Resumo: A Lei 11.441, de 4 de janeiro de 2007, que alterou os artigos 982, 983 e 1.031 do Código de Processo Civil Brasileiro, trouxe grandes inovações para o ordenamento jurídico pátrio e surgiu com o objetivo de diminuir os feitos em trâmite perante os Juízos nacionais e obter celeridade procedimental para os jurisdicionados. Tal norma possibilitou a realização de separação, divórcio, inventário e partilha pela via extrajudicial. O Objetivo deste artigo é apresentar e comentar alguns aspectos gerais disciplinados pela referida lei.
Palavras-chave: Divórcio. Inventário. Extrajudicial.
1. Introdução
Nos últimos anos, o Código de Processo Civil tem sofrido constantes modificações com a finalidade de desafogar o Poder Judiciário, tornar a prestação jurisdicional mais célere e simplificar a vida dos cidadãos.
Neste contexto, foi editada a Lei 11.441, de 04 de janeiro de 2007, que alterou os artigos 982, 983 e 1.031, e acrescentou o artigo 1.124-A no Código de Processo Civil Brasileiro, possibilitando a realização de separação, divórcio, inventário e partilha por via extrajudicial.
Merece considerar que, apesar da doutrina majoritária entender que a Emenda Constitucional nº 66/2010 aboliu do ordenamento jurídico o instituto da separação judicial, não trataremos especificamente sobre tal questão.
A Lei 11.441/2007 é fruto do Projeto de Lei do Senado nº 155/2004, de autoria do Senador César Borges, que tratava somente da realização de inventário extrajudicialmente.
Após tramitação no Senado, o Projeto foi modificado na Câmara dos Deputados, através do Substitutivo de nº 6.416/2005, do Deputado Federal Maurício Rands, com o intuito de que os efeitos da medida alcançassem todos os processos de inventário e partilha onde não houvesse testamento, onde todos os interessados fossem civilmente capazes e se encontrassem em consenso. O substitutivo previu, ainda, a realização de separações e divórcios consensuais por escritura pública, desde que os requerentes não possuíssem filhos menores ou incapazes.
A Lei surgiu em um importante momento no qual se discutia a morosidade do Poder Judiciário, bem como o excesso de formalidades existentes na realização de determinados atos.
A Constituição Federal/88, em seu artigo 5º, inciso LXXVIII, assegura a todos os cidadãos a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação. Dessa forma, a nova lei introduzida no ordenamento brasileiro, cumpre esse papel adotado, possibilitando maior agilidade e presteza no tocante ao tema ora abordado.
Chaves e Rezende afirmam que “trata-se, em verdade, de uma lei transformadora” asseverando ainda que “o grande mérito da Lei nº 11.441/2007 reside no fato de que seu espírito visa o bem do cidadão, colocando-o acima de qualquer outro interesse. Por meio de um procedimento rápido, eficiente e de menor custo, desobstrui o Poder Judiciário...”. Apontam vantagens de cunho psicológico e emocional, afirmando que o procedimento é menos dispendioso também sob este aspecto (2010, p. 299/300).
Com o novo regramento abre-se uma possibilidade de duplo favorecimento para ambos os lados: o jurisdicionado ganha uma nova forma de realizar separação, divórcio e inventário muito mais ágil, e o Judiciário ganha mais tempo para se dedicar às questões complexas, com a redução da tramitação desses processos (CASSETTANI, 2010, p. 29).
Cahali é bem minucioso ao enumerar os princípios e a finalidade almejada pelo legislador na redação da Lei 11.441/2007 e demonstrados na exposição de motivos (2008, p. 14):
a). A lei busca uma simplificação de procedimentos, ou seja, a lei é procedimental, não altera o direito material.
b) Via alternativa para os procedimentos de separação, divórcio, inventário e partilha, em que haja partes maiores e capazes em consenso; ou seja, a via judicial segue possível.
c). Maior racionalidade e celeridade, decorrente do procedimento notarial, que deverá ser mais apropriado para as partes que estão em consenso, resguardando o Judiciário para as causas em que haja litígio. Desta forma, se obtém celeridade por duas vias: o procedimento consensual é mais rápido e o procedimento litigioso, pela via judicial, também o será, posto que as causas consensuais não tomarão o tempo dos juízes.
d) Concentrar o Poder Judiciário na jurisdição contenciosa, seu destino tradicional, descentralizando para delegados do poder público a atividade consensual.
e) Desafogar o Poder Judiciário, posto que o diagnóstico é de uma sobrecarga de causas, com tendência a crescimento, e o Estado não pretende ou não pode destinar mais recursos para aparelhar o Poder e fazer face à demanda.
f) Facilitar a vida do cidadão, visto que o procedimento notarial envolve burocracia menor.
g) Desonerar o cidadão, com a previsão de gratuidade para os atos de separação e divórcio e com tabelas de emolumentos notariais mais baratas do que as tabelas de custas em vigor na maioria dos Estados para os atos de inventário e partilha.
