Resumo: A responsabilidade civil cada vez mais se apresenta como um dos instrumentos jurídicos mais sensíveis no que diz respeito à proteção do meio ambiente. Atualmente, graças ao alto desenvolvimento industrial na sociedade moderna, aliada às características do dano, os riscos de danos ambientais se tornam cada vez maiores, mais graves e muitas vezes irreversíveis, o que fez com que o legislador adote, de acordo com a Lei nº. 6.938/81, que versa sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, a responsabilidade civil objetiva, sendo necessária então a aplicação da teoria do risco mais correta para a proteção do meio ambiente e em conseqüência, da sociedade.
Palavras-chave: Responsabilidade civil; responsabilidade objetiva; teoria do risco; risco ambiental; dano ambiental.
Sumário: 1. A responsabilidade civil ambiental; 2. Do risco; 2.1 As teorias do risco: 2.1.1 Risco profissional; 2.1.2 Risco-proveito; 2.1.3 Risco Criado; 2.1.4 Risco Excepcional; 2.1.5 Risco administrativo; 2.1.6 Risco Integral; 3. O dano ambiental; 3.1. As características do dano ambiental: 3.1.1. Amplitude de vítimas; 3.1.2. Globalidade de seus impactos; 3.1.3. Aniquilação de vítimas; 3.1.4. Difícil reparação; 3.1.5. Difícil valoração; 4. As teorias do risco na responsabilidade civil ambiental; 5. Conclusão; 6. Bibliografia.
1. A responsabilidade civil ambiental
Haveria enorme dificuldade em se provar a culpa do causador do dano ambiental se fosse utilizada a teoria subjetiva. Seria necessário provar a culpa do agente e se este agiu com dolo ou culpa, sendo que, para que surja o dever de indenizar, é necessária a sua prova (da culpa).
Porém, muitas vezes não é possível a avaliação dos danos com precisão. Eventualmente o dano ambiental poderia se manifestar com o decorrer do tempo o que tornaria, pela responsabilidade subjetiva, a tarefa de indenizar pelo dano ocorrido, uma tarefa muito mais difícil.
Tendo-se em vista a importância do bem tutelado no Direito Ambiental, e a dificuldade – às vezes impossibilidade – de se reparar o dano causado, a doutrina e posteriormente a legislação passou a adotar a teoria objetiva.
Aqui não se analisa a vontade do agente (prescinde da culpa), mas sim o dano e o nexo causal. Esta é a teoria da responsabilidade objetiva.
A primeira lei brasileira a acolher tal teoria foi a de Lei nº. 6.453/77, que trata dos danos nucleares e que dedica um capítulo (capítulo II) à responsabilidade civil pelos prejuízos nucleares.
Porém foi com o advento da Lei n.º 6.938/81, que dispõe sobre a Política Nacional do Meio Ambiente, e mais especificamente, em seu artigo 14, §1º, que a responsabilidade objetiva seria ampla e definitivamente adotada:
“Art. 14 (...)
§ 1º. Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente”. (Grifos nossos).
Para Paulo Affonso Leme Machado, “a responsabilidade objetiva ambiental significa que quem danificar o ambiente tem o dever jurídico de repará-lo. Presente, pois, o binômio dano/reparação. Não se pergunta a razão da degradação para que haja o dever de indenizar e/ou reparar”. E continua a seguir:
“Não interessa que tipo de obra ou atividade seja exercida pelo que degrada, pois não há necessidade de que ela apresente risco ou seja perigosa” [1].
A responsabilidade civil objetiva na esfera ambiental também foi acolhida pela Constituição Federal de 1988, no parágrafo 3º do artigo 225:
“§3º. As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados”.
Esse entendimento já está consagrado na doutrina e jurisprudência.
Adota-se, então, a teoria do risco. Ou seja, para a comprovação do dano, basta a prova do dano e da relação de causalidade entre este dano e a conduta do réu.
