INTRODUÇÃO
Muitos autores têm buscado definir o atual estágio do constitucionalismo. O constitucionalismo, como se vê hodiernamente, é fruto de uma miríade de transformações na relação entre Estado e cidadão. Tais mudanças mostram-se tão complexas que se torna tormentoso definir o que vem a ser propriamente o constitucionalismo.
Há quem prefira a expressão “movimentos constitucionais” para definir as mutações espaciais e temporais que marcam a evolução do constitucionalismo global. E, neste sentido, tradicional doutrina tem identificado o constitucionalismo como a “teoria (ou ideologia) que ergue o princípio do governo limitado indispensável à garantia dos direitos em dimensão estruturante da organização político-social de uma comunidade” 1.
Em conceito moderno, delineado por Denise Auad, o constitucionalismo significa um “movimento político e ideológico de luta contra o Absolutismo” 2 ou, ainda, segundo Luís Roberto Barroso, a “limitação do poder e supremacia da lei”.3 Neste desiderato, a doutrina costuma dividi-lo sob dois prismas: em sentido amplo, seria o “fenômeno relacionado ao fato de todo Estado possuir uma constituição em qualquer época da humanidade”; enquanto que, em seu sentido estrito, o termo tem sido definido como a “técnica jurídica de tutela de liberdades, surgida nos fins do século XVIII, que possibilitou aos cidadãos exercerem, com base em constituições escritas, os seus direitos e garantias fundamentais, sem que o Estado lhes pudesse oprimir pelo uso da força e do arbítrio” 4.
A EVOLUÇÃO DO CONSTITUCIONALISMO
O constitucionalismo tem origem no liberalismo do final do século XVIII, insurgindo com o movimento jurídico, social, político e ideológico, em que se almejava assegurar direitos e garantias fundamentais,bem como a separação dos poderes em oposição ao absolutismo reinante no Antigo Regime5. Contudo, o constitucionalismo lato sensu vigora desde a ser as mais primitivas. Em sua obra, o professor Uadi Bulos assim as discrimina:
1ª Etapa: - constitucionalismo primitivo (de 30.000 anos a.C. até 3.000 anos a.C.);
2ª Etapa: - constitucionalismo antigo (de 3000 a.C. até o século V);
3ª Etapa: - constitucionalismo medieval (do século V até o século XV);
4ª Etapa: - constitucionalismo moderno (do século XV até o século XVIII);
5ª Etapa: - constitucionalismo contemporâneo (do século XVIII aos nossos dias);e,
6ª Etapa:-constitucionalismo do futuro ou do porvir.6:
Com efeito, observa - se que as gerações mais primitivas já vivenciavam, de alguma forma, o constitucionalismo. Certamente, não pautado por um documento formal escrito, mas, sobre tudo, pelos costumes geralmente impostos pelos anciãos de cada clã, comunidade ou grupo. No constitucionalismo primitivo, além das normas de conduta consuetudinárias, o politeísmo também era fonte primaz do direito constitucional vigente à época.7
O constitucionalismo antigo pode ser facilmente identificado, entre os hebreus, pela limitação do poder estatal diante dos preceitos bíblicos8, assim como pela utilização do termo constitutio no período do Baixo Império9 romano para se referira “qualquer lei feita pelo imperador”.10
Na Idade Média, período em que se passa o constitucionalismo medieval, o direito constitucional ocupa-se delimitar o poder estatal, em virtude, originariamente, da difusão de ideias jus naturalistas. Tal período foi de grande relevância para a consagração de liberdades públicas e direitos e garantias fundamentais, mormente quando, em1215, a Inglaterra elabora sua Magna Charta Libertatum. A Carta Magna, outorgada por João Sem Terra, é tida como o primeiro instrumento solene que previu direitos incorporados até os dias atuais às constituições de todo o mundo, tais como: direito de petição, instituição do Tribunal do Júri, direito ao devido processo legal, habeas corpus, direito ao acesso à Justiça, liberdade de religião, dentre outros.11
O constitucionalismo moderno ganha contorno no fim do século XVIII, com o advento das constituições – agora escritas e rígidas – dos Estados Unidos da América em 1787, e da França em 1791. Tais documentos assinalam, derradeiramente, a separação de poderes. Nesta fase, começa a surgir o movimento pós-positivista, pautado, principalmente, nos princípios jurídicos, em detrimento da análise fria do normativismo exacerbado.Insurge-se, assim, a ideia de que os princípios, sejam eles explícitos ou não, fazem parte da constituição material, devendo, portanto, ser observados ainda que não expressos no texto constitucional.12
Finalmente, nos tempos atuais, observa-se o constitucionalismo contemporâneo, remanescente do Estado Social, a partir do qual “as leis fundamentais passam a imiscuir-se em novas áreas, não só instituindo direitos de caráter prestacional[...], como também disciplinando assuntos sobre os quais elas antes silenciavam, como ordem econômica, relações familiares, cultura, etc”13.
