, Felipe Francisco de Souza[42] cita trecho de entrevista pelo jurista Paulo José Villela Lomar concedida em 26 de janeiro de 2010:
“Por que o Poder Público estaria utilizando a concessão urbanística no projeto Nova Luz que parece não ser estrutural? Se em 2005, ele abriu valas técnicas para implementar infra-estrutura para as empresas se instalarem, para que serve a concessão urbanística? O Poder Público desapropriou algumas áreas, depois promoveu o cabeamento, e depois vai aplicar a concessão? Para que utilizar a concessão para a requalificação urbana de quadras, sem alteração no sistema viário e sem a implementação de grandes infraestruturas? Não faz o menor sentido. A concessão urbanística vai servir ali para quê? Essa é a pergunta. Demolir os prédios que existem para se fazer outros é uma operação de incorporação imobiliária, onde não existe a necessidade de construção de uma infraestrutura. Para este tipo de intervenção existem outros instrumentos urbanísticos, como o direito de superfície ou o consórcio imobiliário."
Em sua dissertação de mestrado o arquiteto Felipe Francisco de Souza[43] concluiu sobre a regulamentação da concessão urbanística em São Paulo:
“Durante esse processo [de aprovação da lei n. 14.917, de 2009, do Município de São Paulo], ficaram claras as interferências institucionais e sociais de atores que tornaram possíveis a elaboração e posterior emergência da concessão urbanística em São Paulo. Se por um lado, o instrumento urbanístico foi inserido na agenda pública governamental como parte de um processo político, legitimado por meio do plano diretor da gestão PT; por outro, ele foi inserido na agenda pública governamental na gestão PSDB-DEM, como parte da solução para viabilizar um projeto criticado como higienista, denominado ‘Nova Luz’. (...) Como sugestão para futuros trabalhos, consideramos importante não apenas avaliar os rumos que o instrumento da concessão urbanística irá tomar, mas um maior aprofundamento teórico e conceitual sobre os atores sociais, em particular daqueles que influenciam a agenda de políticas urbanas... e os criados em função das características da atuação da política pública da aplicação da concessão urbanística..., procurando conhecer o caráter da luta desses atores, bem como desenvolver uma visão mais ampla das experiências vivenciadas por eles. Ainda, como sugestão, caberia avaliar o papel dos órgãos públicos municipais... na formulação, regulamentação e futura implementação de políticas urbanas. (...) Depois disso, acreditamos que ficará mais claro a quem realmente a concessão urbanística irá beneficiar, como será efetivado o controle social de suas ações e se ela será responsável por aplicar os preceitos do ‘direito à cidade’ estabelecido pelo Estatuto da Cidade (Lei Federal nº 10.257 de 2001).”
Com grande respeito ao Professor Kiyoshi Harada, a Samir Jorge Murad, a Cleide Martins e ao Arquiteto Felipe Francisco de Souza, de veementes argumentos, no entanto cabem algumas observações. O acórdão do Supremo Tribunal Federal (STF) no recurso extraordinário n.º 82.300 manteve o Plano de Renovação Urbana[44] para a implantação do trem metropolitano (Metrô de São Paulo[45]). Após essa decisão, a alínea “i” do art. 5º do decreto-lei n.º 3.365/1941 foi alterado pelas leis n.º 6.602, de 07 de dezembro de 1978, e n.º 9.785, de 29 de janeiro de 1999, as quais não foram julgadas inconstitucionais[46]. A questão dos viciados em crack ainda está em progresso, com alguns abandonos e internações voluntárias e compulsórias[47]. Neste contexto, o Professor Adilson Abreu Dallari[48] conclui que:
“(...) Com a promulgação do Estatuto da Cidade ficou bastante dificultada a especulação imobiliária, que tende a desaparecer... O lucro honestamente obtido pelo desenvolvimento de projetos imobiliários que atendam ao princípio da função social da propriedade é garantido pela Constituição. Investir no mercado imobiliário é uma atividade de profunda relevância social... Um importantíssimo instrumento de implantação dessa nova ordem é, exatamente, a concessão urbanística. Mediante sua utilização será possível urbanizar áreas anteriormente reservadas à especulação e, também promover a renovação de áreas degradadas existentes em meio ao espaço urbanizado, otimizando-se os investimentos em equipamentos urbanos e sociais. Esses objetivos podem ser atingidos sem que o Poder Público tenha que aplicar recursos do erário. Caberá ao concessionário de determinado projeto urbanístico fazer os investimentos necessários, inclusive o pagamento das indenizações, remunerando-se com a venda ou locação dos novos espaços imobiliários criados de acordo com as prescrições estabelecidas pela lei autorizadora específica... Em matéria de desenvolvimento urbano é preciso aproveitar as experiências levadas a efeito em outros setores [como o das telecomunicações], facilitando a atuação adequada dos investidores privados e redobrando os meios de controle, para evitar eventuais desvios.”
Logo, o Poder Público pode efetivar o direito à moradia e o planejamento urbano (arts. 6º, 182 e 183, CF) com a colaboração da iniciativa privada, realizando fiscalização e controle administrativo, inclusive a autotutela, e judicial.