O mandado de segurança é um remédio heroico previsto na Constituição da República, mais precisamente no seu art. 5º, inciso LXIX, que assim dispõe: “conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por "habeas-corpus" ou "habeas-data", quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público”.
Hely Lopes Meirelles, por sua vez, define o mandado de segurança como sendo “...o meio constitucional posto à disposição de toda pessoa física ou jurídica, órgão com capacidade processual, ou universalidade reconhecida por lei, para a proteção de direito individual ou coletivo, líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, lesado ou ameaçado de lesão, por ato de autoridade, seja de que categoria for e sejam quais forem as funções que exerça”. (Meirelles, Hely Lopes in Mandado de Segurança, Ação Popular, Ação Civil Pública, Mandado de Injunção, “Habeas Data”, atualizado por Arnoldo Wald, Malheiros Editores, 21ª Edição, págs. 21/22).
De longa data, o mandado de segurança é regulamentado por leis específicas que excepcionam as regras gerais do Código de Processo Civil (a saber, Lei 1.533, de 31 de dezembro de 1.951, Lei 4.348 de 26 de junho de 1964 e, atualmente, Lei 12.016, de 07 de agosto de 2009). Não obstante, algumas regras constantes no Código de Processo Civil lhe são aplicáveis, seja por força dos artigos 6, § 5º[1], 7º, §´s 1º[2] e 5º[3], bem como o art. 24[4], todos da Lei 12.016/09, que fazem alusão expressa ao Código de Processo Civil, seja porque o aludido Código é a lei geral que supre as lacunas das leis especiais, por força do seu art. 1.211[5].
Ademais, o próprio art. 25[6] da Lei 12.016/09 nos fornece a confirmação da aplicação subsidiária do Código de Processo Civil, ao fazer a ressalva expressa de que não há lugar, no mandado de segurança, para os embargos infringentes e o pagamento de honorários advocatícios, salvo má-fé. Como a lei não contém palavras inúteis, certamente tal ressalva foi feita para esclarecer que, dos dispositivos contidos na Lei de Ritos aplicáveis subsidiariamente ao mandado de segurança, deles se excluía expressamente tanto aqueles referentes aos embargos infringentes, quanto o demais referentes aos honorários advocatícios que a lei geral (o Código de Processo Civil) prevê.
Para afastar qualquer dúvida quanto à aplicação subsidiária do Código de Processo Civil à lei que rege o mandado de segurança, basta lembrar que um recurso como os embargos de declaração é cabível em decisões proferidas em sede mandamental, sem que a lei especial que o rege a ele se refira. Tal fato traz a constatação definitiva da aplicação subsidiária do Código de Processo Civil ao mandado de segurança.
No entanto, a tarefa de circunscrever os dispositivos constantes no Código de Processo Civil que são aplicáveis subsidiariamente ao mandado de segurança não é simples. Para tanto, basta dizer que grassa nos tribunais superiores (Superior Tribunal de Justiça e Supremo Tribunal Federal) entendimentos divergentes quanto à possibilidade de desistência do mandado de segurança. Enquanto o Tribunal da Cidadania entende que é inviável a desistência do mandado de segurança, após a prolação da sentença de mérito, sem anuência do impetrado (aplicando, em parte, o disposto no art. 267, § 4º[7] da Lei de Ritos), enquanto que a Suprema Corte (não sem alguma vacilação nos seus julgados) entende que o impetrante pode desistir do mandado de segurança a qualquer tempo, independentemente do consentimento da parte contrária.
Nos capítulos subsequentes, analisar-se-á mais amiúde o entendimento dos aludidos tribunais superiores.
DO ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA – APÓS A DECISÃO DE MÉRITO, A DESISTÊNCIA DO MANDADO DE SEGURANÇA SÓ É VÁLIDA COM A AQUIESCÊNCIA DA PARTE CONTRÁRIA
A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, atualmente, não trepida em afirmar que a desistência do mandado de segurança após proferida decisão de mérito só é possível se houver aquiescência da parte contrária. Trata-se da aplicação da inteligência do mencionado § 4º, do art. 267, do Código de Processo Civil. Vejamos alguns julgados.
Principiemos pelo Agravo Regimental no Recurso Especial 889.975/PE, da Primeira Turma, cuja relatoria foi do então Ministro Mauro Campbell Marques. No caso, se assinalou que se poderia se desistir do mandado de segurança a qualquer tempo, desde que em momento anterior à prolação da sentença. É o que se pode verificar na ementa do julgado, in verbis:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PRELIMINAR. PEDIDO DE DESISTÊNCIA DO MANDAMUS NESTE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTE DA 1ª SEÇÃO. ERESP 291.059/PR, REL. MINISTRO HUMBERTO MARTINS, DJ 24.09.2007. NO MÉRITO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. VIOLAÇÃO AO ARTIGO 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 07/STJ.