O constitucionalismo contemporâneo comporta, ainda, a sua divisão em dois movimentos chamados de neocontitucionalismo e transconstitucionalismo. O neoconstitucionalismo seria o reflexo das mutações do direito constitucional no plano interno de cada Estado, a partir do pós-guerra, notadamente expresso com a elaboração da Lei Fundamental de Bonn, de 1949 (Constituição Alemã)14. Em outras palavras, o neoconstitucionalismo seria “uma gama de fenômenos no âmbito do Direito Constitucional, que, em conjunto, acabaram por gerar uma constitucionalização do Direito como um todo”.15Já o transconstitucionalismo é “o fenômeno pelo qual diversas ordens jurídicas de um mesmo Estado, ou de Estados diferentes, se entrelaçam para resolver problemas constitucionais”16.
Neste tocante, pode-se constatar que a distinção principal baseia-se na abrangência dos efeitos relativos a cada “movimento” do constitucionalismo contemporâneo. Isto porque, o neoconstitucionalismo repercute, embora oriundo de mudanças globais ocorridas pós-guerra, no Direito Constitucional aplicado no direito interno de cada Estado; enquanto que o transcontitucionalismo trata de uma reunião de interesses globais face aos problemas constitucionais encontrados pelo ordenamento jurídico de todo o mundo.
Superados os dias atuais, a doutrina, por meio do pensamento de José Roberto Dromi17, tem procurado identificar possíveis características do constitucionalismo do futuro que, convencionou-se chamar de “constitucionalismo do porvir”. Para Dromi, o direito constitucional do futuro irá se pautar nos primados da veracidade, solidariedade, continuidade, participatividade, integracionalidade e universalidade.
Como se pode notar, independentemente da época referendada pelo movimento constitucionalista, tal postulado sempre objetivou, de algum modo, limitar a atuação do Estado, do Governo ou da liderança reinante à sua vigência, conforme previsto no aclamado art.16 da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, datada de 1789: “Toda sociedade na qual não está assegurada agarantia dos direitos, nem determinada a separação dos Poderes, não tem constituição”.
Atualmente, além da antiga ideia baseada na imposição de prestações negativas ao Estado, a evolução constitucionalista caminha, pari passu, para a construção de um sistema normativo supra estatal que objetiva infligir prestações positivas ao Estado, moduladas pelo princípio matriz da dignidade da pessoa humana.
A nova ordem constitucional: o neoconstitucionalismo
A hodierna fase do direito constitucional tem sido motivo de farta discussão doutrinária, a começar pelo próprio nome em que se intitula a atual era do constitucionalismo. O vernáculo “neoconstitucionalismo”, apesar de mais utilizado, costuma também ser denominado de “constitucionalismo pós-positivista”, “constitucionalismo neopositivo”, dentre outras terminologias. A própria origem teórica do neoconstitucionalismo tem demonstrado incoerências no que tange ao pensamento de autores que, supostamente, teriam embasado o surgimento do movimento neoconstitucionalista, conforme descreve Daniel Sarmento:
Os adeptos do neoconstitucionalismo buscam embasamento no pensamento de juristas que se filiam a linhas bastante heterogêneas, como Ronald Dworkin, Robert Alexy, Peter Häberle, Gustavo Zagrebelsky, Luigi Ferrajoli e Carlos Santiago Nino, e nenhum desses se define hoje, ou já se definiu no passado, como neoconstitucionalista. Tanto dentre os referidos autores, como entre aqueles que se apresentam como neoconstitucionalistas, constata-se uma ampla diversidade de posições jusfilosóficas e de filosofia política: há positivistas e não positivistas, defensores da necessidade do uso do método na aplicação do Direito e ferrenhos opositores do emprego de qualquer metodologia na hermenêutica jurídica, adeptos do liberalismo político, comunitaristas e procedimentalistas. Neste quadro, não é tarefa singela definir o neoconstitucionalismo, talvez porque, [...] não exista um único neoconstitucionalismo, que corresponda a uma concepção teórica clara e coesa, mas diversas visões sobre o fenômeno jurídico na contemporaneidade, que guardam entre si alguns denominadores comuns relevantes, o que justifica que sejam agrupadas sob um mesmo rótulo, mas compromete a possibilidade de uma conceituação mais precisa.18
O que se sabe, discorre o autor, é que o termo “neoconstitucionalismo” é oriundo da Europa, muito embora também haja divergências neste sentido. Há autores que sustentam que o movimento neoconstitucionalista surgiu na Espanha e Itália19, enquanto outros o definem como originário da Alemanha e Itália.20 Entretanto, ainda que sem exatidão de data e local, o fato é que esta nova ordem constitucional surge com o término da 2ª Guerra Mundial e a consequente “reconstitucionalização” da Europa.