Quando do surgimento, diversos pontos da Lei geraram dúvidas entre os doutrinadores e operadores do direito. Todavia, após alguns anos de vigência, a maioria das questões controvertidas já foram pacificadas e até regulamentadas pela edição da Resolução 35 do Conselho Nacional de Justiça, além de Recomendações do Colégio Notarial do Brasil, edição de Manual Preliminar da Anoreg – Associação dos Notários e Registradores do Brasil, de Orientações da Corregedoria-Geral de Justiça dos Estados e de Provimentos dos Tribunais de Justiça dos Estados.
Desta forma, no intuito didático-pedagógico, teceremos a seguir alguns comentários gerais sobre os principais pontos inovadores da referida norma.
2. Disposições Comuns
2.1. Facultatividade do procedimento administrativo
O texto literal da Lei n° 5.869, de 11 de janeiro de 1973, CPC, foi alterado, passando a ter a seguinte redação:
Art. 982. Havendo testamento ou interessado incapaz, proceder-se-á ao inventário judicial; se todos forem capazes e concordes, poderá fazer-se o inventário e a partilha por escritura pública, a qual constituirá título hábil para o registro imobiliário.
Art. 1.124-A. A separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento.
O texto legal é claro ao dizer que é uma faculdade das partes e não obrigatoriedade de se optar pela via administrativa. Tanto o art. 982 do CPC, ao mencionar que poderá fazer-se o inventário e a partilha por escritura pública, aponta de forma indiscutível, o caráter facultativo desse procedimento, quanto o art.1.124-A ao disciplinar que separação consensual e o divórcio consensual poderão ser realizados por escritura pública.
Sobre a questão, conclui Humberto Theodoro Júnior:
“A interpretação teleológica e sistemática, portanto, não conduz a ver na permissão do inventário e partilha por escritura pública, nos casos do artigo 982 do CPC, uma vedação a que se prefira a partilha amigável homologada em juízo prevista, como regra geral, no artigo 1.031, do mesmo Código. É muito mais coerente com o seu sistema o caráter optativo da disposição feita pelo atual artigo 982” (2007, p.77)
Ainda neste sentido, segundo Cassettari, essa interpretação é histórica, pois o Senador César Borges, autor do Projeto de Lei 155 de 2004 do Senado Federal, ao apresentar sua proposta a justificou afirmando que as providências legislativas preconizadas tornarão mais simples e menos onerosos os procedimentos, sem eliminar a possibilidade de sua realização pelos meios judiciais já previstos em lei (2010, p.38).
Através da Resolução 35, o Conselho Nacional de Justiça sacramentou a questão no artigo 2º, destacando que é facultada aos interessados a opção pela via judicial ou extrajudicial; podendo ser solicitada, a qualquer momento, a suspensão, pelo prazo de 30 dias, ou a desistência da via judicial, para promoção da via extrajudicial.
2.2 Escolha do tabelionato de notas e competência para a lavratura da escritura
O artigo 1º da Resolução 35 do Conselho Nacional de Justiça determina que para a lavratura dos atos notariais de que trata a Lei n.º 11.441107, é livre a escolha do tabelião de notas, não se aplicando as regras de competência do Código de Processo Civil.
Da mesma forma, afirma Cassettari que não há competência territorial dos tabelionatos de notas, como há, por exemplo, no registro de imóveis e no registro civil, o que permite que as escrituras públicas possam ser lavradas em qualquer tabelionato que esteja localizado em qualquer parte do país (2010, p. 42).
A nova redação do artigo 982, parágrafo único, do Código de Processo Civil menciona que o "tabelião" lavrará a escritura. Mas não se trata de ato privativo do titular do Tabelionato. Como em outras escrituras, admite-se a delegação da prática do ato por escrevente habilitado, embora sob a necessária orientação e integral responsabilidade do notário, conforme dispõe a Lei 8.935, de 18 de novembro de 1994, que regula as atividades notariais.
De outra parte, é livre a escolha do tabelião de notas pelas partes, desde que o ato seja praticado nos limites da área de sua atuação funcional (art. 8º da Lei n. 8.935/94).
