Resumo: A reforma da Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho (TST), desencadeada após o julgamento da ADC nº 16 pelo Supremo Tribunal Federal, conferindo responsabilidade subsidiária subjetiva à Administração Pública quando da inadimplência das empresas prestadoras contratadas, no que concerne a direitos trabalhistas, traz à tona grande polêmica acerca dos privilégios concedidos ao Setor Público e até que ponto eles podem estar violando princípios constitucionais garantidos em cláusulas pétreas da Constituição Federal. Dessa forma, o presente estudo se propõe a analisar, por meio de uma abordagem qualitativa e bibliográfica, utilizando-se do método dialético, de que maneira o atual sistema pode prejudicar os direitos globais do trabalhador e de que forma o Poder Judiciário pode intervir para garantir esses direitos, respeitando-se assim princípios basilares da atual Carta Magna, como a Dignidade da Pessoa Humana e o Valor Social do Trabalho e efetivando-se não somente o direito processual, mas principalmente o direito material.
Palavras-chave: Reforma da Súmula 331 do TST. ADC nº 16. Lei n. 8.666/73. Terceirização no setor público.
1 INTRODUÇÃO
O instituto da Terceirização está sendo cada dia mais utilizado pelas grandes empresas que buscam a redução de custos, o aumento da produtividade e a modernização da administração empresarial, ainda que às custas da redução dos direitos globais dos trabalhadores no âmbito do salário, promoções, e vantagens eventualmente advindas de convenções e acordos coletivos[1].
Ocorre que, em meio a tais vantagens, resultou que o processo de terceirização também foi absorvido pela Administração Pública, especialmente porque, ao contrário do que ocorre com o âmbito privado, em que as empresas tomadoras de serviço respondem subsidiariamente pelo inadimplemento das empresas prestadoras, o setor público goza do privilégio garantido pela Lei n. 8.666/73 – Lei de Licitações – que preleciona em seu artigo 71, §1º, que “a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento (...)”, (BRASIL, 1993).
Tal privilégio trouxe indignação à seara trabalhista, razão pela qual foi editada a Súmula 331 do TST, que conferia responsabilidade objetiva também à Administração Pública quanto a estas verbas não adimplidas. Diante disto, foi ajuizada Ação Direta de Constitucionalidade (ADC) n.16 com relação ao artigo 71 da Lei supramencionada, o qual o STF entendeu ser plenamente constitucional, desencadeando a posterior reforma da Súmula 331 do TST, que agora exige que seja provada a culpa da Administração Pública.
É claro e notório que ao assumir a constitucionalidade do artigo 71, o STF desrespeita diretamente o clássico preceito constitucional responsabilizatório das entidades estatais – a responsabilidade objetiva do Estado pelos atos de seus agentes – e nos faz refletir acerca do papel de “Guardião da Constituição” daquela Corte, que, por aspectos formais, pode chegar a violar princípios constitucionais definidos em cláusulas pétreas, como a dignidade da pessoa humana, inspiração da nossa atual Constituição Cidadã, e o do Valor Social do Trabalho, tão defendido pela seara trabalhista.
Nesse diapasão, o presente estudo se propõe a analisar, por meio de um estudo qualitativo e bibliográfico – utilizando-se do método dialético –, de que maneira o atual sistema pode comprometer os direitos globais do trabalhador e de que forma o Poder Judiciário poderia intervir para efetivar os direitos e garantias insculpidos na atual Constituição Cidadã.
2 BREVES NOÇÕES SOBRE O SURGIMENTO DOS DIREITOS SOCIAS
A doutrina mais abalizada consagra como período de surgimento dos Direitos Sociais aquele que remete à Segunda Geração de Direitos Fundamentais, quando se buscava a efetivação da garantia de liberdade trazida pela Primeira Geração.
O documento que simbolizou esta geração de proteção à liberdade foi, sem dúvida, a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, de 26 de agosto de 1789, proclamada no calor da Revolução Francesa, quando se buscava a condenação de todas as práticas tidas como arbitrárias, fruto da monarquia absolutista.
Ocorre que, ao mesmo tempo em que se difundiam nos estados europeus e americanos, esses ideais de direitos do homem e sua liberdade careciam de efetividade plena, mesmo com a adoção de Constituições liberais acompanhadas de Declarações de Direitos. Isso acontecia porque, embora positivados, esses direitos eram insuficientes para atender às necessidades da classe menos abastada, perfazendo assim um paradoxo: a riqueza de garantias e a miséria da vida real.
Desta forma, criou-se a conscientização de que de nada valia a consagração de direitos liberais que na prática eram vazios, apresentando-se como meramente formais, já que o povo não tirava proveito deles. Esse pensamento ecoou principalmente na classe trabalhadora, conjuntamente com os socialistas que pregavam a cada dia mais a necessidade de revolução para a promoção da igualdade social.