Neste sentido, conforme aduz Gustavo Binenbojm, a catástrofe mundial serviu para se concluir que o positivismo jurídico exacerbado, outrora visto como instrumento assecuratório dos direito se garantias fundamentais face ao Estado, pode resultarem barbáries,in verbis:21:
[...]a jurisdição constitucional foi se ampliando e fortalecendo em todo mundo ao longo do século XX, sobre tudo após a traumática experiência do nazi-facismo. A barbárie perpetrada pelas potências do Eixo, como beneplácito do legislador revelou, com eloquência, a imperiosa necessidade de fixação de limites jurídicos para a ação de todos os poderes públicos, inclusive os parlamentos.
Em igual sentido, discorre Rodrigo Padilha22:
As atrocidades cometidas por Adolf Hitler só foram possíveis graças a este entendimento; e.g., através de Decreto expedido em 07.04.1933, os Judeus foram afastados do funcionalismo público, do exército e das universidades; através da Lei publicada em 14.07.1933, foram retirados os direitos de cidadão dos Judeus imigrantes no Leste Europeu; a chamada ‘Lei da Cidadania’ tirou dos judeus alemães a cidadania alemã;a ‘Lei da Proteção da Honra e Sangue Alemão’ proibia os casamentos dos Judeus com não Judeus, proibia o emprego de judeus na Alemanha e proibia os Judeus de exibirem a bandeira alemã, entre outras medidas. Porfim, através de Decreto assinado pelo então presidente Paul Von Hindenburg, foram suspensas sete seções da Constituição de 1919 da República de Weimar, que garantiam liberdades individuais e civis ao povo.
Padilha concluia firmando que “por mais estarrecedor que seja, Hitler não praticou muitas ilegalidades ou inconstitucionalidades; quase todas as atrocidades eram legitimadas por normas jurídicas”. Com efeito, a própria Constituição de Weimar, em seu art.48, outorgava “poderes ao Presidente do Reiche seu governo para adotar medidas necessárias à restauração da segurança e ordem pública[...]valendo-se para isso, se necessário, das forças armadas, bem como suspendendo, temporariamente, o exercício, total ou parcial, de direitos fundamentais”. 23
Tal fato demonstra, por si só, que não basta a norma se revestir de uma formalidade constitucional se o seu conteúdo não trouxer a liberdade, a igualdade e a solidariedade que dela se espera. A mera condição de “ser lei” não mais legitimaria a ação estatal, que perde sua premissa irrefutável de meio assecuratório de estabilidade para as relações sociais em detrimento da ponderação destas com princípios que norteiam toda a ordem jurídica.
Outro aspecto observado a partir do 2º pós-guerra foi a “intervenção estatal na economia e nas relações sociais,[...] na tentativa de minimizar algumas mazelas oriundas do período liberal”.24 Neste contexto, com a consequente concretização do Welfare State (Estado Social de Direito), as constituições vindouras25,passam a ser analíticas, carregadas de valores e princípios.
Sobreotema,sustentaDanielSarmento26:
As constituições europeias do 2º pós-guerra não são cartas procedimentais, que quase tudo deixam para as decisões das maiorias legislativas, mas sim documentos repletos de normas impregnadas de elevado teor axiológico, que contêm importantes decisões substantivas e se debruçam sobre uma ampla variedade de temas que não eram tratados pelas constituições, como a economia, as relações de trabalho e a família.
