Resumo: O presente trabalho objetiva, inicialmente, demonstrar a necessidade e utilidade das técnicas de reprodução assistida, expondo as características gerais de cada uma, bem como sua previsão no ordenamento jurídico pátrio e estrangeiro. Em seguida, cuida-se da constatação do direito à filiação e da presunção de paternidade, a favor daqueles previstos no art. 1.597 do Código Civil. Por fim, como foco central da pesquisa, faz-se explanação dos aspectos referentes à omissão legislativa no que diz respeito aos reflexos sucessórios da inseminação artificial homóloga post mortem, além de se propor uma diretriz de ponderação principiológica a fim de se atingir a interpretação mais razoável quanto ao tema.
Palavras-chave: Inseminação artificial homóloga post mortem. Direitos sucessórios. Omissão legislativa. Igualdade entre os filhos. Segurança jurídica.
1 INTRODUÇÃO
É inquestionável que a evolução médica, científica e tecnológica trouxe aos dias atuais benefícios imensuráveis, possibilitando a muitas pessoas a realização dos mais diversos sonhos, como gerar filhos ou constituir família. Em contrapartida, inquestionável também que a cada novidade no mundo médico, científico ou tecnológico, são afetadas as relações jurídicas e, por muitas vezes, surgem lacunas normativas. De fato, a carruagem legislativa não consegue alcançar tais avanços e, desta feita, cumpre aos operadores do direito buscar as soluções mais razoáveis para os questionamentos que vão surgindo.
A inseminação artificial homóloga post mortem está expressamente prevista no art. 1.597 do atual Código Civil. Contudo, o legislador não foi capaz de regulamentar todos os aspectos atingidos por esse método, inclusive um dos quais constitui direito fundamental individual constitucionalmente garantido: o direito à herança.
Apesar da omissão legislativa, não se pode fugir dos casos concretos, cada vez mais frequentes, de inseminação artificial homóloga post mortem, devendo-se buscar uma alternativa para a realização do direito em tais hipóteses. Entende-se, hoje, que o melhor caminho é a ponderação principiológica.
No decorrer do presente trabalho verificar-se-á o porquê da indispensabilidade das técnicas de reprodução assistida e seus reflexos no mundo jurídico, ressaltando o que já foi regulamentado pelo legislador pátrio, quais as lacunas normativas existentes hodiernamente e como se devem ponderar os valores e princípios relacionados ao assunto, primordialmente o do Planejamento Familiar, o da Igualdade entre os Filhos, o da Dignidade da Pessoa Humana e o da Segurança Jurídica.
2 NECESSIDADE E UTILIDADE DAS TÉCNICAS DE REPRODUÇÃO ASSISTIDA
2.1 Aspectos Gerais
A ordem natural do ciclo vital não é privilégio de todos. Por um motivo ou outro, certos casais não conseguem ou não podem ter filhos ou precisam apressar a concepção tão desejada. O pluralismo familiar hoje existente, como a família monoparental e a união estável homossexual, também constitui motivo para a busca de métodos alternativos de procriação.
Principalmente nos últimos anos, em decorrência do crescimento acelerado das cidades e da preocupação cada vez maior com um planejamento familiar, a adoção de tais procedimentos se mostra mais recorrente, surgindo, por via de consequência, questionamentos não respondidos pelo ordenamento jurídico já defasado.
Hoje existem basicamente três métodos de inseminação artificial: a inseminação artificial in vivo, que pode ser homóloga ou heteróloga, a inseminação artificial e fertilização in vitro e as “mães de substituição”. Na primeira hipótese, ocorre a fusão do óvulo da mulher com o espermatozoide do seu marido ou companheiro (homóloga) ou utiliza-se óvulo e/ou espermatozoides fornecidos por terceiros (heteróloga) no útero da mãe. Na segunda hipótese, o material genético do casal é colhido e manipulado em laboratório e, somente após a fecundação extra-uterina, o embrião é implantado no útero materno. Por fim, quando a mulher não tem condições física e biológica de sustentar uma gestação, serve-se de útero emprestado, preferencialmente, de pessoa pertencente à sua família, com parentesco até o segundo grau.
Regina Beatriz Tavares da Silva, citada por Washington de Barros[1], em comentário ao art. 1.597, define precisamente conceitos importantes para o entendimento do presente trabalho:
Fecundação e inseminação, por meios artificiais, são utilizadas como expressões sinônimas. A fecundação ou inseminação homóloga é realizada com sêmen originário do marido, e a fecundação ou inseminação heteróloga é realizada com sêmen de terceira pessoa. A fecundação ou inseminação post mortem é aquela realizada com sêmen ou embrião conservado por meio de técnicas especiais, após a morte do doador do sêmen. Embrião é o ser oriundo da junção de gametas humanos, sendo que há basicamente dois métodos de reprodução artificial: método ZIFT, consistente na realização da fecundação fora do corpo da mulher (in vitro), e método GIFT, consistente na introdução de gameta, por meio artificial, no corpo da mulher, esperando-se que a própria natureza faça a fecundação. O embrião é excedentário quando é fecundado fora do corpo (in vitro) e não é introduzido prontamente na mulher, sendo armazenado por técnicas especiais.