2.3 Obrigatoriedade da presença do advogado
Conforme a nova redação dada ao art. 982 do CPC (determinada pelas Leis 11.441/07 e 11.965/09), a escritura pública do inventário e partilha somente será lavrada pelo tabelião se todas as partes interessadas estiverem assistidas por advogado comum ou por advogados diversos, sendo que a qualificação e assinatura dos mesmos constarão do ato notarial.
Como os advogados comparecerão para a lavratura da escritura junto aos interessados e suas assinaturas também constarão do ato notarial, dispensa-se a apresentação de procuração (Resolução nº 35/2007 do CNJ, art. 8º).
Todavia, a obrigatoriedade da presença do advogado não deve ser entendida apenas como um mero requisito legal, algo a ser cumprido com a simples presença do advogado, mas sim como a materialização de um preceito constitucional.
O art. 9º da Resolução nº 35/2007 do CNJ traz duas disposições importantes relativas aos advogados. A primeira veda ao tabelião a indicação de advogado às partes. As partes deverão comparecer já devidamente acompanhadas de profissional de sua confiança, para celebração do ato notarial. A segunda disposição estabelece que se as partes não dispuserem de condições econômicas para contratar advogado, o tabelião deverá recomendar-lhes a Defensoria Pública, onde houver, ou, na sua falta, a Seccional da Ordem dos Advogados do Brasil.
Cabe ressaltar os ensinamentos do Professor Sérgio Magalhães, segundo o qual, o papel do advogado neste procedimento alcança grande relevância, como elemento central de garantia da legalidade e de justiça na convenção estatuída entre as partes, ultrapassando a função de mera assistência técnica:
“Dir-se-á mais que, aqui, o Legislador atribui ao advogado muito mais do que uma função assistencial indispensável. A ausência do Juiz e do representante do Parquet, na apreciação das Escrituras de Inventário e Partilha, como também nas de Separação e de Divórcio, acaba por engrandecer a sublime e nobilíssima função do Advogado, e tudo em abono do que preceitua, positiva e adequadamente, o artigo 133 da Carta Magna, no seu capítulo IV, que trata “Das Funções Essenciais à Justiça” (2007, p. 125).
Por fim, cabe destacar, que o advogado não se limita à prestação de assistência ou orientação jurídica aos interessados, uma vez que sua participação deve ser efetiva na lavratura da escritura pública, enquanto interveniente necessário. Por conseqüência, a ausência de assistência por um advogado ou a falta de sua assinatura no ato notarial constituem causas de nulidade da escritura pública, pois configuram ausência de requisito essencial de validade da escritura.
3. Separação e divórcio consensuais extrajudiciais
3.1. Requisitos para a realização da separação e do divórcio consensual extrajudicial
A Lei nº 11.441/07 inseriu no Código de Processo Civil o artigo 1.124-A, junto aos procedimentos previstos para a separação consensual. Esse dispositivo unifica o tratamento dado à separação consensual, enquanto dissolução da sociedade conjugal, e o divórcio consensual, entendido como extinção do vínculo matrimonial, no que diz respeito à possibilidade de realização desses atos jurídicos em âmbito extrajudicial, mediante lavratura de escritura pública. Cabe relembrar aqui, situação já registrada anteriormente, de que neste texto, não trataremos da questão doutrinária sobre a extinção ou não do instituto da separação judicial.
O referido dispositivo determina que “a separação consensual e o divórcio consensual, não havendo filhos menores ou incapazes do casal e observados os requisitos legais quanto aos prazos, poderão ser realizados por escritura pública, da qual constarão as disposições relativas à descrição e à partilha dos bens comuns e à pensão alimentícia e, ainda, ao acordo quanto à retomada pelo cônjuge de seu nome de solteiro ou à manutenção do nome adotado quando se deu o casamento”.
A via extrajudicial, segundo o artigo 1.124-A, restringe-se às separações e divórcios consensuais, desde que os filhos do casal, caso eles existam, sejam maiores e capazes. Assim, não havendo consenso, existindo incapazes ou menores, obrigatoriamente a separação ou divórcio deve ser judicial. No mesmo sentido ocorre quando da existência de nascituro, ou seja, quando a mulher estiver grávida.
3.2.Da partilha
A partilha de bens não necessita ser efetuada no momento da lavratura da escritura, uma vez que o artigo 1.581 expressamente prevê a possibilidade de ser realizada futuramente.
Todavia, optando as partes em realizarem a partilha de bens no mesmo ato deverá o Notário atentar-se para o artigo 1.108 do Código de Processo Civil e provimentos das Corregedorias de Justiça, que exigem a manifestação prévia da fazenda pública para proceder-se à partilha.