1. A desistência do mandado de segurança pode ser requerida a qualquer tempo, desde que efetuada em momento anterior à prolação da sentença, o que não ocorre nos presentes autos, haja vista que o pedido foi formulado nesta Instância Superior e, ainda, com pedido de extinção do processo sem resolução de mérito. (PRECEDENTE DA 1ª SEÇÃO. ERESP 291.059/PR, REL. MINISTRO HUMBERTO MARTINS, DJ 24.09.2007 e PRECEDENTES DO STF AGREG NO AG.REG. NO AGRAVO DE INSTRUMENTO N. 221.462/SP, REL. MIN. CEZAR PELUSO, DJ 07/08/2007, AR.REG. NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO, REL. MIN. EROS GRAU, DJ 14/08/2007 ).
2. Não houve violação ao artigo 535 do CPC, uma vez que o ponto tido como omisso pela recorrente foi efetivamente debatido tanto no acórdão da apelação quanto naquele dos aclaratórios, contudo adotando tese contrária à esposada pelo interessado.
3. Adotar entendimento contrário àquele defendido pelo tribunal de origem implicaria a análise de provas constantes dos autos, o que é vedado, nesta instância Superior pelo enunciado da Súmula 07/STJ.
4. Agravo regimental não provido.
(AgRg no REsp 889975/PE, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 27/05/2009, DJe 08/06/2009)
No seu voto, o Ministro Relator reconheceu que a questão é controvertida doutrinária e jurisprudencialmente (havendo julgados do próprio STJ e no STF em sentido contrário). No entanto, assinalou que “...esse poder de dispor sobre o destino da ação...”(mandado de segurança)”...encontra seu limite no pronunciamento judicial sobre o mérito da causa”.
Desde então, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça vem mantendo este posicionamento, com a ressalva que tal desistência pode ocorrer com desde que haja a anuência do impetrado (inteligência do art. 267, § 4º, do CPC). Neste sentido, confiram-se os seguintes julgados:
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. DESISTÊNCIA APÓS PROFERIDA A SENTENÇA DE MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE.
1. A jurisprudência da Primeira Seção e de ambas as Turmas que a compõem pacificou-se no sentido de inadmitir a desistência do Mandado de Segurança após sentença de mérito, ainda que favorável ao impetrante, sem anuência do impetrado.
2. Agravo Regimental não provido.”
(AgRg no AgRg no REsp 928.453/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 08/06/2011, DJe 14/06/2011)
“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. COMPENSAÇÃO DE DÉBITOS TRIBUTÁRIOS ESTADUAIS COM PRECATÓRIOS. DECRETO ESTADUAL 418/2007. IMPOSSIBILIDADE. EMENDA CONSTITUCIONAL 62/2009. MANDADO DE SEGURANÇA PREJUDICADO.
1. Inviável a homologação do pedido de desistência da ação formulado pela agravante. Desnecessário discutir a impossibilidade do pedido após decisão de mérito, tese defendida pelo Estado e, de fato, acolhida por precedentes do STJ (v.g. REsp 1.115.161/RS, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 22.3.2010). Isso porque, ainda que se admita a desistência da ação nesta fase processual, é certo que ela não prescinde da concordância da parte adversa, conforme o art. 267, § 4º, do CPC.
2. A EC 62/2009, que alterou a sistemática constitucional de pagamento dos precatórios em atraso, conjugada com a nova legislação estadual que incorporou a atual metodologia, prejudica o objeto do mandamus baseado na sistemática anterior (art. 78, § 2º, do ADCT).
Precedentes do STJ.
3. Ainda que assim não fosse, compete à legislação de cada ente federativo estabelecer o regramento da compensação de tributos de sua responsabilidade, ainda que para os fins do art. 78, § 2º, do ADCT, de forma que são legítimas as restrições do Decreto 418/2007 do Estado do Paraná.