Dentre essas, o ordenamento jurídico brasileiro não responde aos questionamentos relacionados à inseminação artificial homóloga post mortem, ou seja, aquela que ocorre após a morte do consorte/companheiro, mais precisamente no que tange aos direitos sucessórios do filho concebido por tal método. Cumpre, hodiernamente, à doutrina e à jurisprudência a busca da solução mais equânime no caso concreto, num trabalho de hermenêutica jurídica, com aplicação da analogia e ponderação de valores e princípios, como se verá adiante.
Como anteriormente citado, o direito pátrio não tem acompanhado a evolução das técnicas científicas que refletem, inevitavelmente, no campo do direito. Na verdade, tal atraso, quando por tempo razoável, é natural. O legislador não tem como prever tais avanços. Contudo, inadmissível excluir direitos fundamentais dos filhos concebidos por inseminação artificial post mortem, quando tais direitos são deferidos aos demais filhos, sejam biológicos, civis ou socioafetivos, principalmente em razão do Princípio, constitucionalmente estabelecido, da Igualdade entre os Filhos e, ainda mais, quando é reconhecida a filiação proveniente deste procedimento (art. 1.597, inciso III, do Código Civil). Nesse sentido, o art. 227, § 6º, da Constituição da República dispõe que “os filhos, havidos ou não da relação do casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação”.
A inseminação artificial homóloga post mortem funciona também como efetivação do Princípio do Planejamento Familiar, igualmente previsto na Carta Maior. Conforme a Constituição, o planejamento familiar é livre decisão do casal, decisão esta tomada, por óbvio, antes da morte de um dos cônjuges, vedada qualquer forma coercitiva por parte das instituições oficiais ou privadas.
Nesse ínterim, toda pessoa tem direito de constituir família e decidir quando deseja gerar descendentes e, se alguém se antecipa, criopreservando seu material genético para utilização futura, é bastante provável que haja interesse seu em gerar filhos mesmo após sua morte.
Noutra banda, a inseminação artificial homóloga post mortem serve como efetivação de outro princípio constitucionalmente previsto e fundamento da República Federativa do Brasil: a Dignidade da Pessoa Humana em relação aos pais que desejam procriar e, por motivos alheios a sua vontade, não o fizeram durante a vida do casal. Entende-se, assim, que o direito à descendência constitui um dos aspectos protegidos pelo Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.
2.2 O Caso “Affair Parpalaix”
O marco inicial das discussões a respeito da possibilidade da inseminação artificial post mortem foi o episódio conhecido como “Caso Affair Parpalaix [2]”.
Em 1984, na França, o casal Corine Richard e Alain Parpalaix, após descobrirem que este último sofria de câncer nos testículos, resolveu depositar seu material genético num banco de sêmen para que pudesse ser utilizado após as sessões de quimioterapia, uma vez que temiam que a doença pudesse deixá-lo estéril. Alguns dias após o casamento, Allain faleceu e Corine resolveu se submeter a inseminação artificial, solicitando a entrega do material genético de seu marido ao banco de sêmen para que pudesse efetivar o procedimento. O banco de sêmen negou tal solicitação, sob a alegação de que não era obrigado a entregar o material a outra pessoa que não fosse o próprio doador, alegando, ainda, a falta de legislação que autorizasse a inseminação artificial post mortem.
Travada uma batalha judicial, o tribunal francês de Crétil condenou o banco de sêmen a enviar o material genético ao médico designado pela viúva. Infelizmente, devido à mora do processo, a inseminação não foi efetivada, pois os espermatozóides não estavam mais suscetíveis à fecundação.
Depreende-se do episódio verdadeira revolução jurídica, uma vez que, mesmo antes de qualquer previsão positivada, reconheceu-se no caso concreto o direito à mãe de submeter-se à inseminação artificial homóloga post mortem, provavelmente em prol de sua dignidade, direito de procriação e do livre planejamento familiar.
2.3 Direito Comparado
Muitos ordenamentos jurídicos estrangeiros se mostram mais avançados que o nosso em relação ao assunto, uma vez que preveem expressamente em seus textos legais a hipótese de inseminação artificial homóloga post mortem, seja no sentido de permissão ou de vedação à prática.
Bruna Amarijo Coco[3], em pesquisa sobre o tema, coletou alguns dados. Segundo ela, a Alemanha e a Suécia e um Projeto Português sobre a utilização de Técnicas de Reprodução Assistida, vedam expressamente a inseminação post mortem.
