A Constituição da República de 1988, em seu artigo 5º, inciso LV, assegura que:
“aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”.
Nota-se, nessa primeira análise, que a Constituição não fez distinção para a aplicação do contraditório e da ampla defesa a determinado processo ou fase processual, razão pela qual, em tese, a sua aplicação não poderia ser vinculada à existência de patrimônio, sob pena de comprometimento do acesso à ordem jurídica justa num país em que a grande parte da população é desafortunada.
Trata-se, como cediço, de princípio processual-constitucional essencial à garantia do estado democrático de direito e para o qual toda a legislação infraconstitucional deve prestar reverência.
Não à toa o Supremo Tribunal Federal editou as súmulas vinculantes nº 21 e nº 28, cuja redação é a seguinte respectivamente:
“É inconstitucional a exigência de depósito prévio como requisito de admissibilidade de ação judicial na qual se pretenda discutir a exigibilidade do crédito tributário”.
“É inconstitucional a exigência de depósito ou arrolamento prévio de dinheiro ou bens para admissibilidade de recurso administrativo”.
Assim sendo, impedir o exercício de defesa ou ação em razão de ausência de patrimônio não se coaduna com o feixe principiológico e axiológico que se irradia da Constituição.
No âmbito da execução fiscal (Lei nº 6830/80), não é admissível a defesa amplapor meio de embargos, se não houver a garantia do juízo, ou seja, se não houver patrimônio oferecido ou constrito forçadamente nos autos da relação jurídico-processual.
A defesa nos autos da execução fiscal aos despatrimonializados fica limitada à exceção de pré-executividade (objeção de pós-executividade), que, por excelência, é restrita em seu alcance (matérias de ordem pública e que não demandem dilação probatória: condições da ação, prescrição, decadência e etc).
O art. 16, §1º, da lei de execução fiscal, disciplina que:
“Art. 16 - O executado oferecerá embargos, no prazo de 30 (trinta) dias, contados:
I - do depósito;
II - da juntada da prova da fiança bancária;
III - da intimação da penhora.
§ 1º - Não são admissíveis embargos do executado antes de garantida a execução.”
Negar a possibilidade de defesa efetiva e ampla, por meio de embargos, é o mesmo que negar o próprio acesso a uma ordem jurídica justa a quem não possui patrimônio, em flagrante violação aos princípios da igualdade, devido processo legal, ampla defesa e contraditório.
Com a devida licença, a Constituição impede que o acesso à justiça seja condicionado à disponibilidade patrimonial, de sorte que o artigo 16,§1º, em nossa opinião, não foi recepcionado pela nova ordem constitucional inaugurada em 1988, na medida em que o contraditório continua sendo a pedra angular do sistema processual civil, sem a qual não teríamos um devido processo legal.
A participação efetiva do executado (exercício do amplo contraditório) é fundamental na construção do provimento jurisdicional moderno que não admite outro tipo de processo que não seja o democrático, participativo.
Afirma, nesse sentido, DINAMARCO:
"Um procedimento em que uma das partes compareça como mero sujeito passivo não é sequer ‘processo’. Como tal só se pode considerar o procedimento, como se disse antes, desde que animado por uma relação jurídica (relação jurídica processual). No inquérito policial, p. ex., o indiciado aparece como simples alvo de investigações e é por isso que de processo não se trata: ali não haverá um provimento final da autoridade policial, senão mero relatório, razão porque se dispensa a participação contraditória do indigitado agente criminoso, nada havendo a ser supostamente legitimado por essa via” (DINAMARCO, Cândido Rangel. Execução Civil. 4ª ed. São Paulo. Malheiros, 1994. P. 164).”
O Código de Processo Civil de 1973 (em vigor), em uma de suas reformas pontuais (Lei nº 11.382/2006), compatibilizou-se, no ponto da oposição de embargos na execução, com a premissa indissociável do contraditório, quando em seu art. 736 passou a estabelecer que:
“O executado, independentemente de penhora, depósito ou caução, poderá opor-se à execução por meio de embargos.”
A alteração de paradigma – antes somente era possível a oposição de embargos com a garantia do juízo – deve se estender a todos os processos de execução, posto que se inaugurou um novo microssistema processual.
Não é razoável que somente nas demandas propostas pela Fazenda Pública (Lei nº 6.830/80) não exista a possiblidade de apresentação de embargos pelo devedor sem garantia do juízo, uma vez que tal privilégio - prerrogativa da Fazenda (?) – viola a igualdade.
Nem se argumente que a norma do artigo 16, §1º é regra especial e que, em detrimento da regra geral (CPC), prevalece na solução da antinomia jurídica (NORBERTO BOBBIO).