4. Agravo Regimental não provido.”
(AgRg no RMS 37.789/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 20/11/2012, DJe 18/12/2012)
Outros julgados mencionam que a desistência do mandado de segurança após a prolação de sentença não seria mais possível, podendo haver tão-somente renúncia do direito, ou seja, a parte ficaria obstaculizada de propor nova demanda com a mesma pretensão. No entanto, deve estar expresso pelo impetrante a renúncia de seu direito, não se podendo transmudar um pedido de desistência (que não impediria a propositura de nova demanda veiculando a mesma pretensão) por outro de renúncia (que impediria a nova demanda). É o que se pode conferir nos julgados abaixo:
“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ACÓRDÃO RECORRIDO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. INEXISTÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ARTIGO 535 DO CPC. MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO DE DESISTÊNCIA DO MANDAMUS APÓS A PROLAÇÃO DE SENTENÇA DE MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
1. Verifica-se que o acórdão recorrido analisou todas as questões necessárias ao desate da controvérsia, só que de forma contrária aos interesses da parte. Logo, não padece de vícios de omissão, contradição ou obscuridade, a justificar sua anulação por esta Corte. Tese de violação do art. 535 do CPC repelida.
2. A desistência do mandado de segurança pode ser requerida a qualquer tempo, desde que efetuada em momento anterior à prolação da sentença, o que não ocorre nos presentes autos, haja vista que o pedido foi formulado apenas em segunda instância, após o julgamento da apelação (precedentes: AgRg no REsp 1.098.273/MS, Rel. Min. Humberto Martins, DJe de 4.11.2011; AgRg no AgRg no REsp 928.453/RJ, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 14.6.2011; AgRg no REsp 889.975/PE, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe de 8.6.2009).
3. O acolhimento da tese recursal não autoriza a transmudação do pedido de desistência em renúncia sobre o direito de que se funda ação, tal como requer a parte recorrente, pois não há efetivamente manifestação da parte recorrida no sentido de abdicar do direito material que alegava possuir quando do ajuizamento do mandamus.
4. Recurso parcialmente provido.
(REsp 1296778/GO, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/10/2012, DJe 24/10/2012)
“PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. PEDIDO DE DESISTÊNCIA DO MANDAMUS SEM JULGAMENTO DO MÉRITO. INADMISSIBILIDADE APÓS A PROLAÇÃO DA SENTENÇA DE MÉRITO.
1. A desistência do mandado de segurança pode ser requerida a qualquer tempo, desde que efetuada em momento anterior à prolação da sentença de mérito (Precedentes da Primeira Seção: AgRg nos EREsp 412.393/PR, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em 26.08.2009, DJe 04.09.2009; e AgRg no REsp 889.975/PE, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 27.05.2009, DJe 08.06.2009).
2. In casu, o pedido foi formulado nesta instância superior, na qual se encontra pendente o recurso ordinário, e, ainda, com pedido de extinção do processo sem resolução de mérito.
3. Ademais, é certo que "a renúncia ao direito é o ato unilateral com que o autor dispõe do direito subjetivo material que afirmara ter, importando a extinção da própria relação de direito material que dava causa à execução forçada, consubstanciando instituto bem mais amplo que a desistência da ação, que opera tão-somente a extinção do processo sem resolução do mérito, permanecendo íntegro o direito material, que poderá ser objeto de nova ação a posteriori" (EREsp 356.915/RS, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Seção, julgado em 22.04.2009, DJe 11.05.2009).
4. Conseqüentemente, revela-se inviável o pedido de desistência do mandado de segurança cujo mérito já foi julgado, porquanto desacompanhado do pleito de renúncia do direito sobre o qual se funda a demanda, causa de extinção do feito com julgamento do mérito (artigo 269, V, do CPC).
5. Agravo regimental desprovido, ressalvando-se o direito do impetrante de formular pedido de homologação de renúncia ao direito sobre o qual se funda o mandamus.”
(g.n.) (AgRg nos EDcl no RMS 29.935/PR, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, julgado em 14/09/2010, DJe 30/09/2010)
Por fim, em outro julgado, o STJ ainda assinalou outros valores que sustentam a posição por ele adotada: a segurança jurídica e o prestígio da Justiça. No mesmo julgado, assinalou-se que não seria possível a desistência da ação mandamental após a prolação da sentença de mérito, apenas a desistência do recurso (o que faria com que prevalecesse a decisão por ele atacada). Trata-se do Agravo Regimental no Agravo Regimental no Recurso Especial 1197471/RJ, da Segunda Turma, relatado pelo Min. Herman Benjamin, in verbis:
“PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. DESISTÊNCIA DO WRIT APÓS O JULGAMENTO DO MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. ART. 501 DO CPC. DESISTÊNCIA DO RECURSO. APLICAÇÃO.