A partir de então, os ideais reformistas, apadrinhados pela Igreja Católica – através do Cristianismo Social – e pela intervenção estatal, suscitaram uma nova declaração de direitos que visava assegurar uma vida digna e igualdade de oportunidades para todos. Surgiam então os Direitos Sociais, consubstanciados principalmente no Direito ao trabalho, à educação, à saúde, ao apoio ao idoso e ao lazer (MANOEL GONÇALVES FERREIRA FILHO, 2009).
Segundo autores como Manoel Gonçalves Ferreira Filho (FILHO, 2009, p. 87-88), é grande a divergência doutrinária acerca do documento histórico que simboliza a consagração dos Direitos Sociais, sendo que alguns defendem ser a Constituição Mexicana de 1917, que trouxe todo um Título (IV) especialmente tratando acerca dos direitos do trabalhador e da previdência social; outros alegam ser a Declaração dos Direitos do Povo Trabalhador e Explorado, editada na Rússia em 1918 e alguns defendem ser o Tratado de Versalhes, em 1919, que institui a Organização Internacional do Trabalho.
Outrossim, para este mesmo autor, os Direitos Sociais se consagraram definitivamente através da Constituição Alemã de 11 de agosto de 1919, também denominada “Constituição de Weimar”. Este documento, segundo o autor supracitado, foi elaborado preponderantemente pelos socialistas reformistas e pelos adeptos do cristianismo social, consagrava na sua Parte II, temas importantes como a Função Social da Propriedade (art. 153), a reforma agrária (art.155), a “socialização” das empresas (art.156), o direito à sindicalização (art.159) e à previdência social (art.161).
O professor Vital Moreira (MOREIRA, 1999), docente da Faculdade de Direito da Universidade de Coimbra, assim define a Constituição de Weimar:
A constituição de Weimar de 1919 fora ela mesma uma constituição modelo, a "mãe de todas as constituições" de entre as duas guerras, como alguém afirmou na altura. A ela se deve a constitucionalização dos direitos sociais e da economia ("constituição económica"). Foi ela que pela primeira vez ensaiou um compromisso entre o sistema de governo parlamentar, com responsabilidade do Governo perante o Parlamento, com um Presidente da República directamente eleito, dotado de importantes poderes institucionais próprios. Mas algumas das suas soluções acabaram por favorecer a instabilidade política da República de Weimar e a tomada do poder por Hitler.
Noutro flanco, Manoel Gonçalves Ferreira Filho, destaca a sua influência (a da Constituição de Weimar) sobre outras Constituições, senão vejamos:
Sua repercussão foi imensa – e este é o argumento decisivo. Serviu de modelo para as Constituições dos Estados então surgidos na Europa central e teve claro reflexo na Constituição brasileira de 1934. A este propósito, compare-se o texto do art.151 alemão, com o art. 115 do documento brasileiro. Em ambos é dito que a ordem econômica deve ser organizada de acordo com os “princípios da justiça”, a fim de propiciar a todos os homens uma “existência digna”. É nesses limites que é “garantida a liberdade econômica”. E o art. 170, caput, da Lei Magna brasileira em vigor, ainda faz o eco, ao reclamar o respeito aos “ditames da justiça social” e, sobretudo, ao atribuir como finalidade da ordem econômica “assegurar a todos existência digna”.
A consagração dos direitos sociais na condição de direitos fundamentais fez nascer um protecionismo a um ramo do direito que há muito lutava por reconhecimento: o direito do trabalho.
3 O FENÔMENO DA TERCEIRIZAÇÃO NO BRASIL
Sérgio Pinto Martins (MARTINS, 1995, p.13) associa o surgimento da terceirização ao desemprego na sociedade, quando, ao passar por crises econômicas, o empresário acaba por diminuir seus custos, especialmente com mão-de-obra.
Há na doutrina uma enorme variável de conceitos para a terceirização, sendo, para Maurício Godinho Delgado (DELGADO, 2010, p.414) uma expressão que resulta de neologismo oriundo da palavra terceiro, compreendido como intermediário e interveniente. Já para Vólia Bomfim Cassar (CASSAR, 2010, p.480) a terceirização é similar ao instituto da sous-traitance adotado no Direito francês, uma espécie de empreitada, em que a empresa tomadora celebra com a outra pessoa jurídica ou física um contrato pelo qual esta última se encarrega da produção de um serviço, que a própria tomadora deveria executar para um cliente.
Em termos simplórios, esse fenômeno consubstancia essencialmente uma relação jurídica triangular, onde há trabalhadores que são subordinados diretamente à empresa prestadora e não à tomadora, existindo entre essas duas empresas um contrato de prestação de serviços regido pelas leis do Direito Civil, enquanto que entre a empresa prestadora e o trabalhador existirá um contrato de trabalho, com todos os seus direitos daí decorrentes.