Como é de conhecimento – e a historia é elemento importante no auxílio do intérprete –apesar da Lei nº 6.830/80 ter criado um procedimento especial para a cobrança dos créditos da Fazenda (prerrogativa) a redação do art.16,§1º (1980) apenas reproduziu a essência da antiga, anterior e revogada redação do Código de Processo Civil (1973) que, em seu artigo 737, assim dispunha:
“Não são admissíveis embargos do devedor antes de seguro o juízo: I - pela penhora, na execução por quantia certa; II - pelo depósito, na execução para entrega de coisa”.
Sepultada, pois, qualquer tentativa de argumentação no sentido de aplicação da regra da especialidade atualmente, posto que, quando da redação do art. 16,§1º, não houve especificidade/distinção com a regra que vigorava naquele momento.
Ademais, sob outro prisma argumentativo, faz-se importante trazer à baila a redação do art. 1º, da Lei nº 6.830/80:
“A execução judicial para cobrança da Dívida Ativa da União, dos Estados, do Distrito Federal, dos Municípios e respectivas autarquias será regida por esta Lei e, subsidiariamente, pelo Código de Processo Civil.” (g.n)
O moderno conceito de lacuna não mais se resume à ausência de norma específica sobre determinado assunto (lacuna normativa).
Atualmente, além da lacuna normativa, existem as chamadas lacunas ontológicas (norma desatualizada com os fatos sociais e desenvolvimento) e axiológicas (solução injusta ou insatisfatória).
A aplicação subsidiária do Código de Processo Civil (art.736), destarte, dar-se-ia sob o fundamento da existência de lacuna axiológica, ante a injusta e insatisfatória exigência de garantia do juízo para oposição de embargos somente para as execuções fiscais.
No sentido da exposição, são as irretocáveis lições de Fredie Didier Júnior:
“O art. 736 do CPC, na atual redação que ostenta, dispensa a prévia garantia do juízo para o ajuizamento de embargos à execução. Questiona-se se tal regra é aplicável a execução fiscal. Tem sido comum, no particular, a afirmativa de que a lei geral não atinge a lei especial, de sorte que, na execução fiscal, continuaria a ser necessária a garantia do juízo, exatamente porque o §1º do art. 16 da lei n. 6.830/80 não foi modificado, alterado, nem revogado.
Antes de responder a indagação, impõe-se fazer breve digressão para lembrar que, contrariamente ao CPC/1939, o atual CPC em sua estrutura originária, unificou as execuções. Independentemente de estar fundada em título judicial, ou em título extrajudicial, a execução submetia-se ao mesmo procedimento: o executado era citado para, em vinte e quatro horas, pagar ou nomear bens à penhora, daí se seguindo as medidas executivas destinadas à expropriação, com prioridade para a arrematação em hasta pública. A esse procedimento também se submetia a execução fiscal. Em todas as execuções - aí incluída a fiscal – a defesa do executado era feita por embargos, que dependia de garantia do juízo.
Tal unidade restou desfeita com o advento da lei n. 6.830/80, que passou a dispor sobre a execução fiscal. O legislador entendeu ser necessário haver uma disciplina própria para a cobrança da Dívida Ativa do Poder Público, conferindo-lhe algumas garantias ou benefícios não presentes na execução civil, regulada no CPC. (...)
A exigência de prévia garantia do juízo para oposição dos embargos à execução – feita no §1º do art. 16 da lei n. 6.830/80 – não decorre, contudo, de detalhes, vicissitudes ou particularidades na relação entre o contribuinte e a Fazenda Pública. Quando da edição da lei n. 6.830/80, essa era uma regra geral aplicável a qualquer execução.(...) A Lei n. 6.830/80 cuidou, nesse ponto, de copiar, reproduzir, seguir a regra geral; a segurança prévia do juízo como exigência para o ajuizamento dos embargos era uma regra geral, e não uma regra que decorresse da peculiar relação havida entre o particular e a Fazenda Pública. (...)À evidência, não se trata de regra especial criada pela legislação em atenção às peculiaridades da relação de direito material, mas de mera repetição, na lei especial, de regra geral antes prevista no CPC. Não incide, portanto, o princípio de que a regra geral posterior não derroga a especial anterior.
Atualmente, revogada essa exigência geral, não há mais garantia do juízo para a oposição dos embargos, devendo deixar de ser feita tal existência também na execução fiscal. Aqui, não se trata de norma geral atingindo norma especial, mas de norma geral atingindo norma geral. A norma não é especial por estar inserida num diploma legislativo extravagante ou específico, mas por retratar uma situação peculiar ou por estar inserida num regime jurídico próprio. Não se deve, portanto, exigir mais a garantia do juízo para a apresentação dos embargos à execução fiscal – de resto, como visto no capítulo sobre as defesas do executado, a dispensa de prévia garantia para o oferecimento da defesa pelo executado é providência que favorece o credor, impondo assim, a sua aplicação também à execução fiscal.(Fredie Didier Jr., Curso de Direito Processual Civil, Salvador: JusPodivm, 2009, v. 5, p .748 e 749).”