1. Cinge-se a controvérsia a pedido de desistência de Mandado de Segurança após a prolação de sentença de mérito. No mandamus, a parte pugna pelo direito de não reter o Imposto de Renda na Fonte - IRF nas remessas de dinheiro para o exterior para pagamentos de contratos de afretamento de plataformas marítimas.
2. In casu, após a sentença denegar a ordem, a empresa solicitou ao Tribunal Regional Federal da 2ª Região a extinção do pleito sem julgamento do mérito ou a continuidade do processo. O Tribunal a quo, com base na impossibilidade do pedido de extinção, homologou a desistência do recurso, visto que a renúncia ao direito sobre o qual se funda a ação só tem pertinência antes do julgamento do mérito.
3. Entregue a tutela jurisdicional, com mérito desfavorável à ora agravante, não há como desfazê-la para transformá-la em julgado terminativo, sem exame de mérito, por ato unilateral, como se pretende, sob pena de se instalar o desprestígio à Justiça e a insegurança jurídica. Precedentes do STF e do STJ.
4. Concluído o julgamento, com análise do mérito da causa, não se admite acolher a demanda de desistência da ação mandamental, mas tão-somente a de desistência do recurso, conforme decidido pela Corte de origem, nos termos do art. 501 do CPC. Precedentes do STJ.
5. Agravo Regimental não provido.”
(AgRg no AgRg no REsp 1197471/RJ, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 22/03/2011, DJe 01/04/2011)
Portanto, como se verifica dos julgados acima mencionados, o Superior Tribunal de Justiça atualmente tem por corretas as seguintes orientações: (i) não é possível a desistência da ação mandamental após a sentença de mérito sem que haja concordância da outra parte; (ii) o impetrante pode, porém, renunciar o direito material que funda a demanda, bem como desistir do recurso que interpôs, de forma a manter a decisão atacada no recurso.
DO POSICIONAMENTO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL – O IMPETRANTE PODE DESISTIR DO MANDADO DE SEGURANÇA A QUALQUER TEMPO, INDEPENDENTE DA ANUÊNCIA DA OUTRA PARTE
Em sua obra clássica em que tratou do mandado de segurança e de outras ações, Hely Lopes Meireles pontificou que: “O mandado de segurança, visando unicamente à invalidação de ato de autoridade, admite desistência a qualquer tempo, independentemente de consentimento do impetrado. Realmente, não se confundindo com outras ações em que há direitos das partes em confronto, o impetrante pode desistir da impetração, ou porque se convenceu da legitimidade do ato impugnado, ou por qualquer conveniência pessoal, que não precisa ser indicada nem depende de aquiescência do impetrado. Portanto, não havendo símile com as outras causas, não se aplica o disposto no § 4º do art. 267 do CPC para extinção do processo por desistência.” (Meireles, Hely Lopes in ob. citada, pág. 107).
Ou seja, segundo Hely Lopes Meirelles, por ser o mandado de segurança uma ação sui generis, regida por lei especial e no qual se visa simplesmente atacar ato de autoridade dita coatora, o pedido de desistência poderia ser formulado a qualquer momento, sem as amarras do § 4º do art. 267 do Código de Processo Civil.
E este entendimento vem sendo sufragado, não sem certa vacilação, pelo Supremo Tribunal Federal. É o que se poderá verificar nos julgados abaixo.