Porém, Rui Stoco entende que “não sendo proibida determinada atividade e tendo agido a pessoa segundo o comportamento normal, sem intenção de causar dano ao meio ambiente, mostra-se equívoco invocar a Lei 6.938/81 para afirmar, com base nela, a responsabilidade objetiva em matéria de direito ambiental”, e continua “uma atividade não proibida não pode, a um só tempo, ser lícita e, ainda assim, ensejar responsabilidade sem culpa pelo só fato da lesão ecológica” [2].
Helita Barreira Custódio sustenta sua opinião no sentido de que a responsabilidade do particular é baseada na culpa, dizendo que, em se tratando de ato ilícito, aplica-se a responsabilidade subjetiva. Se a ato for lícito, é a responsabilidade objetiva que terá sua aplicabilidade assegurada[3].
Entretanto nossa opinião é em outro sentido.
Para haver indenização, bastaria a prova da ação ou omissão do agente causador do dano, além do nexo causal entre este dano e a conduta do réu, não importando se lícita ou ilícita essa ação ou omissão.
Tomamos por exemplo os problemas que ocorrem decorrentes da construção do porto de Açu, em São João da Barra (RJ). De acordo com estudo da Universidade Norte Fluminense, a construção de tal porto (atividade lícita e muito bem vinda para o desenvolvimento da região) está provocando a salinidade da água doce utilizada pelos agricultores da região, o que pode iniciar um processo de desertificação na região[4]. Nesse caso não se discute a legalidade ou a licitude da atividade, mas sim a sua lesividade ao ambiente.
A licitude no caso exemplificado vem com a licença para a construção do porto; a licença ambiental não libera o empreendedor de seu dever de reparar o dano causado ao ambiente. Essa licença apenas retira o caráter de ilicitude administrativa do ato, mas não afasta a responsabilidade civil de reparar o dano.
Citamos então Nélson Nery Júnior, que diz que “ainda que haja autorização da autoridade competente, ainda que a emissão esteja dentro dos padrões estabelecidos pelas normas de segurança, ainda que a indústria tenha tomado todos os cuidados para evitar o dano, se ele ocorreu em virtude da atividade do poluidor, há o nexo causal que faz nascer o dever de indenizar” [5].
É o poluidor que assume todo e qualquer risco de dano que advém de sua atividade, cabendo o direito de regresso quando existente um verdadeiro causador do dano.
O Conselho Superior do Ministério Público paulista também publicou a súmula nº. 18, que diz o seguinte:
“Em matéria de dano ambiental, a Lei nº. 6.938/81 estabelece a responsabilidade objetiva, o que afasta a investigação e a discussão da culpa, mas não se prescinde do nexo causal entre o dano havido e a ação ou omissão de quem cause o dano. Se o nexo não é estabelecido, é caso de arquivamento do inquérito civil ou das peças de informação’. (Grifos nossos)”.
Além disso, a responsabilidade civil pelos danos ambientais é solidária, conforme aplicação subsidiária do artigo 942, segunda parte, do Código Civil. Isso quer dizer que “num distrito industrial onde seja impossível individualizar-se o responsável pelo dano ambiental, todos serão solidariamente responsáveis” [6].
Não há dúvidas de que as pessoas jurídicas também podem ser responsabilizadas pelos danos ambientais, uma vez que o legislador pátrio, na Lei nº. 6.938/81, no inciso IV do seu artigo 3º, ampliou o conceito de poluidor a essas pessoas[7].
Lembramos que a nossa Carta Magna também inclui as pessoas jurídicas no rol dos sujeitos à responsabilidade civil, assim como pode ser observado pela leitura combinada do artigo 3º com o artigo 21, ambos da Lei nº. 9.605 de 1998, que aduzem o seguinte:
“Art 3º. As pessoas jurídicas serão responsabilizadas administrativa, civil e penalmente conforme o disposto nesta Lei, nos casos em que a infração seja cometida por decisão de seu representante legal ou contratual, ou de seu órgão colegiado, no interesse ou benefício da sua entidade.
Art 21. As penas aplicáveis isolada, cumulativa ou alternativamente às pessoas jurídicas, de acordo com o disposto no artigo 3º (...)”. (Grifos nossos).