A França também a proíbe, dispondo ainda que a autorização manifestada em vida perde o efeito com a morte.
Na Inglaterra, tal prática é permitida, não se garantindo, porém, os direitos sucessórios do filho concebido post mortem, salvo havendo documento expresso nesse sentido.
Na Espanha veda-se a inseminação post mortem, porém, se efetuada, restabelecerá o vínculo de filiação matrimonial se houver declaração expressa do marido para que seu material genético possa ser utilizado nos 12 meses seguintes ao seu falecimento para fecundar sua mulher. Ainda, se a mulher já se submeteu a um processo de reprodução assistida, iniciado para a transferência de embrião formado antes do óbito de seu marido, presume-se outorgado o consentimento deste.
Por fim, nos Estados Unidos, predomina o entendimento de que se um indivíduo determina que gametas e embriões criopreservados possam ser utilizados após sua morte pelo consorte, é razoável que se atenda a essa determinação.
2.4 Da necessidade de autorização do pai
No que tange aos métodos de reprodução assistida, importante distinguir as hipóteses em que a autorização do pai se faz indispensável.
O dispositivo que abrange o tema encontra-se no Código Civil atual, in verbis:
Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:
[…]
III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;
IV - havidos, a qualquer tempo, quando se tratar de embriões excedentários, decorrentes de concepção artificial homóloga;
V - havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que tenha prévia autorização do marido.
Do preceito transcrito acima, depreende-se que quando se tratar de inseminação artificial heteróloga, ou seja, quando o material germinativo é de terceiro, exige-se autorização do marido para a efetivação do procedimento e consequente reconhecimento da filiação. Contudo, ressalta-se que se fala apenas em autorização prévia, e não escrita, podendo, por isso, ser provada por outros meios, como a prova testemunhal.
Além disso, por não citar expressamente a hipótese de já falecimento do marido, como se faz no inciso III, resta incerta a possibilidade de inseminação artificial heteróloga, mesmo com autorização do pretenso pai, após a sua morte. Parece razoável entender, em virtude da completa omissão legal, pela sua impossibilidade, levando-se em consideração que o legislador poderia ter sido expresso, se quisesse, assim como o foi no inciso III.
Quando for hipótese de inseminação artificial homóloga, mesmo que post mortem, também resta duvidosa a necessidade de autorização expressa do marido ou companheiro. Por razões lógicas, a filiação poderia ser reconhecida independente de autorização prévia ou escrita do marido, principalmente em razão do fato de o material genético ser, ao mesmo tempo, do doador e daquele pleiteante a pai. Sob as mesmas condições e pelos mesmos motivos poderia se dar o reconhecimento da filiação quando se tratasse de embriões excedentários oriundos de concepção artificial homóloga.
Contudo, foi aprovado na I Jornada de Direito Civil, promovida, em setembro de 2002, pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, o Enunciado n. 106, no seguinte sentido:
Para que seja presumida a paternidade do marido falecido, será obrigatório que a mulher, ao se submeter a uma das técnicas de reprodução assistida com o material genético do falecido, esteja na condição de viúva, sendo obrigatório, ainda, que haja autorização escrita do marido para que se utilize seu material genético após sua morte[4].
Nessa mesma direção é o entendimento de alguns doutrinadores, como Sílvio Venosa[5]:
O inciso III do art. 1.597, ao presumir concebidos na constância do casamento os filhos “havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido”, traz à baila a necessidade de autorização do marido para essa fecundação, bem como o fato de a genitora estar na condição de viúva. Se casada com terceiro, é evidente que não se atende à intenção da lei e cria-se uma situação inusitada. O mesmo se diga no tocante aos embriões excendentários do inciso IV.
Carvalho Filho[6] mostra-se adepto da mesma vertente ao afirmar que:
Diversamente do que ocorre com a presunção prevista do inciso II do presente artigo, nessa hipótese a fecundação pode ocorrer mais de trezentos dias da dissolução do casamento. Nesses casos, será indispensável o consentimento expresso do marido.
Por outro lado, àquele filho havido post mortem, mas já concebido antes do óbito (embrião excedentário) com anuência do pai, com base no art. 1.798 do Código Civil, será reconhecido, não só o direito à filiação, mas também os direitos sucessórios, assim como àqueles já nascidos ou concebidos na data do óbito por inseminação artificial homóloga ou heteróloga, neste caso com autorização prévia do pai ou companheiro. Se a concepção ocorrer post mortem, os direitos sucessórios tornam-se incertos, sendo garantidos somente se a concepção se der em até 2 anos do óbito, por analogia a prole eventual.
Questiona-se, todavia, a viabilidade de concessão desses direitos sucessórios ao filho concebido por inseminação artificial homóloga post mortem, assim como se há necessidade de documento prévio e/ou expresso nesse sentido.