Primeiro, analisemos o caso de um mandado de segurança de competência originária do Supremo Tribunal Federal. Trata-se do mandado de segurança 20.946, relator Ministro Célio Borja, julgado pelo Tribunal Pleno. Nele, o julgamento já havia se iniciado, mas se permitiu a desistência de parte do writ of mandamus. No caso, prevaleceu o argumento assinalado em julgado anterior, no qual o pedido de vista condicionaria os votos já proferidos à possibilidade de serem retratados, de forma que o julgamento ainda não havia se completado. De forma que, nesta hipótese, seria ainda possível formular o pedido de desistência. Eis parte da emenda do acórdão acima mencionado:
EMENTA : MANDADO DE SEGURANÇA. CONSTITUCIONAL. CRIAÇÃO E ORGANIZAÇÃO DO ESTADO DE TOCANTINS. INSTALAÇÃO DO TRIBUNAL DE JUSTIÇA. PRIMEIRO PROVIMENTO DOS CARGOS DE DESEMBARGADOR. (...)III. Desistência da ação mandamental no ponto em que se insurge contra a nomeação de um dos litisconsortes. Pedido formulado depois de iniciado o julgamento, mas no curso de interrupção determinada por pedido de vista. Admissibilidade. Desistência homologada. Precedente do STF.(...)(MS 20946, Relator(a): Min. CÉLIO BORJA, Tribunal Pleno, julgado em 07/11/1991, DJ 02-04-1993 PP-05617 EMENT VOL-01698-04 PP-00756 RTJ VOL-00148-01 PP-00141)
Após, sob a relatoria do Min. Sydney Sanches, a Primeira Turma do Supremo Tribunal Federal chancelou a possibilidade de desistência da ação mandamental antes do julgamento do Recurso Extraordinário (ou seja, tendo já sido proferida decisão de mérito anterior), in verbis:
EMENTA: - Direito Processual Civil. Desistência da ação, antes do julgamento do R.E. Embargos declaratórios para sua homologação. 1. Havendo uma das recorridas, ora embargante, antes mesmo do julgamento do Recurso Extraordinário, desistido da impetração do Mandado de Segurança, e de ser homologada essa desistência, ficando, quanto a ela, prejudicado o R.E. 2. Embargos Declaratórios recebidos para tais fins, nos termos do voto do Relator, subsistindo o acórdão embargado, quanto as demais recorridas, não embargantes.(RE 165712 ED, Relator(a): Min. SYDNEY SANCHES, Primeira Turma, julgado em 02/04/1996, DJ 17-05-1996 PP-16336 EMENT VOL-01828-06 PP-01191)
Posteriormente, no julgamento do Recurso Extraordinário nº 158.679, Relator Min. Marco Aurélio, da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, se assentou que a desistência do mandado de segurança “...pressupõe a fase de conhecimento...”, de forma que, uma vez dado o provimento judicial, “...descabe agasalha-la”. Eis a ementa do referido julgado:
RECURSO - MANDADO DE SEGURANÇA - DECISÃO CONCESSIVA - TRIBUNAL DE JUSTIÇA. Tratando-se de decisão concessiva de segurança, prolatada por Tribunal de Justiça, não há campo propicio a acionar-se o disposto na alinea "b" do artigo 105 da Constituição Federal. O ordinário para o Superior Tribunal de Justiça pressupõe a denegação da ordem. AÇÃO - DESISTENCIA - MANDADO DE SEGURANÇA. A desistência da ação, ainda quando mandamental, pressupõe a fase de conhecimento. Formalizado o provimento judicial, descabe agasalha-la. RECURSO EXTRAORDINÁRIO - PREQUESTIONAMENTO. Diz-se prequestionada determinada matéria quando o Órgão julgador haja adotado entendimento explícito a respeito, incumbindo a parte sequiosa de ver a controvérsia guindada a sede extraordinária provoca-lo a tanto. A declaração de constitucionalidade de ato normativo local sem a referencia a fundamentos e conducente a se ter o recurso extraordinário como não enquadrado na previsão da alínea "c" do inciso III do artigo 102 da Constituição Federal.(g.n.)
(RE 158679, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Segunda Turma, julgado em 17/11/1995, DJ 08-03-1996 PP-06222 EMENT VOL-01819-04 PP-00749)
Após, a mesma Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal, desta vez sob a relatoria do Ministro Celso de Mello, disse que seria possível a desistência de mandado de segurança após eventual sentença concedendo a ordem, sem a aquiescência da autoridade coatora ou da entidade estatal interessada, não se aplicando o art. 267, § 4º, do Código de Processo Civil. Eis a ementa do aludido julgado:
“E M E N T A: MANDADO DE SEGURANÇA - DESISTÊNCIA - POSSIBILIDADE - INAPLICABILIDADE DO ART. 267, § 4º, DO CPC - RECURSO IMPROVIDO. - É lícito, ao impetrante, desistir da ação de mandado de segurança, mesmo após eventual sentença concessiva do "writ" constitucional, independentemente de aquiescência da autoridade apontada como coatora ou da entidade estatal interessada, não se aplicando, em tal hipótese, a norma inscrita no art. 267, § 4º, do CPC. Doutrina. Precedentes (STF).” (g.n.)
(RE 255837 AgR, Relator(a): Min. CELSO DE MELLO, Segunda Turma, julgado em 22/08/2000, DJe-223 DIVULG 26-11-2009 PUBLIC 27-11-2009 EMENT VOL-02384-04 PP-00681)
Registre-se, entretanto, que no voto do relator, restou bem claro o seu entendimento no sentido de que a desistência poderia se dar sendo a sentença concessiva ou denegatória da ordem. Confira-se nesse sentido esse trecho do voto: “Impõe-se advertir, por necessário, que ainda que sentenciada a causa mandamental – e eventualmente denegado ou concedido o writ constitucional -, mesmo assim revelar-se-á possível a parte desistir do mandado de segurança ou do recurso por ela interposto, expondo-se, contudo, a todas as consequências jurídicas, de caráter formal ou de ordem material, resultantes desse ato fundado em sua declaração unilateral de vontade”.