Destacamos também que de acordo com o disposto no artigo 4º[8] dessa mesma lei (Lei de nº. 9.605/98), pode haver a desconsideração da personalidade jurídica, sempre que houver dificuldade do ressarcimento dos prejuízos ambientais, em se tratando de pessoa jurídica poluidora. Para Motauri Ciocchetti de Souza, ocorrendo o dano ambiental, “caso patrimônio da pessoa jurídica não se mostre suficiente para sua integral reparação, os bens particulares dos sócios ou cotistas serão alcançados nos limites necessários para que haja o cabal adimplemento da obrigação” [9].
Para Édis Milaré, a responsabilidade civil das pessoas jurídicas também é objetiva[10], posicionamento no qual concordamos, pois a lei que regula e que deve ser sempre aplicada em relação à responsabilidade civil pelo dano ambiental é a Lei nº. 6.938/81, que define em seu artigo 14, §1º, essa responsabilidade.
Em relação às pessoas jurídicas de direito público, a responsabilidade civil também é objetiva, com fundamento no artigo 37, §6º da Constituição Federal[11]. Além disso, o Estado também pode ser penalizado, pois tem o dever constitucional da proteção ao meio ambiente (artigo 225, caput[12]).
De acordo com Gina Copola, “ocorre que nos casos em que se verificar a ocorrência do dano de responsabilidade das pessoas jurídicas de direito público, será sempre investigada a culpabilidade do agente que praticou o ato danoso. De tal sorte, a responsabilidade do Estado é sempre objetiva, e a do agente responsável pelo dano é a baseada na culpa, ou seja, a responsabilidade é subjetiva” [13].
Cabe ao Estado zelar pelo meio ambiente. Muitas vezes é ele próprio o causador de danos ambientais, seja quando constrói usinas hidrelétricas que imunda determinada localidade ou quando deixa vazar o gás que é explorado, ou o petróleo que contamina mares e rios. Tem o Poder Público o dever constitucional de defender e preservar o meio ambiente. Pode, é claro, reparada a lesão, demandar regressivamente contra o efetivo causador do dano.
Porém é necessário cuidado. Em última instância, é a sociedade que acaba “pagando a conta” nos casos em que o Poder Público é demandado. Entendemos ser conveniente acionar o Estado somente quando ele for o responsável direto pelo dano ou eventualmente pela falha na fiscalização de determinada atividade.
2. Do risco
O fundamento original da responsabilidade era exclusivamente subjetivo, fundado sobre o conceito de culpa. Ou seja, a reparação de um dano tem como pressuposto a prática de um ato ilícito. Essa é a regra do artigo 186 do Código Civil[14]. Entretanto, esse conceito clássico vem sendo amenizado em sua aplicação. “Nesse sentido, as primeiras atenuações em relação ao sentido clássico de culpa traduziram-se nas “presunções de culpa” e em mitigações no rigor da apreciação da culpa em si” [15].
Foi-se percebendo que a noção de culpa, se aplicada rigorosamente a todos os casos, deixaria inúmeras situações de prejuízo sem o devido ressarcimento.
Com isso, os doutrinadores e os Tribunais ampliaram o conceito da culpa, ganhando espaço a chamada “responsabilidade sem culpa”, ou responsabilidade objetiva e, conseqüentemente, a noção de risco.
Foi só no final do século XIX, após a Revolução Industrial, que surgiram as primeiras manifestações ordenadas da teoria objetiva ou teoria do risco.
“Risco”, segundo Cavalieri, “é perigo, é probabilidade de dano, importando, isso, dizer que aquele que exerce uma atividade perigosa deve-lhe assumir os riscos e reparar o dano dela recorrente” [16], ou seja, o problema se resolve na relação de causalidade, independentemente se o causador do dano agiu ou não com culpa.
2.1 As teorias do risco
Na doutrina moderna, podemos destacar seis modalidades do risco, quais sejam: risco profissional, risco criado, risco-proveito, risco excepcional, risco administrativo e risco integral.