Assim, com o reconhecimento da força normativa de princípios e valores constitucionais (estejam eles expressos ou não no texto constitucional), a expansão da jurisdição constitucional e o desenvolvimento de uma nova hermenêutica constitucional, insurge-se o movimento neoconstitucionalista. 27
Com efeito, não estaria mais a mera norma escrita apta a satisfazer os anseios da sociedade. As inúmeras atrocidades praticadas ao longo do século XX, em sua maioria com respaldo na lei formal, levaram à conclusão de que os princípios e valores constitucionalmente protegidos devem constituir, prioritariamente, os fundamentos de um Estado pautado nos ideais de justiça, igualdade, liberdade.
O neoconstitucionalismo no Brasil
No Brasil, especificamente, o marco histórico do movimento neoconstitucionalista é a promulgação da Constituição da República de 1988, que rompeu com o Estado autoritário brasileiro para consagrar um Estado Democrático de Direito.28 O advento da aclamada constituição dirigente pós-ditadura, consagradora da democracia, do Estado de Direito, dos direitos fundamentais, e, mormente, do fundamento na dignidade da pessoa humana, se coaduna aos preceitos de Estado interventor trazidos com o WelfareState.
É bem verdade que algumas características do neoconstitucionalismo já podiam ser notadas antes mesmo da promulgação da Constituição de 1988, como o controle de constitucionalidade já existente desde os tempos de proclamação da República.29 Ademais, a Lei Fundamental de 1988, não trouxe apenas uma modificação na sua estrutura formal, mas no ordenamento jurídico pátrio como um todo, como sustenta Sarmento:
[...] até então, as constituições não eram vistas como autênticas normas jurídicas, não passando muitas vezes de meras fachadas. [...] Até 1988, a lei valia muito mais do que a Constituição no tráfico jurídico, e, no Direito Público, o decreto e a portaria ainda valiam mais que a lei. O Poder Judiciário não desempenhava um papel político tão importante, e não tinha o mesmo nível de independência que passou a gozar posteriormente. As constituições eram pródigas na consagração de direitos, mas estes dependiam quase exclusivamente da boa vontade dos governantes de plantão para saírem do papel – o que normalmente não ocorria. Em contextos de crise, as fórmulas constitucionais não eram seguidas, e os quartéis arbitravam boa parte dos conflitos políticos ou institucionais que eclodiam no país.30
Nas palavras de Luís Roberto Barroso, “sob a constituição de 1988, o direito constitucional no Brasil passou da desimportância ao apogeu em menos de uma geração”.31
Com efeito, foi com a promulgação da Constituição Cidadã32, de 1988 que surge a Nova República, destinada a instituir o Estado Democrático de Direito em uma sociedade baseada no exercício de direitos sociais e individuais, liberdade, segurança, bem-estar, desenvolvimento, igualdade e justiça.33
Características do neoconstitucionalismo
Dentre as principais características do neoconstitucionalismo, a ideia de eficácia valorativa da Constituição parece contemplar todas as demais. Isto porque, todas as facetas do neoconstitucionalismo objetivam, em maior ou menor grau, extrair o sentido axiológico do texto constitucional, fundado, principalmente, na dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CRFB/88).
Em interessante esboço, Pedro Lenza conclui que, no campo ideológico do constitucionalismo moderno, a hierarquia entre as normas e a limitação do poder seria suas vigas mestres; enquanto que, no neoconstitucionalismo, há uma hierarquia entre normas não apenas formais, mas axiológicas, que objetivam, mormente, a concretização dos direitos fundamentais.34
Já o professor Luís Roberto Barroso, divide tais características em três “grandes transformações”:
Sob o impulso do novo constitucionalismo, três grandes transformações subverteram o conhecimento convencional relativamente à aplicação do direito constitucional no mundo romano-germânico: a) o reconhecimento da força normativa da Constituição; b) a expansão da jurisdição constitucional; c) o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional.35
Em que pese haver miríades de correntes doutrinárias acerca das características do neoconstitucionalismo, pode-se sintetizar como fatores marcantes: (i) Constituição como centro e a fonte norteadora de todo ordenamento jurídico, gerando, por conseguinte, uma “constitucionalização do Direito”; (ii) o reconhecimento da força normativa dos princípios jurídicos e sua efetiva utilização nas hipóteses de aplicação do Direito ao caso concreto; (iii) substituição do formalismo da subsunção pela ponderação; (iv) concretização da influência da Moral, da Ética e do primado da Justiça no Direito; e (v) o ativismo judicial.