Posteriormente, o Tribunal Pleno do Supremo Tribunal Federal se pronunciou, sob a relatoria do Ministro Maurício Côrrea, firmando a orientação no sentido de que a desistência do mandado de segurança poderia ocorrer a qualquer tempo, independentemente da aquiescência da parte contrária. Eis a ementa deste julgado:
“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DESISTÊNCIA. HOMOLOGAÇÃO. POSSIBILIDADE. Mandado de Segurança. Desistência. Possibilidade de sua ocorrência, a qualquer tempo, independentemente da anuência do impetrado. Precedente do Tribunal Pleno. Dissensão jurisprudencial superada. Agravo regimental em embargos de divergência não provido.” (g.n.)
(RE 165712 ED-EDv-AgR, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 04/10/2001, DJ 22-02-2002 PP-00048 EMENT VOL-02058-03 PP-00445)
Depois deste julgado, seguiram-se vários outros, todos nesta linha de orientação, como se vê nos exemplos abaixo, in verbis:
“EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. DESISTÊNCIA. POSSIBILIDADE A QUALQUER TEMPO. DESNECESSIDADE DE ANUÊNCIA DO IMPETRADO. A desistência da ação de mandado de segurança, ainda que em instância extraordinária, pode dar-se a qualquer tempo, independentemente de anuência do impetrado. Precedentes. Agravo regimental desprovido.”
(RE 301851 AgR-AgR, Relator(a): Min. ILMAR GALVÃO, Primeira Turma, julgado em 17/09/2002, DJ 14-11-2002 PP-00021 EMENT VOL-02091-06 PP-01121)
“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DESISTÊNCIA. HOMOLOGAÇÃO. Desistência de mandado de segurança. Possibilidade de sua ocorrência, a qualquer tempo, independentemente da anuência do impetrado, ainda quando já proferida decisão de mérito. Precedente do Tribunal Pleno. Agravo regimental não provido.”(RE 411477 AgR, Relator(a): Min. EROS GRAU, Primeira Turma, julgado em 18/10/2005, DJ 02-12-2005 PP-00009 EMENT VOL-02216-03 PP-00434)
“EMENTA: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DESISTÊNCIA. HOMOLOGAÇÃO. POSSIBILIDADE. Mandado de Segurança. Desistência. Possibilidade de sua ocorrência, a qualquer tempo, independentemente da anuência do impetrado. Precedente do Tribunal Pleno. Vícios no julgado. Inexistência. Embargos de declaração rejeitados.”(RE 140851 AgR-ED, Relator(a): Min. MAURÍCIO CORRÊA, Segunda Turma, julgado em 18/02/2003, DJ 04-04-2003 PP-00064 EMENT VOL-02105-03 PP-00514)
“EMENTA: A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal admite a desistência do mandado de segurança, sem anuência da parte contrária, mesmo quando já proferida a decisão de mérito. Embargos conhecidos, mas rejeitados.’(RE 167263 ED-EDv, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO, Relator(a) p/ Acórdão: Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, Tribunal Pleno, julgado em 09/09/2004, DJ 10-12-2004 PP-00029 EMENT VOL-02176-02 PP-00222)
Hipótese curiosa ocorreu em julgamento relatado pela Ministra Ellen Gracie. Neste caso, admitiu-se a possibilidade de desistência do mandado de segurança mesmo após o julgamento do recurso extraordinário, mas antes de sua publicação. É o que consta da ementa do referido julgado:
“AGRAVO DE INSTRUMENTO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM AGRAVO REGIMENTAL.DESISTÊNCIA DA AÇÃO APÓS O JULGAMENTO DO RECURSO. HOMOLOGAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. POSSIBILIDADE. 1. A jurisprudência desta Corte consolidou-se no sentido de que o impetrante de mandado de segurança pode desistir da ação em qualquer tempo e grau de jurisdição. Precedentes: RE 301.851-AgR-AgR (DJ de 14/11/2002) e RE 140.851-AgR (DJ de 14/11/2002). 2. Entendimento que deve ser aplicado mesmo quando a desistência tenha sido apresentada após o julgamento do recurso extraordinário, mas antes de sua publicação. Precedente: RE 228.751-AgR-AgR-AgR (DJ de 04/04/2003). 3. Embargos de declaração acolhidos para, atribuindo-lhes efeitos modificativos, dar provimento ao agravo regimental.”(g.n.)