3. PRESUNÇÃO DE PATERNIDADE: DIREITO À FILIAÇÃO GARANTIDO
No campo do Direito de Família, a inseminação artificial homóloga post mortem não traz grandes discussões, uma vez que o atual Código Civil prevê expressamente, em seus artigos 1.596 e 1.597, a presunção de paternidade quanto aos filhos concebidos por tal método, senão vejamos:
Art. 1.596. Os filhos, havidos ou não da relação de casamento, ou por adoção, terão os mesmos direitos e qualificações, proibidas quaisquer designações discriminatórias relativas à filiação.
Art. 1.597. Presumem-se concebidos na constância do casamento os filhos:
[...]
III - havidos por fecundação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido;
Desta feita, o filho concebido por inseminação artificial homóloga post mortem, inclusive por coincidir o material genético do doador com o do pretenso pai, tem seu direito à filiação garantido, devendo ter o nome do de cujus registrado em sua certidão de nascimento.
Trata-se, porém, de presunção relativa de paternidade, admitindo prova em contrário. Maria Helena Diniz[7] tratou do assunto:
Ante a impossibilidade de se demonstrar diretamente a paternidade, a lei assenta relativamente à questão da filiação algumas presunções fundadas em probabilidades, que, por admitirem prova em contrário, serão relativas, ou seja, juris tantum.
A questão já não se mostra tão simples quando se cogita sobre os direitos sucessórios deste filho concebido post mortem, uma vez que o legislador de 2002 absteve-se ou esqueceu-se de regulamentar a matéria.
4. REFLEXOS SUCESSÓRIOS DA INSEMINAÇÃO ARTIFICIAL HOMÓLOGA POST MORTEM
4.1 Omissão Legislativa
Como já dito, o Código Civil de 2002, em seu art. 1.597, tratou a hipótese de inseminação artificial homóloga post mortem de maneira limitada, reconhecendo tão somente o direito à filiação aos filhos concebidos por tal método. Quanto aos direitos sucessórios destes, houve total omissão, não proibindo seu reconhecimento, tão pouco admitindo essa possibilidade.
Venosa[8] faz a mesma constatação:
Advirta-se, de plano, que o Código de 2002 não autoriza nem regulamenta a reprodução assistida, mas apenas constata lacunosamente a existência da problemática e procura dar solução ao aspecto da paternidade. Toda essa matéria, que é cada vez mais ampla e complexa, deve ser regulada por lei específica, por um estatuto ou microssistema [...] Relegar temas tão importantes aos tribunais acarreta desnecessária instabilidade social.
Para Mauro Antonini[9],
Ao estabelecer genericamente a legitimidade sucessória passiva às pessoas nascidas ou concebidas ao tempo da abertura da sucessão, a norma em questão se aplica tanto à sucessão legítima como à testamentária. Esgota as possibilidades na sucessão legítima. A capacidade para adquirir por testamento é complementada pelo artigo seguinte, 1.799. [...] Ao dispor que têm legitimidade para suceder as pessoas nascidas ou concebidas no momento da abertura da sucessão, o legislador não cuidou das hipóteses de filiação por reprodução assistida, o que suscita algumas questões relevantes.
Resta, portanto, ao exegeta buscar a finalidade da lei, na tentativa de compreender se esta previsão do art. 1.597 do CC/2002 alcançaria implicitamente o direito de herança dos filhos concebidos artificialmente post mortem. Esse trabalho hermenêutico se dará através de uma ponderação principiológica, conforme se verá no tópico posterior.
Por não haver legislação específica que regulamente as hipóteses de inseminação artificial homóloga post mortem, assim como escassa jurisprudência sobre o tema, a doutrina, nas suas diversas vertentes, é quem pode orientar os aplicadores e estudiosos do direito na pesquisa e busca de soluções sobre o assunto.
Em princípio, não parece razoável falar em direitos sucessórios dos filhos concebidos por inseminação artificial post mortem, uma vez que a transmissão da herança ocorre no momento correspondente ao da morte, conforme o art. 1.784 do Código Civil, e só se legitimam a suceder os filhos nascidos ou já concebidos no momento da abertura da sucessão, de acordo com o art. 1.798 do mesmo diploma legal. Vejamos o teor dos dispositivos mencionados:
Art. 1.784. Aberta a sucessão, a herança transmite-se, desde logo, aos herdeiros legítimos e testamentários.
Art. 1.798. Legitimam-se a suceder as pessoas nascidas ou já concebidas no momento da abertura da sucessão.
Nesse sentido, existe corrente doutrinária que, com base numa interpretação literal do art. 1.798 do Código Civil, defende que ao filho concebido post mortem só é garantido a presunção de filiação, sem ao menos cogitar em direitos sucessórios do mesmo, acreditando-se que tal dispositivo fez uma exclusão implícita deste filho da vocação hereditária. Nesse ínterim, qualquer manifestação de vontade nesse sentido restaria revogada com a morte do pretenso pai.
