4. Do Devido Processo e da Legitimidade Constitucional para Investigar
No momento em que passamos averiguar a legitimidade dos atos de investigação que embasaram a decisão judicial a quo, passamos a também vislumbrar mais uma querela de fundo constitucional. Conforme informado no corpo da ementa em foco, a operação policial foi diligenciada pela Polícia Militar. Os milicianos, por via de ordem expressa de seu comandante regional, efetuaram as buscas domiciliares em cumprimento de ordem judicial exarada pelo juízo da comarca de Ijuí – RS.
Consoante observado no voto do douto relator, nos autos do processo foi sedimentado que o Comandante do 29º BPM teria oficiado ao representante do parquet da mesma comarca, cientificando-o do recebimento de “denúncia anônima”. O referido informe teria inclusive sido recebido pela Brigada Militar por via telefônica, nada mais sido averiguado ou carreado aos autos, sendo então a única base do requerimento ministerial.
Forte em tais informações, recebido o requerimento ministerial de diligências pelo juízo a quo, houve o deferimento da medida excepcional de buscas domiciliares. Porém, em que pese o formalismo processual, tanto a origem da solicitação (denúncia anônima), quanto à fonte probatória (policiais militares) foram determinantes para que o Tribunal de Justiça vislumbrasse franca ilegalidade.
Conforme o eminente Relator, as Polícias Militares não teriam legitimidade para oficiar ao juízo do feito, bem como sua missão constitucional não abarcaria a investigação de infrações penais comuns, cuja titularidade seria das Polícias Civis. Segundo entendimento da Corte, o art. 144, e seus parágrafos, da CF 1988 estabelece a legitimidade da polícia judiciária para produção de provas em sede de processo penal.
Vejamos novamente passagem do voto do Eminente Relator:
O objeto da controvérsia, portanto, está na definição dos limites das atribuições da polícia militar. Entendendo-se estar ela autorizada a cumprir um mandado de busca e apreensão deferido pela autoridade judicial, sponte suam, a prova daí decorrente deveria ser considerada lícita; contrariamente, entendendo-se que a polícia militar não detém a função constitucional atribuída à polícia civil, ou podendo apenas executar a ordem sob direção de órgãos com atribuição investigativa, a prova daí resultante, deveria ser considerada ilícita.
Não extraio do texto constitucional e nem das leis ordinárias ter a polícia militar atribuição similar a da polícia civil. O art. 144, § 4º, da Constituição Federal, dispõe incumbir à polícia civil “as funções de polícia judiciária e a apuração de infrações penais, exceto as militares.” Já o § 5º do mesmo artigo constitucional dispõe ser atribuição da polícia militar “a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública.” Se, por um lado, não há uma vedação expressa, por outro, é preciso reconhecer, ter o legislador constituinte estabelecido, expressamente, atribuições distintas, o que permite concluir não poder a polícia militar exercer atribuição da polícia civil ou do Ministério Público. Este, com poderes investigatórios, para os que admitem tal atribuição, de forma excepcional e subsidiária.
A afirmação quanto às missões constitucionais das polícias civis e militares, remonta a análise do art. 144 e seus parágrafos, da CF 1988, especificamente quanto à vontade do Constituinte. Temos que, no texto constitucional, face ao surgimento do novo Estado brasileiro de 1988, houve uma manifestação expressa do Poder Constituinte originário. Segundo BRANCO[16], instaurou-se um novo regime político com uma nova ideia de Direito e um novo fundamento de validade da ordem jurídica. Dessa maneira, qualquer conflito de leis ou desrespeito material às determinações da Constituição será fadado à declaração de nulidade absoluta.
Nesta questão, perfeito foi o argumento afirmado pelo eminente relator, salientando em seu voto que, admitida a possibilidade de a polícia militar praticar atos de investigação, acabar-se-ia admitindo a mesma prática por qualquer outra autoridade, em “verdadeira distribuição de mandados judiciais”, desestruturando-se a organização do Estado Constitucional.