No Brasil, esse é um fenômeno relativamente novo que veio a ter amplitude somente nas últimas três décadas, embora remonte à década de cinqüenta, quando as primeiras multinacionais chegavam ao nosso país e tinham interesse apenas na essência de seus negócios, não se preocupando com atividades acessórias (MARTINS, 1995).
A terceirização foi se expandindo de tal forma que acabou por desencadear na criação de um “subtipo” denominado quarteirização, classificado como uma nova forma de terceirização gerenciada, que consiste na contratação de uma empresa especializada encarregada de gerenciar as empresas terceirizadas, tidas como parceiras (MARTINS, 1995, p.19).
Essa facilidade para a contratação de mão-de-obra foi adotada de modo frenético pelas empresas privadas, que ansiavam por seus benefícios, tais como a modernização da administração empresarial, a redução dos custos, o aumento da produtividade e a criação de novos métodos de gerenciamento de atividade produtiva. Em contrapartida, esse modelo de contratação também possuía aspectos negativos a partir do momento em que reduzia direitos globais dos trabalhadores, como salário, promoção, fixação na empresa e vantagens decorrentes de convenções e acordos coletivos (JORGE NETO, PESSOA CAVALCANTE, 2011).
Mesmo assim, a iniciativa privada passou a incorporar cada vez mais as práticas de terceirização da força de trabalho, independentemente até da existência de previsão legal para tanto. A exemplo disso, o trabalho de conservação e limpeza, submetido até hoje a práticas terceirizantes cada vez mais genéricas. Nesse sentido, Mauricio Godinho Delgado (DELGADO, 2010, p.417) assim se posiciona:
Uma singularidade desse desafio crescente reside no fato de que o fenômeno terceirizante tem se desenvolvido e alargado sem merecer, ao longo dos anos, cuidadoso esforço de normatização pelo legislador pátrio. Isso significa que o fenômeno tem evoluído, em boa medida, à margem da normatividade heterônoma estatal como um processo algo informal, situado fora dos traços gerais fixados pelo Direito do Trabalho no país. Trata-se de exemplo marcante de divórcio da ordem jurídica perante os novos fatos sociais, sem que se assista a esforço legiferante consistente para se sanar tal defasagem jurídica.
Já no âmbito do serviço público, esse fenômeno passou a receber regulamentação jurídica a partir do final da década de 1960, por meio do Decreto-Lei n.200/1967, que assim dispõe em seu artigo 10, §7º, (DELGADO, 2010, p. 418) verbis:
Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, a execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução.
Ora, da dicção do texto do artigo supracitado percebe-se a tendência da Administração Pública de desobrigar-se de tarefas executivas e “repassá-la” para a iniciativa privada, beneficiando-se do serviço, mas isentando-se de responsabilidades trabalhistas, ao contrário do que se tem no âmbito privado, em que a empresa tomadora é objetiva e subsidiariamente responsabilizada pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas. Sobre essa discrepância de tratamento dada pela legislação, tratarei no tópico seguinte.
4. A SÚMULA 331 DO C. TST E A RESPONSABILIZAÇÃO DA EMPRESA TOMADORA DE SERVIÇOS
A terceirização não trouxe somente benesses, mas trouxe consigo também a responsabilidade pelo inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da prestadora de serviços. As reclamações se tornaram tão recorrentes que a jurisprudência trabalhista, nos anos de 1980 e 90 passou a se debruçar sobre o tema, quando finalmente, diante da multiplicidade de interpretações jurisprudenciais, o Tribunal Superior do Trabalho, na sua função uniformizadora, editou duas súmulas, a de 256, de 1986 e a de n.331, de dezembro de 1993, que até 23 de maio de 2011 possuía a seguinte redação, verbis:
Súm.331. I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional.
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20-06-1983), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial.
O Enunciado 331 foi resultado da interpretação do TST acerca do artigo 71, §1º da Lei 8.666/93, que afasta a responsabilização da Administração Pública, quando tomadora de serviços, pela inadimplência da empresa prestadora, senão vejamos:
Art.71.§ 1º . A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis.
Ora, o que percebemos aqui é uma completa discrepância de tratamento por parte do legislador quanto à responsabilização conferida ao âmbito público e privado, o que desencadeia no flagrante desrespeito aos Princípios Constitucionais do Valor Social do Trabalho e da Dignidade da Pessoa Humana, este último considerado como o norteador da atual Constituição Federal (a “Constituição Cidadã”).
Desta forma, sob o paradigma protecionista do direito do trabalho, a aplicação da Súmula 331 tornou-se uma constante nos tribunais, tornando os entes públicos da Administração Pública Direta e Indireta responsáveis subsidiários pelo inadimplemento da prestadora de serviços. Essa posição do C.TST também encontra respaldo na própria Constituição Federal, que traz expressamente eu seu artigo 37, §6º:
§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.