Maria Helena Diniz não admite sequer a presunção de filiação, uma vez que o casamento/união estável restaria dissolvido com a morte. A autora[10] é categórica ao defender que “pessoa ainda não concebida (nondum conceptus) ao tempo da abertura da sucessão não pode herdar, salvo a hipótese do art. 1.799, I, do Código Civil”.
Todavia, a respeitada autora reconhece os direitos sucessórios do embrião crioconservado já existente na data do óbito do autor da herança:
Se, por ocasião do óbito do autor da herança, já existia embrião crioconservado, gerado com material germinativo do de cujus, terá capacidade sucessória, se, implantado num útero, vier a nascer com vida e, por meio de ação de petição da herança, que prescreve em dez anos após a sua maioridade (18 anos), poderá pleitear sua parte no acervo hereditário.
Em desfavor de tal corrente, além de não haver ressalvas quanto ao direito à herança na Constituição da República, a negação do direito de suceder do filho concebido post mortem violaria frontalmente o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana do mesmo e o da Igualdade entre os Filhos.
Uma outra corrente entende que em tais situações somente é possível aceitar a sucessão como herdeiro testamentário, tomando-se por base o art. 1.799, inciso I, do Código Civil, que prevê que “ na sucessão testamentária podem ainda ser chamados a suceder: I – os filhos, ainda não concebidos, de pessoas indicadas pelo testador, desde que vivas estas ao abrir-se a sucessão; [...]”
Sílvio de Salvo Venosa[11] é adepto dessa corrente, posicionando-se da seguinte maneira:
No caso de herdeiros ainda não concebidos, os bens da herança serão confiados, após a partilha a curador nomeado pelo juiz (art. 1.800). Se, após dois anos contados da abertura da sucessão, não nascer o herdeiro esperado, os bens reservados caberão aos herdeiros legítimos, salvo disposição em sentido diverso feita pelo testador (art. 1.800, & 4º). Nesse caso, resolve-se a disposição testamentária. Essa questão prende-se diretamente às inseminações artificiais e fertilização assistia em geral, quando seres humanos podem ser gerados após a morte dos pais [...] Se não houver previsão testamentária para esses filhos, pelo princípio atual não serão herdeiros.
Numa aplicação analógica, entende-se que se pode o testador indicar eventual filho de terceiro para suceder, com mais direito poderá fazer o mesmo em relação a filho biológico seu. Contudo, por estabelecer o legislador que tais pessoas indicadas pelo testador devem estar vivas ao abrir-se a sucessão, seria o caso de se fazer um testamento por via reflexa, onde o testador indicaria a doadora do óvulo ou a testadora indicaria o doador do sêmen. Nesse caso, o procedimento deveria ser providenciado no prazo máximo de 2 (dois) anos a partir da abertura da sucessão, conforme previsão do art. 1.800, § 4º.
Entretanto, é possível verificar alguns óbices à aceitação da mencionada corrente. Primeiramente, o Brasil é um país onde não se tem o costume de se fazer testamento, mas sim seguir a sucessão legítima. Em segundo lugar, colocaria os filhos concebidos post mortem em posição desfavorável em relação aos filhos naturais, adotivos, havidos por inseminação artificial heteróloga e por fecundação in vitro, em evidente afronta ao princípio constitucional de Igualdade entre os Filhos.
Por fim, não se mostra razoável a exigência de manifestação de vontade do de cujus através do testamento. Para aqueles que defendem a desnecessidade de qualquer autorização, o projeto parental e a vontade de gerar filhos podem ser reconhecidos no ato de alguém providenciar o armazenamento de seu sêmen ou óvulo para futura inseminação artificial. Nesse sentido se dá, por exemplo, a adoção póstuma, onde o adotante vem a falecer no curso do processo de adoção e não se exige que este tenha deixado testamento indicando o futuro adotado como seu sucessor. Em contraposição, no caso da adoção, o processo já se iniciou, ou seja, já existe expressa manifestação em favor da adoção. Mas hoje se tem o Enunciado n. 06, aprovado na I Jornada de Direito Civil, promovida, em setembro de 2002, pelo Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal, transcrito acima, que exige apenas manifestação expressa do marido, não necessariamente por meio de testamento.
Uma terceira corrente advoga no sentido de ser o filho concebido post mortem herdeiro legítimo e necessário naturalmente, devendo a questão de inventário e partilha já findos ser resolvida com fulcro no art. 1.824 e seguintes do Código Civil, dispositivo esse que trata do direito à petição de herança dos herdeiros legítimos preteridos, senão vejamos:
Art. 1.824. O herdeiro pode, em ação de petição de herança, demandar o reconhecimento de seu direito sucessório, para obter a restituição da herança, ou de parte dela, contra quem, na qualidade de herdeiro, ou mesmo sem título, a possua.