Segundo o voto, demonstrou-se mais uma ilegalidade na decisão a quo, basicamente no deferimento de uma ordem de busca domiciliar para que o efetivo cumprimento da mesma, consistindo em uma diligência investigatória, fosse realizado pela polícia militar. Conforme a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal[17], não há qualquer possibilidade de um policial militar vir a exercer funções próprias de polícia judiciária, como no debate ora realizado, no qual militares estavam notadamente desenvolvendo investigação de delito de tráfico de drogas ilícitas (art. 33, lei federal 11343/2006).
Na maneira como se instruiu o processo em xeque, claro restou que o princípio do devido processo penal também restou ferido de morte.Segundo a Constituição[18], art. 5º, inciso LV, “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”; ou seja, o indivíduo investigado foi privado de sua liberdade (preso), por meio de expediente que feriu expressamente o texto constitucional (art. 144, §4º, CF 1988), bem como previsão legal dos artigos 4º, 6º, 13 e 240, todos do Código de Processo Penal[19].
Por força do mesmo princípio-vetor da persecução criminal, segundo BONATO[20], o acusado teria direito ao processo justo, como forma de acesso à justiça. Através do respeito aos princípios que o norteiam é que se poderia dizer que o julgamento estaria livre de cometer injustiças, posto que observados direitos fundamentais do cidadão. Uma acusação regular, baseada em elementos colhidos de forma imparcial e verdadeira, seria a única forma de garantir a ampla defesa, com pleno acesso a todas as provas quesejam necessárias para provar a sua inocência. Outro não é o entendimento de THEODORO JR[21]:
Da constitucionalização do processo decorre um processo justo que absorve, naturalmente, aqueles direitos fundamentais específicos do processo, como a garantia do juiz natural e a proibição do juízo de exceção (CF, art. 5º, XXXVII e LIII), do contraditório e ampla defesa (art. 5º, LV), da inadmissibilidade das provas obtidas por meios ilícitos (art. 5º, LVI) e da motivação obrigatória das decisões judiciais (art. 94, IX).
Avançando-se no tema, temos que, restando sabida a ilegitimidade dos atores na coleta de provas para a instrução ora atacada pelo remédio constitucional, toda a instrução processual restou comprometida. Mesmo que o desrespeito à Constituição tenha se dado ao nível pré-processual, o Superior Tribunal de Justiça[22] tem asseverado que tais nulidades contaminam a toda a prospecção probatória, eis que a Constituição estabeleceu órgãos específicos para a investigação dos delitos comuns. Por direito, cabe ao juízo anular ao processo eivado de invalidades, pois não se há de admitir que a busca da verdade real venha a ser realizada com desrespeito à Constituição, às regras procedimentais e à legalidade estrita.
Neste passo, o combate a ações atabalhoadas e desrespeitadoras à legalidade, pela via judicial, é devidamente escudado pela moderna doutrina em Segurança Pública. Diz-se que o estudo da segurança deve evoluir de forma a sempre partir da esfera dos direitos fundamentais dos cidadãos brasileiros, lembrando que o Brasil é signatário do Pacto de San José de Costa Rica (Convenção Americana de Direitos Humanos), cujo art. 7º revê que toda pessoa tem direito à liberdade e segurança pessoais. Ou seja, segundo AZEVEDO e BASSO[23], o direito à segurança seria considerado direito fundamental de segunda geração, devendo o Estado promovê-lo de forma a reavaliar posições, anteriormente tomadas por administrações que ainda deixavam se influenciar pela herança ditatorial brasileira. Protesta-se pela formação de novos profissionais e de novas abordagens do tema segurança, com fulcro no Estado Democrático de Direito e na Constituição Republicana, com funções determinadas para cada um de seus operadores.