2.1.1 Risco profissional:
Nos dizeres de Caio Mário, é a teoria que “sujeita o empregador a ressarcir os acidentes ocorridos com seus empregados, no trabalho ou por ocasião dele” [17], independentemente de qualquer consideração de culpa.
Para Washington de Barros Monteiro, com essa teoria, tanto o empregado como o empregador ganham e perdem ao mesmo tempo. O empregado ganha “porque obtém indenização nos casos em que, na ausência de culpa do patrão, não teria direito a ela. Perde, também, porque a indenização, previamente tarifada, é menor do que aquela a que teria feito jus pelo direito comum, reduzindo-se a responsabilidade pecuniária do patrão às cifras prefixadas em lei especial.
O patrão, por sua vez, ganha e perde igualmente com a adoção do risco profissional. Ganha, porque, no caso de acidente, paga indenização menor do que a de direito comum. Perde, porém, porque paga sempre, ainda no caso de culpa do acidentado” [18].
2.1.2 Risco-proveito:
Em nossa opinião, o jurista português João de Matos Antunes Varela possui o melhor conceito dessa modalidade de risco. Diz ele que “quem utiliza em seu proveito coisas perigosas, quem introduz na empresa elementos cujo aproveitamento tem os seus riscos; numa palavra, quem cria ou mantém um risco em proveio próprio, deve suportar as consequências prejudiciais do seu emprego, já que deles olhe o principal benefício (ubi emolumentum, ibi onus; ubi commodum, ibi incommodum)” [19].
O risco-proveito pressupõe uma ação positiva do agente, que coloca em risco um terceiro.
Porém a responsabilidade fica limitada somente às hipóteses de danos verificados na exploração de atividade lucrativa, ficando vinculadas a essa teoria apenas as pessoas que tiram algum tipo de proveito econômico (mesmo que o lucro seja eventual) na exploração de uma atividade.
2.1.3 Risco Criado:
Mais abrangente que o risco proveito, a teoria do risco criado é aquela que impõe o dever de reparação do dano ao autor, em razão de sua profissão ou atividade (desde que seja lícita e perigosa), que é potencialmente geradora de risco[20], para si ou para outrem.
Essa teoria, de acordo com Caio Mário, “aumenta os encargos do agente; é, porém, mais eqüitativa para a vítima, que não tem de provar que o dano resultou de uma vantagem ou de um benefício obtido pelo causador do dano” [21].
O risco criado está ligado a conseqüência de uma atividade perigosa, que podemos exemplificar: indústrias de explosivos, empresas produtoras de energia elétrica, usinas nucleares, fábricas de venenos ou que utilizam essas substâncias etc.
2.1.4 Risco Excepcional:
Essa teoria diz respeito àquelas hipóteses em que o dano causado é o resultado de um risco que escapa da atividade comum da vítima, uma situação excepcional, portanto, mesmo que seja estranha a essa atividade normalmente exercida.
Cavalieri acrescenta que “em razão dos riscos excepcionais a que essas atividades submetem os membros da coletividade de modo geral, resulta para aqueles que as exploram o dever de indenizar, independentemente da indagação de culpa” [22].
Por essa teoria há o dever de indenizar quando o dano é decorrente de atividade que causa extremo risco, como na exploração de energia nuclear, transporte de explosivos, materiais radioativos, entre outros.
2.1.5 Risco administrativo:
Essa teoria é emprestada do Direito Administrativo, e significa que a Administração Pública é responsável, objetivamente, pelos danos cometidos a terceiro praticados por seus funcionários, no exercício de suas funções, independentemente da existência de culpa, seja o ato praticado lícito ou ilícito, estando fundamentado pelo artigo 37, §6º da nossa Constituição Federal.
“É o que acontece quando agentes públicos utilizam coisas perigosas, como explosivos ou armas, ou quando empregam técnicas perigosas, como a implosão de imóvel que ameaça a ruir, assim causando danos às propriedades vizinhas” [23].