Parece ser este o entendimento de Ana Cristina de Barros Monteiro França Pinto[12]:
Pelo art. 1.597, presumem-se concebidos na constância do casamento, sendo, assim, presumidamente, filhos do marido e seus herdeiros: [...] III – os havidos por inseminação artificial homóloga, mesmo que falecido o marido [...] Quem não estiver concebido até a data da morte do autor da herança não tem legitimação para suceder por sucessão legítima. Nas hipóteses descritas nos incisos II a V do art. 1.597, excepcionalmente pode faltar esse requisito, devido às variações possíveis derivadas das inseminações artificiais e reproduções assistidas.
Assim, deve-se admitir a petição de herança, com a pretensão deduzida dentro do prazo prescricional de dez anos a contar do falecimento do autor da sucessão. Contudo, há quem entenda que tal imposição de limite temporal para interposição da ação, o que traduz consequentemente imposição de limite temporal também para a realização do procedimento de reprodução assistida em comento, violaria o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana da mulher, bem como o Princípio do Livre Planejamento Familiar, já que a mesma estaria obrigada, se realmente quisesse ter um filho, a se submeter ao procedimento de reprodução assistida no prazo máximo de 10 anos, ou seja, antes de prescrever o direito à ação de petição de herança.
Cumpre transcrever a opinião da Professora Maria Berenice Dias[13], com a qual concordo, opinião esta que parece ser a mais razoável:
O uso das técnicas de reprodução assistida é um direito fundamental, consequência do direito ao planejamento familiar que decorre do princípio da liberdade. Impensável cercar esse direito pelo advento da morte de quem manifestou a vontade de ter filhos ao se submeter à técnicas de reprodução assistida. Na concepção homóloga, não se pode simplesmente reconhecer que a morte opere a revogação do consentimento e impõe a destruição do material genético que se encontra armazenado. O projeto parental iniciou-se durante a vida, o que legaliza e legitima a inseminação post mortem. A norma constitucional que consagra a igualdade de filiação não traz qualquer exceção. Assim presume-se a paternidade do filho biológico concebido depois do falecimento de um dos genitores. Ao nascer, ocupa a primeira classe dos herdeiros necessários.
Ao que parece, a omissão legislativa no capítulo que trata do Direito das Sucessões não foi proposital, mas simples anacronismo dessa parte do diploma legal, em evidente desvantagem quando comparado ao capítulo que trata do Direito de Família. Na verdade, quando da feitura dos projetos de lei do Código Civil de 2002 e, ainda mais, do Código de 1916, era inimaginável a facilitação, a popularização e a projeção jurídica que teria os procedimentos artificiais de reprodução assistida. Deve-se, portanto, fazer uso da analogia e dos princípios jurídicos relacionados para aceitar o reconhecimento dos direitos sucessórios do filho concebido artificialmente post mortem e, por conseguinte, entender como se dará essa sucessão. Parece ser esta a solução mais razoável.
Mauro Antonini[14], em referência ao artigo 1.798 do Código Civil, posiciona-se nesse sentido:
Parece possível sustentar, no entanto, que, se o marido ou companheiro tiver deixado anuência expressa, consentindo com a inseminação post mortem, estabelece-se o vínculo de paternidade e, por extensão, o direito sucessório. Tal hipótese não conflita com o artigo ora comentado, por não se cogitar na vigência do Código Civil de 1916, nem na elaboração do Código atual, da reprodução assistida mediante inseminação post mortem. O art. 1.798 tem por finalidade, por conseguinte, em sua concepção original, resguardar o direito do nascituro, não excluir filhos concebidos após a abertura da sucessão. Quanto ao óbice de tal possibilidade gerar insegurança jurídica por tempo indefinido, é de se estabelecer como limite, para petição de herança, o prazo de dez anos da abertura da sucessão.
O Projeto do Estatuto das Famílias (Projeto de Lei nº 2.285/2007)[15] possui previsões mais cuidadosas. O art. 73, II, faz presumir filhos “os havidos por fecundação artificial homóloga, desde que a implantação do embrião tenha ocorrido antes do falecimento do genitor”. E o inciso III que “os havidos por inseminação artificial heteróloga, desde que realizada com o prévio consentimento livre do marido ou do convivente, manifestado por escrito, e desde que a implantação tenha ocorrido antes do seu falecimento”.
Especificamente sobre a Procriação Medicamente Assistida, tramita hoje o Projeto de Lei do Senado Federal nº 90/1999[16].