Seja pela ausência da especialidade, seja pela necessidade de interpretação conforme a constituição é possível admitir a defesa da parte que, comprovadamente, demonstrar hipossuficiência econômica, em homenagem aos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa (TRF-1, Oitava Turma, Rel. Des. Federal Maria do Carmo Cardoso, AC 2000.01.00.012969-4/MG, e-DJF1 p.465 de 08/05/2009).
E o Superior Tribunal de Justiça, como tem se posicionado?
O Superior Tribunal de Justiça manifesta-se no sentido da recepção da regra da necessidade da garantia do juízo, sob o enfoque da especialidade, mormente pela eficácia material do feito executivo e a primazia do crédito público sobre o privado, in verbis:
“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. APLICABILIDADE DO ART. 739-A, §1º,
DO CPC ÀS EXECUÇÕES FISCAIS. NECESSIDADE DE GARANTIA DA EXECUÇÃO E ANÁLISE DO JUIZ A RESPEITO DA RELEVÂNCIA DA ARGUMENTAÇÃO (FUMUS BONI JURIS) E DA OCORRÊNCIA DE GRAVE DANO DE DIFÍCIL OU INCERTA REPARAÇÃO (PERICULUM IN MORA) PARA A CONCESSÃO DE EFEITO SUSPENSIVO AOS EMBARGOS DO DEVEDOR OPOSTOS EM EXECUÇÃO FISCAL. 1. A previsão no ordenamento jurídico pátrio da regra geral de atribuição de efeito suspensivo aos embargos do devedor somente ocorreu com o advento da Lei n. 8.953, de 13, de dezembro de 1994, que promoveu a reforma do Processo de Execução do Código de Processo Civil de 1973 (Lei n. 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - CPC/73), nele incluindo o §1º do art. 739, e o inciso I do art. 791. 2. Antes dessa reforma, e inclusive na vigência do Decreto-lei n. 960, de 17 de dezembro de 1938, que disciplinava a cobrança judicial da dívida ativa da Fazenda Pública em todo o território nacional, e do Código de Processo Civil de 1939 (Decreto-lei n. 1.608/39), nenhuma lei previa expressamente a atribuição, em regra, de efeitos suspensivos aos embargos do devedor, somente admitindo-os excepcionalmente. Em razão disso, o efeito suspensivo derivava de construção doutrinária que, posteriormente, quando suficientemente amadurecida, culminou no projeto que foi convertido na citada Lei n. 8.953/94, conforme o evidencia sua Exposição de Motivos – Mensagem n. 237, de 7 de maio de 1993, DOU de 12.04.1994, Seção II, p. 1696. 3. Sendo assim, resta evidente o equívoco da premissa de que a LEF e a Lei n. 8.212/91 adotaram a postura suspensiva dos embargos do devedor antes mesmo de essa postura ter sido adotada expressamente pelo próprio CPC/73, com o advento da Lei n. 8.953/94, fazendo tábula rasa da história legislativa. 4. Desta feita, à luz de uma interpretação histórica e dos princípios que nortearam as várias reformas nos feitos executivos da Fazenda Pública e no próprio Código de Processo Civil de 1973, mormente a eficácia material do feito executivo a primazia do crédito público sobre o privado e a especialidade das execuções fiscais, é ilógico concluir que a Lei n. 6.830 de 22 de setembro de 1980 - Lei de Execuções Fiscais - LEF e o art. 53, §4º da Lei n. 8.212, de 24 de julho de 1991, foram em algum momento ou são incompatíveis com a ausência de efeito suspensivo aos embargos do devedor. Isto porque quanto ao regime dos embargos do devedor invocavam - com derrogações específicas sempre no sentido de dar maiores garantias ao crédito público - a aplicação subsidiária do disposto no CPC/73 que tinha redação dúbia a respeito, admitindo diversas interpretações doutrinárias. 5. Desse modo, tanto a Lei n. 6.830/80 - LEF quanto o art. 53, §4º da Lei n. 8.212/91 não fizeram a opção por um ou outro regime, isto é, são compatíveis com a atribuição de efeito suspensivo ou não aosembargos do devedor. Por essa razão, não se incompatibilizam com o art. 739-A do CPC/73 (introduzido pela Lei 11.382/2006) que condiciona a atribuição de efeitos suspensivos aos embargos do devedor ao cumprimento de três requisitos: apresentação de garantia; verificação pelo juiz da relevância da fundamentação (fumus boni juris) e perigo de dano irreparável ou de difícil reparação (periculum in mora). 