Além disso, ao Titular da serventia notarial caberá mensurar o quinhão de cada parte em relação ao todo, face ao regime de bens adotado. Se for o caso de acréscimo patrimonial por transferência por ato inter vivos deverá ser exigido o respectivo pagamento do Imposto sobre Transmissão de Bens Imóveis – ITBI ou Imposto sobre Transmissão Causa Mortis e Doação de Quaisquer Bens ou Direitos – ITCMD, conforme as peculiaridades do caso.
Conforme entendem Nery Junior e Nery, nada obstante a imperatividade do núcleo do verbo do CPC 1124-A caput (“constarão”), as partes podem lavrar a escritura apenas com a manifestação da vontade da separação consensual, deixando a partilha dos bens para ser realizada posteriormente, circunstância que é expressamente autorizada para o divórcio, pelo CC 1581, aplicável à separação por extensão (2009, p. 1124).
No mesmo sentido a Súmula n.º 197 do STJ disciplina que “O divórcio direto pode ser concedido sem que haja prévia partilha dos bens”. Todavia, na escritura de separação ou divórcio deve constar explicitação de que, para a partilha, será dada solução posterior, tendo em vista as exigências do artigo 1124-A (descrição dos bens, partilha, pensão e nome), do CPC.
3.3. Constituição de título hábil perante o registro de imóveis
O § 1º do art. 1.124-A é claro ao frisar que a escritura pública da separação e do divórcio consensual independe de qualquer homologação judicial, se constitui em título hábil para averbar o novo estado civil diante do cartório de registro civil (LRP, arts. 29 § 1º, “a”, e 100), e averbar nas matrículas a combinação da partilha dos bens imóveis perante o cartório de registro de imóvel competente (LRP, art. 167, II, 14).
3.4.Dos alimentos
O valor dos alimentos é de livre estipulação entre as partes, não cabendo ao Notário apreciar se o valor contratado pelas partes limitam ou extrapolam às necessidades do alimentando. A exoneração futura ou a minoração da pensão alimentícia poderá ser pleiteada, posteriormente, por via judicial pelo devedor de alimentos, se atendida os requisitos da lei.
3.5.Do nome
A escritura deverá conter, também, a questão relativa ao nome que o casal passará a usar com o divórcio, se mantém o nome de casado ou se volta a utilizar o nome de solteiro.
3.6. Dos documentos exigidos para a realização da escritura de separação e divórcio
De acordo com as recomendações do Colégio Notarial do Brasil[1], para a lavratura da escritura pública de separação ou de divórcio consensuais, deverão ser apresentados os seguintes documentos e informações:
- certidão de casamento (atualizada – prazo máximo de 90 dias)
- documento de identidade oficial, CPF e informação sobre profissão e endereço dos cônjuges
- escritura de pacto antenupcial (se houver)
- documento de identidade oficial, CPF e informação sobre profissão e endereço dos filhos maiores (se houver) e certidão de casamento (se casados)
- documentos necessários à comprovação da titularidade dos bens (se houver):
a) imóveis urbanos: via original da certidão negativa de ônus expedida pelo Cartório de Registro de Imóveis atualizada (30 dias), carnê de IPTU, certidão de tributos municipais incidentes sobre imóveis, declaração de quitação de débitos condominiais.
b) imóveis rurais: via original da certidão negativa de ônus expedida pelo Cartório de Registro de Imóveis atualizada (30 dias), declaração de ITR dos últimos 5 (cinco) anos ou Certidão Negativa de Débitos de Imóvel Rural emitida pela Secretaria da Receita Federal, CCIR – Certificado de Cadastro de Imóvel Rural expedido pelo INCRA.
c) bens móveis: documentos de veículos, extratos de ações, contratos sociais de empresas, notas fiscais de bens e jóias, etc.
d) descrição da partilha dos bens.
e) definição sobre a retomada do nome de solteiro ou manutenção do nome de casado.
f) definição sobre o pagamento ou não de pensão alimentícia.
g) carteira da OAB, informação sobre estado civil e endereço do advogado.
Em caso de partilha de bens, deve ser providenciado também o pagamento de eventuais impostos devidos.
A partilha é a divisão dos bens do casal, onde são definidos e especificados o patrimônio que será destinado a cada um dos separandos/divorciandos.
Quando houver transmissão de bem imóvel de um cônjuge para o outro, a título oneroso, sobre a parte excedente à meação, incide o imposto municipal ITBI.
Quando houver transmissão de bem móvel ou imóvel de um cônjuge para outro, a título gratuito, sobre a parte excedente à meação, incide o imposto estadual ITCMD.