Hely Lopes Meirelles adverte porém “que a teoria do risco administrativo, embora dispense a prova de culpa da Administração, permite que o Poder Público demonstre a culpa da vítima, para excluir ou atenuar a indenização” [24]. Dessa forma, não pode haver a concorrência da culpa da vítima.
2.1.6 Risco Integral:
Para essa teoria, basta que haja os pressupostos do dano e do nexo causal, dispensando-se os demais elementos, como a culpa exclusiva da vítima, fato de terceiro, caso fortuito ou força maior.
A atividade geradora do dano é lícita, mas causou dano a outrem. Dessa forma, aquele que exerce tal atividade tem o dever de ressarcir o dano, bastando, como já foi dito, a prova do nexo causal e do dano.
É a modalidade mais extremada do risco, e por isso como afirma Caio Mario é uma teoria sujeita a críticas, justamente por ser tão extremada e porque “trata-se de uma tese puramente negativista. Não cogita de indagar como ou porque ocorreu o dano. É suficiente apurar se houve o dano, vinculado a um fato qualquer, para assegurar à vítima uma indenização” [25].
3. O dano ambiental
Por dano ambiental entendemos ser toda e qualquer diminuição, degradação ou extinção de um recurso natural ou organismo vivo, ou a alteração em sua situação de equilíbrio natural.
Porém não é qualquer dano que deve ser considerado, ou absurdos seriam cometidos. Se assim fosse, o simples ato de respirar nos tornaria poluidores[26].
O dano causado não atinge somente o meio ambiente em si; vai muito mais além. Interfere também no homem, em sua saúde, bem estar, em questões econômicas e sociais.
O dano ao meio ambiente contém características muito particulares como veremos a seguir.
3.1. Características
3.1.1. Amplitude de vítimas
O dano ambiental afeta uma pluralidade de vítimas, não as distinguindo.
Se um lago é contaminado com mercúrio, por exemplo, não apenas suas águas ficam poluídas; é atingida também sua fauna e flora, bem como da população ribeirinha que vive perto e utiliza a água para beber e os peixes desse lago para sua subsistência, assim como os fetos intra-útero que por ventura possam existir.
3.1.2. Globalidade de seus impactos
O dano ambiental não conhece fronteiras. Apesar do efeito mais intenso do dano ambiental ser sentido no epicentro do desastre, alguns efeitos se estendem para além de sua área[27].
“Es el caso de las aves migratorias, protegidas por diversos compromisos de carácter internacional, así como también los sistemas hídricos compartidos o vecinos, respecto de los cuales la vigencia de una solución interna no permite resolver las cuestiones que le son atinentes”[28].
Afinal, o meio ambiente é da humanidade.
3.1.3. Aniquilação de vítimas
Outra característica do dano ambiental é sua capacidade de aniquilar vítimas. É a floresta que deixa de existir, é uma espécie animal que se extingue, são os recursos naturais que se exaurem.
3.1.4. Difícil reparação
Seja pela dificuldade ao retorno ao status quo ante (que em alguns casos pode ser impossível de ser alcançado), ou seja pelo fato de que a reparação pecuniária em si, não recuperar o dano causado, a reparação do dano pode não alcançar todos os efeitos desejados.
Em outros casos, os danos ambientais podem nem ocorrer a olho nu, como é o caso de contaminação de lençol freático, ou ainda de danos que ocorrem apenas com o passar do tempo, dificultando ainda mais sua reparação.
3.1.5. Difícil valoração
Ainda não existem parâmetros econômicos estabelecidos para a reparação de um dano ambiental.
Não existe um valor econômico para o ar puro ou de uma paisagem. São bens, assim como muitos outros, que não são expressos através do mercado, não podem ser comprados ou vendidos.
Tampouco existe alguma fórmula para calcular o dano ambiental em toda sua extensão, uma vez que, como já afirmado, esses bens naturais não possuem valor de mercado, além do fato de sua extensão, pois se deve avaliar tais danos sobre todos os elementos do ecossistema que foi degradado[29].