6. Em atenção ao princípio da especialidade da LEF, mantido com a reforma do CPC/73, a nova redação do art. 736, do CPC dada pela Lei n. 11.382/2006 - artigo que dispensa a garantia como condicionante dos embargos - não se aplica às execuções fiscais diante da presença de dispositivo específico, qual seja o art. 16, §1º da Lei n. 6.830/80, que exige expressamente a garantia para a apresentação dos embargos à execução fiscal. 7. Muito embora por fundamentos variados - ora fazendo uso da interpretação sistemática da LEF e do CPC/73, ora trilhando o inovador caminho da teoria do "Diálogo das Fontes", ora utilizando-se de interpretação histórica dos dispositivos (o que se faz agora) - essa conclusão tem sido a alcançada pela jurisprudência predominante, conforme ressoam os seguintes precedentes de ambas as Turmas deste Superior Tribunal de Justiça. Pela Primeira Turma: AgRg no Ag 1381229 / PR, Primeira Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 15.12.2011; AgRg no REsp 1.225.406 / PR, Primeira Turma, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, julgado em 15.02.2011; AgRg no REsp 1.150.534 / MG, Primeira Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 16.11.2010; AgRg no Ag 1.337.891 / SC, Primeira Turma, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 16.11.2010; AgRg no REsp 1.103.465 / RS, Primeira Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 07.05.2009. Pela Segunda Turma: AgRg nos EDcl no Ag n. 1.389.866/PR, Segunda Turma, Rei. Min. Humberto Martins,DJe de 21.9.2011; REsp, n. 1.195.977/RS, Segunda Turma, Rei. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 17/08/2010; AgRg no Ag n. 1.180.395/AL, Segunda Turma, Rei. Min. Castro Meira, DJe 26.2.2010; REsp, n, 1.127.353/SC, Segunda Turma, Rei. Min. Eliana Calmon, DJe 20.11.2009; REsp, 1.024.128/PR, Segunda Turma, Rei. Min. Herman Benjamin, DJe de 19.12.2008. 8. Superada a linha jurisprudencial em sentido contrário inaugurada pelo REsp.n. 1.178.883 - MG, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 20.10.2011 e seguida pelo AgRg no REsp 1.283.416 / AL, Primeira Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 02.02.2012; e pelo REsp 1.291.923 / PR, Primeira Turma, Rel. Min. Benedito Gonçalves, julgado em 01.12.2011. 9. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C, do CPC, e da Resolução STJ n. 8/2008.(REsp 1272827 / PE DJe 31/05/2013 Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, 1ª Seção) (g.n).”
Nesta marcha batida, conclui-se que o (in)correto posicionamento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido da recepção e aplicabilidade do art. 16,§1º da Lei nº 6.830/80, em que pese a ofensa direta e clara aos princípios constitucionais da ampla defesa e do contraditório.
Referências
BOBBIO, Norberto. Teoria do ordenamento jurídico. 7. ed. Tradução Maria Celeste Cordeiro Leite dos Santos. Brasília: UNB, 1996.
BRASIL. Código de Processo Civil. Disponível em www.planalto.gov.br. Acesso em: 16 de junho de 2013.
_______. Constituição da Republica Federativa Brasileira de 1988. Disponível em www.planalto.gov.br. Acesso em: 16 de junho de 2013.
________. Lei nº 6.830/80. Disponível em www.planalto.gov.br. Acesso em: 16 de junho de 2013.
________. Superior Tribunal de Justiça. REsp 1272827/ PE. Ministro Mauro Campbell Marques. 1ª Seção.DJe 31/05/2013. Disponível em www.stj.jus.br. Acesso em: 16 de junho de 2013.
________. Supremo Tribunal Federal. Súmula vinculante nº 21. Disponível em www.stf.jus.br. Acesso em: 16 de junho de 2013.
________. Supremo Tribunal Federal. Súmula vinculante nº 28. Disponível em www.stf.jus.br. Acesso em: 16 de junho de 2013.
_______. Tribunal Regional Federal da 1ª Região. TRF-1, Oitava Turma, Rel. Des. Federal Maria do Carmo Cardoso, AC 2000.01.00.012969-4/MG, e-DJF1 p.465 de 08/05/2009. Disponível em www.jf.jus.br. Acesso em: 16 de junho de 2013.
DIDIER Jr, Fredie.Curso de Direito Processual Civil, Salvador: JusPodivm, 2009, v. 5.
DINAMARCO, Cândido Rangel. Execução Civil. 4ª ed. São Paulo. Malheiros, 1994.
DINIZ, Maria Helena. As lacunas no direito. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2002.