(AI 377361 AgR-ED, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 08/03/2005, DJ 08-04-2005 PP-00036 EMENT VOL-02186-03 PP-00494 RT v. 94, n. 837, 2005, p. 142-144)
Este julgado apoiou-se em precedente da Segunda Turma do Supremo Tribunal Federal (RE 228.751-AgR-AgR-AgR), relatado pelo ministro Maurício Côrrea. Em ambos julgados, tratava-se de casos em que decisões monocráticas já haviam sido dadas (uma para dar provimento ao recurso extraordinário, outra para dele não conhecer) e, antes da publicação das referidas decisões (ou seja, antes que a elas se desse publicidade), houve o protocolo das petições de desistência. Seria o caso de se perquirir se a mesma solução poderia ser dada na hipótese de desistência de mandado de segurança após julgamento colegiado, no qual a parte tenha tomado ciência do resultado mesmo sem a publicação do acórdão (registre-se, por oportuno, que no caso julgado pela Min. Ellen Gracie, juntamente com o pedido de desistência do mandado de segurança, foi formulado também pedido de renúncia do direito em que se fundava a ação).
Uma nota dissonante ocorreu no julgamento do AI 221462 AgR-AgR, relatado pelo Ministro Cesar Peluso na 2ª Turma. Neste caso, a Corte firmou o entendimento que não seria possível a desistência do mandado de segurança sem assentimento da parte contrária, quando já houvesse sentença de mérito desfavorável à pretensão do impetrante. Eis a ementa do julgado:
“EMENTA: MANDADO DE SEGURANÇA. Processo. Desistência independente de assentimento da parte contrária. Inadmissibilidade. Feito já dotado de sentença de mérito, desfavorável ao impetrante. Pendência de recurso. Homologação negada. Provimento parcial ao agravo, apenas para cognição do recurso. Não pode o impetrante, sem assentimento da parte contrária, desistir de processo de mandado de segurança, quando já tenha sobrevindo sentença de mérito a ele desfavorável.”(g.n.)
(AI 221462 AgR-AgR, Relator(a): Min. CEZAR PELUSO, Segunda Turma, julgado em 07/08/2007, DJe-087 DIVULG 23-08-2007 PUBLIC 24-08-2007 DJ 24-08-2007 PP-00073 EMENT VOL-02286-13 PP-02519 RTJ VOL-00202-03 PP-01226)
Na hipótese, ressaltou o ilustre relator que, assumindo como premissa de raciocínio a posição do Supremo Tribunal Federal “...no sentido de que a desistência do mandado de segurança, independentemente da anuência da autoridade impetrada, pode dar-se a qualquer tempo, penso que tal faculdade encontra limite no julgamento do mérito da causa...acolhido ou negado o pedido mandamental”. Isto porque não se pode “...permitir que a parte, por ato de inteira disposição de vontade, revogue ou cancele pronunciamento de mérito emitido pelo Poder Judiciário, para o substituir por sentença terminativa, extintiva do processo, sem o efeito de resolução das questões de fundo”, pois neste caso “...o impetrante pode tornar a propor demanda idêntica à anterior, como lho autoriza o art. 268 do Código de Processo Civil”, pois apenas se formaria coisa julgada formal nesta hipótese.
Tal julgado, como visto, destoou da linha que vinha seguindo o Supremo Tribunal Federal, mas não teve grande repercussão nos julgamentos seguintes. Até que o Min. Luiz Fux, no RE 669367 RG/RJ, reconheceu a repercussão geral da questão atinente à desistência de mandado de segurança após a prolação da sentença. Eis a decisão:
“RECURSO EXTRAORDINÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. DESISTÊNCIA DO MANDAMUS APÓS PROLAÇÃO DE SENTENÇA. AUSÊNCIA DE NUÊNCIA DO IMPETRADO. NECESSIDADE DE PACIFICAR A JURISPRUDÊNCIA. TEMA QUE TRANSCENDE O INTERESSE SUBJETIVO DAS PARTES. MANIFESTAÇÃO PELO RECONHECIMENTO DA REPERCUSSÃO GERAL.”(RE 669367 RG, Relator(a): Min. LUIZ FUX, julgado em 15/03/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-156 DIVULG 08-08-2012 PUBLIC 09-08-2012 RDECTRAB v. 19, n. 218, 2012, p. 24-29 )
Tratava-se de hipótese na qual a impetrante teve o seu pedido de desistência do mandado de segurança após a prolação da sentença de mérito denegado pelo Superior Tribunal de Justiça, em Recurso Especial na qual o impetrante figurou como recorrido. Irresignado e com base na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, ele interpôs recurso extraordinário, com fulcro no art. 5º, LIV e LV da Constituição da República (violação ao devido processo legal, ao contraditório e a ampla defesa, bem como o princípio da isonomia).