Como se vê, a própria Carta Magna prevê a responsabilidade objetiva da Administração Pública quando seus agentes causam danos a terceiros, ou seja, esse artigo pode ser perfeitamente aplicável ao Estado quando, na condição de tomador, contrata empresa inidônea, que causa prejuízo a seus empregados, deixando de pagar-lhes direitos trabalhistas.
Além disso, a exclusão da responsabilidade estatal é ainda incompatível com o teor do próprio §2º, do artigo 71 da Lei de Licitações, que impõe responsabilidade solidária a essa mesma Administração Pública (contratante) pelos encargos previdenciários decorrentes da execução do contrato.
Diante de toda essa polêmica, o governador do Distrito Federal ajuizou uma Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC nº 16), a fim de que o Supremo Tribunal Federal se pronunciasse acerca da constitucionalidade do §1º, do artigo 71 da Lei n. 8.666/93. Nesse julgamento, vencido o Ministro Ayres Brito que o declarava inconstitucional, o posicionamento majoritário foi no sentido de declará-lo constitucional, oportunidade em que também foi analisado o inciso IV da Súmula 331 do TST, a qual, segundo o Ministro Cezar Peluso, relator da ADC, violaria a reserva de plenário prevista no artigo 97 da Constituição, bem como afrontaria a Súmula n.10, do STF, que tem a seguinte redação:
Viola a cláusula de reserva de plenário a decisão de órgão fracionário de tribunal que, embora não declare expressamente a inconstitucionalidade de lei ou ato normativo do poder público, afasta sua incidência, no todo ou em parte.
Noutro flanco, os Ministros concluíram que a norma do §1º do art.71 da Lei n. 8.666/93 não fere a Constituição e deve ser observada pela Justiça do Trabalho, o que impediria a aplicação de responsabilidade subsidiária à Administração Pública de forma automática, pela só constatação de inadimplemento dos direitos laborais pela empresa contratada. No entanto, deixaram consignado também que essa declaração de constitucionalidade não afastaria a responsabilidade do Estado caso restasse comprovado que incidiu em culpa in eligendo ou in vigilando (AMORIM; DELGADO; VIANA, 2011).
Segundo o ideal de Otavio Calvet[2], Juiz do Trabalho, tem-se por culpa in eligendo, aquela em que o tomador de serviços incide ao contratar empresa inidônea, que não cumpre seu dever jurídico originário; já a culpa in vigilando configura-se como sendo aquela em que o tomador, mesmo tendo feito boa escolha, não fiscaliza o desenvolver da relação de serviços e a empresa prestadora não cumpre com suas obrigações para com o trabalhador.
Sendo assim, baseando-se nisso, os Tribunais Regionais do Trabalho passaram a emitir decisões no sentido de relativizar o artigo 71, §1º da Lei de Licitações e responsabilizar a Administração Pública, com base principalmente na dita culpa in vigilando, como se depreende do seguinte julgado, oriundo do TRT da 21ª Região, in verbis:
EMENTA: TERCEIRIZAÇÃO - CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS - INADIMPLÊNCIA DO EMPREGADOR (PRESTADOR) - RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DO TOMADOR - MATÉRIA SUMULADA. O Colendo TST, tem cristalizado entendimento (Súmula 331, IV) de que o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador de serviços quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial, mesmo que em face do art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993. VERBAS DEFERIDAS - ALCANCE DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. Reconhecida a responsabilidade subsidiária da litisconsorte pelo inadimplemento de obrigações contraídas pela reclamada principal, tem-se que tal reconhecimento abrange também as multas e as parcelas deferidas na sentença, devendo a tomadora dos serviços responder subsidiariamente pela integralidade das parcelas objeto da condenação. MULTA DO ART. 475-J DO CPC - INAPLICABILIDADE AO ENTE PÚBLICO. O art. 475-J do CPC é inaplicável aos entes da administração pública, inclusive quando responsáveis apenas subsidiariamente, porquanto a Lei nº 11.232, de 22/12/2005, que acrescentou os artigos 475-A a 475-475-R ao CPC, instituindo a figura do cumprimento de sentença, em nada alterou o procedimento da execução contra a fazenda pública (artigos 730 e 731). Recurso conhecido e parcialmente provido. (RO nº 4300-10.2010.5.21.0013, Rel. Carlos Newton Pinto. DJET 15/04/2011) (Grifos acrescidos).
Como se vê, a Justiça Laboral caminhava no sentido de proteger o trabalhador, tido como hipossuficiente nessa relação jurídica, e, verdadeiramente, o maior prejudicado. No entanto, esse posicionamento passou a ser relativizado, especialmente após a alteração do Enunciado nº 331, como será tratado a seguir.