Assim, na previsão constitucional restam claros os papéis a seremdesempenhados por ambas as polícias, como forma de respeito à estrita legalidade e ao devido processo penal[24], bem como promoção da dignidade da pessoa humana, do direito fundamental à liberdade e à segurança. Vale lembrar que, pela visão sociológica[25], o direito não é mais entendido apenas como a forma de estabelecer limites ao poder administrativo, mas como um modo decisivo para a legitimidade no exercício desse mesmo poder. Em outras palavras, o texto constitucional enunciado no art. 144 e nos seus parágrafos foi oriundo de uma escolha do Poder Constituinte originário, composto por legisladores democraticamente eleitos para tal missão, o que trouxe total legitimidade ao regramento a ser obedecido pelo Estado-administração na garantia da ordem pública.
Conclusão
Após a breve exposição, em análise pormenorizada do acórdão do nosso Egrégio Tribunal de Justiça Gaúcho, temos que aferir que, a instituição Polícia, seja ela militar ou civil, basicamente representa a Administração Pública frente aos seus cidadãos. Por tal razão, toda e qualquer ação policial deve ser estritamente condizente com termos da legalidade, expressa por via de princípio-garantia na Constituição Federal de 1988.
A partir do momento que tal órgão da administração extrapola os exatos limites da norma legal, ou seja, atua além do que foi efetivamente expresso, como nocaso em tela, a Polícia Militar efetuando diligências investigatórias, há um caso de infração a mandamentos constitucionais e infraconstitucionais. Como se não fosse o bastante, a invasão da privacidade e do domicílio do investigado, por meio de uma ordem judicial não fundamentada e baseada tão-somente em tal atividade de investigação ilegal, também acaba por ser fato dependente de anulação pelo Poder Judiciário, em respeito à chamada justicialidade dos direitos fundamentais[26].
Sabendo-se que a Administração, como regra geral, deve nortear suas decisões e atividades concretas pela garantia e respeito aos direitos fundamentais de seus concidadãos; ao Poder Judiciário[27] cabe a missão de controlar os arbítrios e excessos praticados pelos administradores, que neste caso podem ser identificados nas pessoas do Comandante do 29ºBPM, do representante do parquet que opinou positivamente pela concessão de uma ordem manifestamente ilegal e o juízo a quo, pois este último tentou legitimar uma atividade de investigação praticada pela polícia ostensiva (em infração direta da Constituição Republicana, art. 144, §4º, bem como do Código de Processo Penal e da lei federal 12.830/2013, arts. 1ª a 3º).
Dessa forma, o acórdão ora analisado veio por garantir ao cidadão investigado, a anulação de um procedimento que lhe foi vexatório e causador de danos à sua esfera privada, passíveis de futura quantificação em meio ao juízo cível. A decisão do Egrégio Tribunal veio por garantir o respeito à Constituição Republicana e, por via do julgamento do remédio enérgico do habeas corpus, fez valer a legalidade estrita e o respeito às garantias do asilo inviolável e da privacidade, bem como da imprestabilidade das provas obtidas ilicitamente pela Brigada Militar.
Referências Bibliográficas
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Notas
[1]MENDES, Gilmar F.; COELHO, Inocêncio M.; BRANCO, Paulo Gustavo G. Curso de Direito Constitucional. 4ª Edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2009, p.430.
[2]COSTA, Priscila.Fora da lei: denúncia anônima não pode fundamentar processo, diz AGU. São Paulo: [2007]. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2007-nov-28/denuncia_anonima_nao_fundamentar_processo_agu#autores>. Acesso em: 13jun. 2013.
[3]STJ - O Tribunal da Cidadania. Denúncia anônima não pode servir de base exclusiva para ação penal. Brasília: [2010]. Disponível em: <http://www.stj.jus.br/portal_stj/publicacao/engine.wsp?tmp.area=398&tmp.texto=100004#>. Acesso em 13 jun. 2013.