Dentre as questões previstas estão: a obrigação dos estabelecimentos que praticarem a reprodução assistida de zelar pelo sigilo da doação, impedindo que doadores e usuários venham a conhecer reciprocamente suas identidades; a possibilidade excepcional de a pessoa gerada ter acesso às informações sobre sua geração em casos especificados em lei e quando houver razões médicas que tornem necessário o conhecimento genético; que essa reprodução assistida somente pode atribuir prole a quem ainda esteja em idade reprodutiva; o limite máximo de três embriões a ser transferido para o útero; a proibição de cessão do útero de uma mulher para gestação de filho alheio, tipificando inclusive essa conduta como crime, entre outras.
4.2 Ponderação Principiológica
Diante da omissão legislativa demonstrada acima, isto é, ausência de regras que versem sobre os reflexos sucessórios da inseminação artificial post mortem, cumpre ancorar-se em princípios, fazendo uma ponderação principiológica a fim de se atingir a solução mais acertada.
Primeiramente, deve-se saber a diferença entre princípios e regras.
As regras são normas objetivas, que traduzem resultados automáticos à ocorrência do que nelas está previsto. São aplicáveis na forma do “tudo ou nada”, ou seja, somente podem ser cumpridas ou não. Não é possível a aplicação de duas ou mais regras colidentes à mesma hipótese. Quando duas regras colidem, uma delas, com certeza, não é válida[17].
Os princípios estão posicionados no campo da moral. São normas de otimização que devem ser aplicadas na maior medida possível. Quando dois princípios conflitam é necessário averiguar qual deles tem maior peso, conciliá-los, efetuando verdadeira ponderação principiológica. É o que deve ser feito ao tratar-se da inseminação artificial post mortem, onde se verifica uma incompatibilização de direitos constitucionalmente garantidos: direito à herança do filho concebido após a morte do pai versus direito à segurança jurídica dos herdeiros já nascidos ou concebidos antes do óbito.
Para resolver tal conflito deve-se fazer uma ponderação de valores e princípios, mais precisamente entre o Princípio da Segurança Jurídica e os Princípios da Igualdade entre os Filhos e da Dignidade da Pessoa Humana, esta em relação ao filho concebido post mortem por tal método conceptivo, averiguando qual deve prevalecer.
Desta feita, cumpre demonstrar a dimensão de cada um desses princípios, iniciando-se por aqueles considerados de maior peso e que instrumentalizam e justificam o necessário reconhecimento de direitos sucessórios aos filhos concebidos artificialmente post mortem.
O Ordenamento Jurídico pátrio, em diversos dispositivos, consagra o Princípio da Igualdade entre os Filhos: artigos 1.596 e 1.834, do Código Civil; art. 227, § 6º, da Constituição da República; e art. 20, do Estatuto da Criança e do Adolescente.
A interpretação que se dá hoje ao Princípio da Igualdade entre os Filhos não é a mesma desde a sua primeira aparição. Sua interpretação passou por uma evolução histórico-social concomitantemente com a evolução da instituição “família”. A Igualdade entre os Filhos já foi relativa, onde se tratava os filhos igualmente na medida de suas igualdades, e desigualmente, na medida de suas desigualdades. A interpretação atual se faz conforme a Constituição de 1988 e possui caráter absoluto, sem exceções, excluindo totalmente as descriminações existentes em leis infraconstitucionais anteriores à Carta Magna, como o Código Civil de 1916.
Para Maria Helena Diniz[18], “com base nesse princípio, não se faz distinção entre filho matrimonial, matrimonial ou adotivo, quanto ao poder familiar, direito a alimentos, nome e sucessão”.
Nesse sentido dissertou Lisieux Nidimar[19]:
O Princípio da Igualdade entre os filhos, tal como se conhece hoje, só foi possível em razão de uma lenta evolução histórica e legislativa que acompanhou as modificações ocorridas no âmbito da família e da compreensão da paternidade. A partir do momento que a concepção de família mudou, surgiram diferentes critérios para a fixação da filiação, de forma a corroborar com o entendimento de que pouco importava o tipo de família, mas sim a condição de filho. [...] Somente com a aceitação da existência de múltiplos critérios fixadores da paternidade, foi possível também se aceitar a idéia de igualdade entre os filhos que tinham diferentes formas de origem.
Com base no entendimento do autor citado acima, conforme foi se aceitando os diferentes critérios de filiação, que hoje são três - biológico, jurídico e socioafetivo – e as novas formas de constituição familiar, passou-se a conceber também que os filhos advindos de qualquer origem devem ser considerados iguais. Para Carvalho Filho[20], “é possível concluir que a nossa legislação estabelece quatro tipos de estados de filiação, decorrentes das seguintes origens: 1) por consaguinidade; 2) por adoção; 3) por inseminação artificial heteróloga; 4) em virtude de posse de estado de filiação.”
