4. Conclusão
O Código de Defesa do Consumidor, diferente do CPC – art. 333. –, optou por prever expressamente no art. 6º, VIII, a possibilidade de inversão do ônus da prova (ope judicis). Tal medida, a meu ver, não só reconhece a vulnerabilidade do consumidor (art. 4º, inciso I, do CDC), mas sobretudo lhes asseguram os meios necessário para efetivação de seus direitos.
O art. 6º, VIII, do CDC, traz em seu bojo duas situações distintas - alegação verossímil ou hipossuficiência -, para que o juiz, por meio de regra ordinária de experiência, inverta o ônus da prova. Frise-se que basta a presença de uma das situações descritas, porquanto o legislador se utilizou da conjunção “ou”.
Na primeira hipótese, o juiz deverá verificar a probabilidade de que o fato tenha ocorrido de tal ou qual modo, chances que são consideradas a partir de algum componente de convicção outro, que não a simples consistência da exposição.
Em relação à hipossuficência, é preciso entendê-la como limitação técnica do consumidor em provar o fato alegado. Isso porque, a meu ver, a hipossuficiência como expressão de insuficiência econômica não é motivo hábil a ensejar que o magistrado decrete a inversão do ônus da prova.
Nesta situação – hipossuficiência no sentido econômico – deverá o julgador afastar a pretensa vulnerabilidade com a concessão da assistência judiciária gratuita, conforme os ditames da lei nº 1.060, de 5 de fevereiro de 1950, o que de per si já seria suficiente para promover o reequilíbrio da relação jurídica.
Sob a ótica processual, é lícito consignar que as hipóteses de inversão do ônus da prova aqui assinaladas, dependem de exclusivo convencimento do magistrado, que pode decretá-las de ofício, em homenagem ao art. 1º, do CDC, ou a pedido da parte interessada.
Em virtude do silêncio legislativo do diploma consumerista, sustentamos, em obediência ao princípio da não-surpresa, que a inversão do ônus da prova (ope judicis) deva ocorrer antes de iniciada a instrução probatória, por meio do despacho saneador.
Tal entendimento está ancorado no princípio da ampla defesa material, segundo o qual não basta apenas assegurar que em dado momento processual a defesa seja apresentada, mas sobretudo é necessário que ela – defesa – seja utilizada como verdadeiro instrumento na formação da convicção dos magistrados.
Ante o exposto, é lícito concluir que a inversão ope judicis prevista no CDC deve, se for o caso, ser decretada pelo magistrado no despacho saneador, pelos seguintes motivos: a) reconhecimento da vulnerabilidade do consumidor; b) busca pela efetividade de seus direitos; c) concretização da Constituição Federal, no que diz respeito a sua proteção e defesa, o que os alça a direitos fundamentais; d) proteção dos princípios da ampla defesa – aspecto material – e da não-surpresa e) por se tratar de regra de instrução processual e não de julgamento.
REFERÊNCIAS
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Notas
1 A expressão é empregada no sentido de necessidade de provar, não se confundindo, portanto, com obrigação ou dever, que, em regra, está ligada ao direito material. O esclarecimento é pertinente, porquanto no primeiro sentido a parte detém uma faculdade, de modo que sua omissão não enseja coerção.
2 Vide, por todos, os posicionamentos de Fredie Diddier Júnior, Paula Sarno Braga e Rafael Oliveira exalados na obra Curso de Direto Processual Civil, 2ª edição, ano 2008, p. 84.
3 Sustenta-se que seria a forma mais correta de se buscar a verdadeira justiça, pois se desincumbiria do ônus quem tivesse condição de fazê-lo, o que alude a busca pela isonomia real.
4 Vide, dentre outras, as insertas nos arts. 38. e 51 VI, do CDC.
5 REsp nº 1095271/RS; Relator: Ministro Luis Felipe Salomão; Quarta Turma; Publicado no Dje de 05/03/2013.
6 Apelação Cível nº 2000.0150007912; Rel. Wellington Medeiros; 3ª. Turma Cível; Publicado no DJ 31.10.2000.
7 Gidi (apud, FOGAÇA, Mateus Vargas. Ônus da prova no Código de Defesa do Consumidor. Jus Navigandi, Teresina, ano 18, n. 3570, 10 de abril de 2013. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/24145/onus-da-prova-no-codigo-de-defesa-do-consumidor>. Acesso em: 3 jun. 2013.) afirma: “Verossímil é o que é semelhante à verdade, o que tem aparência de verdade, o que não repugna à verdade, enfim, o provável.”
8 Art. 1° O presente código estabelece normas de proteção e defesa do consumidor, de ordem pública e interesse social, nos termos dos arts. 5°, inciso XXXII, 170, inciso V, da Constituição Federal e art. 48. de suas Disposições Transitórias.
9 Adota-se aqui a lição Aristotélica, segundo a qual a igualdade consiste em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais.
10 EREsp nº 422778/SP; Relator: Ministro João Otávio Noronha; Segunda Seção; Publicado no DJe de 21 de junho de 2012.