Pois bem, este julgado que poderia representar um ponto de inflexão do entendimento da Corte Suprema, acabou por reafirmar a orientação que já vinha adotando este Excelso Tribunal. Conforme notícia veiculada no sítio eletrônico desta Corte, por maioria de votos, o Plenário do STF reconheceu que “...a desistência do mandado de segurança é uma prerrogativa de quem o propõe e pode ocorrer a qualquer tempo, sem anuência da parte contrária e independentemente de já ter havido decisão de mérito...”. De acordo com a maioria dos Ministros, “...o mandado de segurança é uma ação dada ao cidadão contra o Estado e, portanto, não gera direito a autoridade pública considerada coatora, pois seria “intrínseco na defesa da liberdade do cidadão””.
Votaram com a maioria a Ministra Rosa Weber, que abriu divergência, além dos Ministros Dias Toffoli, Cármen Lúcia, Gilmar Mendes, Celso de Mello e o Presidente em exercício Ricardo Lewandowski. Ficaram vencidos os Ministros Luiz Fux e Marco Aurélio.
Assim, está assentado o entendimento do Supremo Tribunal Federal sobre a questão.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
Para fechar o presente artigo, são oportunas as seguintes considerações finais:
· A anuência da outra parte no que tange à desistência do mandado de segurança, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não está ao talante da autoridade coatora ou da entidade estatal afetada. Por força do princípio da indisponibilidade do interesse público, tal anuência apenas pode ser dada se a autoridade coatora ou a entidade interessada conseguir justificar que a desistência requerida atende ao interesse público envolvido (v.g., se a desistência for condição para adesão a Programa de Reparcelamento de Débitos Tributários). Caso contrário, não será possível tal anuência;
· Em que pese o respeito nutrido pelo Supremo Tribunal Federal e aos doutrinadores que embasam sua orientação, a posição hoje firmada pelo Superior Tribunal de Justiça parece ser a mais acertada. Afinal, após a entrega da prestação jurisdicional pelo Estado, não faz mais sentido permitir que o impetrante, unilateralmente, desconstitua tal decisão (salvo hipótese de renúncia do direito), podendo até mesmo transformar uma decisão de mérito em seu desfavor em outra terminativa. Tal orientação prestigia inclusive os princípios da efetividade da prestação jurisdicional e da duração razoável dos processos, posto que daria maior estabilidade às decisões proferidas em mandado de segurança, além de evitar a propositura de futuras demandas veiculando a mesma pretensão.
· De qualquer forma, face ao quadro vigente, como as decisões do Superior Tribunal de Justiça podem ser reformadas pelo Supremo Tribunal Federal, prevalecerá a orientação da Suprema Corte, bastando para tanto que aquele que tenha sucumbido em tal questão interponha, com a destreza necessária, recurso extraordinário, suscitando violação aos princípios da isonomia e do devido processo legal, bem como ao próprio art. 5º, LXIX, da Constituição da República, que trata do mandado de segurança.
São estas as considerações derradeiras sobre o tema.
Notas
[1] § 5º Denega-se o mandado de segurança nos casos previstos pelo art. 267 da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.
[2] § 1º Da decisão do juiz de primeiro grau que conceder ou denegar a liminar caberá agravo de instrumento, observado o disposto na Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.
[3] § 5º As vedações relacionadas com a concessão de liminares previstas neste artigo se estendem à tutela antecipada a que se referem os arts. 273 e 461 da Lei nº 5.869, de 11 janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.
[4] Art. 24. Aplicam-se ao mandado de segurança os arts. 46 a 49 da Lei nº 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.
[5] Art. 1.211. Este Código regerá o processo civil em todo o território brasileiro. Ao entrar em vigor, suas disposições aplicar-se-ão desde logo aos processos pendentes.
[6] Art. 25. Não cabem, no processo de mandado de segurança, a interposição de embargos infringentes e a condenação ao pagamento dos honorários advocatícios, sem prejuízo da aplicação de sanções no caso de litigância de má-fé.
[7] Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito: (Redação dada pela Lei nº 11.232, de 2005)
(...)
§ 4º Depois de decorrido o prazo para a resposta, o autor não poderá, sem o consentimento do réu, desistir da ação. (g.n.)