No que tange ao critério socioafetivo, Juliana Queiroz[21] possui coerente opinião:
Assim como na adoção, a paternidade deve ser vista como um ato de amor e desapego material, e não simplesmente coo fenômeno biológico e científico, sob pena de revivermos odiosas concepções de eugenia que assolaram o mundo em passado não muito remoto. Nesse sentido a doutrina refere-se à paternidade socioafetiva [...] Na inseminação heteróloga, autorizada pelo marido ou companheiro, a paternidade socioafetiva já estaria estabelecida no momento em que o pai concorda expressamente coma fertilização.
Em defesa da igualdade entre os filhos, Carvalho Filho[22] diz ainda:
Entre os filhos havidos ou não do casamento e os adotivos há distinções, mas elas não autorizam divergência de direitos e feitos. [...] Em estrita observância ao princípio da dignidade da pessoa humana e considerando exclusivamente os integrantes da família e os laços de afetividade que os envolvem, foram reconhecidos expressamente pela Constituição Federal de 1988outros modelos de entidade familiar, além daquele decorrente do casamento: o núcleo formado pela união estável e a denominada família monoparental constituída por um dos genitores e seus filhos.
Nesse ínterim, o não posicionamento dos filhos concebidos por inseminação artificial homóloga post mortem ao lado dos demais sucessores legítimos da mesma classe, viola o Princípio da Igualdade entre os Filhos, uma vez que os filhos naturais, adotivos, havidos por inseminação artificial heteróloga e por fecundação in vitro serão sucessores legítimos e aqueles, se contemplados, apenas testamentários.
Seguindo essa diretriz, o art. 1.834 do diploma civil estabelece que “os descendentes da mesma classe têm os mesmos direitos à sucessão de seus ascendentes”.
Nesse sentido advoga Carlos Roberto Gonçalves[23]:
Se, assim, na sucessão legítima, são iguais os direitos sucessórios dos filhos, e se o Código Civil de 2002 trata os filhos resultantes de fecundação artificial homóloga, posterior ao falecimento do pai, como tendo sido “concebido na constância do casamento”, não se justifica a exclusão de seus direitos sucessórios. Entendimento contrário conduziria à aceitação da existência, em nosso direito, de filho que não tem direitos sucessórios, em situação incompatível com o proclamado no art. 227, § 6º, da Constituição Federal.
Conforme o posicionamento do autor supracitado, apesar da omissão legislativa em matéria específica de direitos sucessórios do filho concebido por inseminação artificial post mortem, a previsão expressa no Código Civil de que estes devem ser entendidos como concebidos na constância do casamento, supre aquela omissão, sendo suficiente para reconhecer seus direitos à sucessão legítima.
Outro princípio e fundamento da República Federativa do Brasil intimamente relacionado ao tema é o Princípio da Dignidade da Pessoa Humana.
A depender da concepção adotada de “dignidade da pessoa humana”, é possível considerar que tal princípio resta violado ao não se reconhecer direitos sucessórios aos filhos concebidos artificialmente post mortem, levando-se em consideração que o direito à herança constitui um dos aspectos que compõem a dignidade humana.
Nesse sentido, a negação de direitos sucessórios à pessoa com sua filiação reconhecida afrontaria sua dignidade, devendo, por isso, tal hipótese ser banida durante o trabalho de hermenêutica jurídica.
Por outro lado, defendem alguns doutrinadores que o reconhecimento do direito à sucessão ao filho concebido post mortem violaria o Princípio da Segurança Jurídica, princípio este considerado por alguns doutrinadores como o mais importante dos vigentes no direito contemporâneo, previsto expressamente no caput do art. 5º e no preâmbulo da Constituição da República. Tal reconhecimento geraria uma sensação, indefinida no tempo, de desconforto e incerteza nos outros filhos do de cujus, aqueles já nascidos ou concebidos no momento da abertura da sucessão.
Contudo, não é porque tal princípio é um dos pilares do Estado Democrático de Direito que deve ser considerado hierarquicamente superior aos demais. Nem sempre se sobreporá aos demais. É necessário que se analise caso a caso, fazendo-se a devida ponderação principiológica.
Ressalta-se que não há que se falar em ameaça ou violação do Princípio da Segurança Jurídica em desfavor dos herdeiros já nascidos ou concebidos. Tal afirmação constitui excesso de proteção patrimonial, resquício do Código Civil de 1916 e anteriores. Primeiramente, a segurança no processo sucessório já é, por si só, relativa, o que se pode demonstrar pela própria previsão disposta do Código Civil atual, art. 1.824, de que os herdeiros não habilitados tempestivamente têm direito ao ajuizamento de ação de petição de herança, que tem prazo certo definido em lei para a sua interposição.
Noutra banda, fazendo-se a devida valoração principiológica, outros princípios, como o da Dignidade da Pessoa Humana, da Igualdade entre os Filhos, do Livre Planejamento Familiar etc., devem ser sobrepostos à Segurança Jurídica, principalmente quando esta reflete cunho nitidamente patrimonial.