Tendo a Constituição como centro do ordenamento jurídico, deve-se observar sua influência e orientação em relação a todos os ramos do Direito. Com efeito, em virtude de a Constituição de 1988 apresentar-se analítica e esmiuçar os mais diversos ramos do Direito, vislumbra-se, inequivocamente, a preocupação do constituinte em estabelecer parâmetros a serem seguidos nas mais diversas áreas, sejam elas, econômicas, sociais, esportivas, familiares, etc. Tal constatação também se deve à adoção do sistema normativo aberto de regras e princípios pelo constituinte de 1988, do qual se extraem normas (assim entendidas em seu sentido lato como regras e princípios), carregadas de caráter axiológico que passam a pautar toda conduta das esferas dos poderes Legislativo, Executivo e Judiciário entre estes, entre estes e a sociedade e, inclusive, na relações desencadeadas dentro da própria sociedade, entre particulares.
Neste ponto, Gustavo Binenbojm assinala:
[...] toda legislação infraconstitucional tem de ser interpretada e aplicada à luz da Constituição, que deve tornar-se uma verdadeira bússola, a guiar o intérprete no equacionamento de qualquer questão jurídica. Tal concepção, que vem sendo rotulada como neoconstitucionalismo, impõe aos juristas a tarefa de revisitar os conceitos de suas disciplinas, para submetê-los a uma releitura, a partir da ótica constitucional. Trata-se de uma verdadeira filtragem constitucional do direito, de modo a reinterpretar os seus institutos, buscando-se não só evitar conflitos com a Lei Maior, mas também potencializar os valores e objetivos que esta consagra36
A força normativa da Constituição37 desmistifica a ideia de que o texto constitucional teria caráter meramente político, passando a possuir caráter vinculativo e imperativo como qualquer outra norma jurídica já detinha, podendo, em consequência, ser tutelada por mecanismos próprios de coação.38.
Ressalte-se que os Estados Unidos reconhecem o caráter normativo de sua Constituição desde a decisão proferida em 1803 pelo juiz Marshall no famoso caso Marbury versus Madison.39 De igual forma, a constitucionalização do Direito pode ser observada desde 1958, a partir de precedente do Tribunal Constitucional Federal alemão no caso Lüth, no qual aquela Corte “assentou que os direitos fundamentais, além de sua dimensão subjetiva de proteção de situações individuais, desempenham uma outra função: a de instituir uma ordem objetiva de valores”.40
Neste contexto, verifica-se que “ao invés da insistência na subsunção e no silogismo do positivismo formalista, ou no mero reconhecimento da discricionariedade política do intérprete nos casos difíceis [...] o neoconstitucionalismo se dedica à discussão de métodos ou teorias da argumentação que permitam a procura racional [...] da melhor resposta”41 a ser aplicada nos casos concretos em que a mera análise das normas mostra-se inócua. Assim, depreende-se que a argumentação baseada na razão prática, e limitada pela proporcionalidade, volta a ter grande importância para o neoconstitucionalismo, em detrimento da simples comprovação experimental ou inferido das normas jurídicas.42
Isto repercute, intrinsecamente, em uma releitura do Direito, sob a ótica da Moral,da Ética e da Justiça no pós-positivismo após derrocada do positivismo jurídico em meados do século XX. Com o término da 2ª Guerra Mundial, “a ética e os valores começam a retornar ao Direito” gerando reflexões sobre o Direito, sua função social e interpretação, de modo a substituir a legalidade estrita sem desprezar, integralmente, o direito positivo.43
Por tudo já exposto, o ativismo judicial – ou seja, o protagonismo do Poder Judiciário – surge como característica marcante do neoconstitucionalismo. Infere-se, ainda, a crescente atuação do magistrado em demandas propostas em virtude de violação às normas constitucionais, bem como a omissão ou improficuidade legislativa que criam óbices à hábil resolução de determinados casos concretos. Acrescenta-se que a inflação legislativa e a falta de legitimidade dos atuais parlamentos também contribuem para o protagonismo judicial.