[4] BRASIL. Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul. Habeas Corpus Nº 70047333448, 3ªCâmara Criminal. Porto Alegre, RS, 15 de março de 2012.
[5]BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas corpus nº 108147 da 2ª. Turma. Brasília, DF, 11 de dezembro de 2012. Diário da Justiça Eletrônico – Dje-022, Brasília, DF, 01 fev. 2013.
[6]BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus n.º 149.250-SP da 2ª Turma. Brasília, DF, 07 de junho de 2011.
[7] FELDENS, Luciano; SCHMIDT, Andrei. Investigação Criminal e Ação Penal. 2ª. Edição. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado: 2007, p.28.
[8] BRASIL Supremo Tribunal Federal. Habeas Corpus n.º105484, 2ª Turma. Brasília, DF, 12 de março de 2013. Diário da Justiça Eletrônico, Brasília, DF, 13 abril 2013.
[9]SOUZA, Antônio Francisco. A Polícia no Estado de Direito. São Paulo: Editora Saraiva, 2009, p.237.
[10] Ibid., p. 687.
[11] OLIVEIRA, Eugênio P. Curso de Processo Penal. 6ª. Edição. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2006, p. 643.
[12]MENDES, Gilmar F.; COELHO, Inocêncio M.; BRANCO, Paulo Gustavo G. Curso de Direito Constitucional. 4ª Edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2009, p.689.
[13] Ibid., p. 704.
[14]BRASIL. Dec.-Lei nº 3689, de 03 de outubro de 1941.Código de Processo Penal. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 13 out. 1941 Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/del3689compilado.htm#art810>. Acesso em: 13 jun. 2013.
[15] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas corpus nº 100.879 – RJ. 6ª Turma. Brasília, DF, julgado em 19 de agosto de 2008. Disponível em: <https://ww2.stj.jus.br/revistaeletronica/Abre_Documento.asp?sLink=ATC&sSeq=4200814&sReg=200800428752&sData=20080908&sTipo=5&formato=HTML>. Acesso em: 14 jun. 2013.
[16]MENDES, Gilmar F.; COELHO, Inocêncio M.; BRANCO, Paulo Gustavo G. Curso de Direito Constitucional. 4ª Edição. São Paulo: Editora Saraiva, 2009, p. 234.
[17] BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 3441, Tribunal Pleno, Brasília, DF,julgado em 05 de outubro de 2006. Brasília, DF, Diário da Justiça, Vol. 2267-01, pp132, LESTF v. 29, p. 100-105.
[18] Ibid.
[19] Ibid.
[20] BONATO, Gilson. Por um efetivo "devido processo penal". Scientiaiures. Vol. 1. Londrina, PR, 2012, pp29-42
[21]THEODORO JR., Humberto.Constituição e processo: desafios constitucionais da reforma do processo civil no Brasil. Estudos Legislativos. Vol. III - Constituição de 1988 : O Brasil 20 anos depois. Disponível em: <http://www12.senado.gov.br/publicacoes/estudos-legislativos/resultadopesquisa>. Acesso em: 15 jun. 2013.
[22]BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Habeas Corpus nº. 149250-SP. Brasília, DF,julgado em 07 de junho de 2011. Brasília, DF, Diário da Justiça Eletrônico, 05 set. 2011.
[23]Conforme a doutrina: “A dificuldade diz respeito à segurança pública. Questiona-se se aquilo que se concebe como segurança pública enquadra-se como direito fundamental e, se positiva a resposta, em qual de suas dimensões. Perquire-se se a hipótese seria de uma espécie de direito coletivo. Na verdade, quando se fala em segurança pública e por ela se clama, se está a falar em política de segurança pública, ou seja, de uma ação por parte do Estado que garanta segurança pessoal do indivíduo e que possa frear a violência desmesurada. (...) Por tudo o que foi visto, tem-se que o direito fundamental à segurança pessoal faz parte da primeira dimensão dos direitos fundamentais, vinculado que está à integridade física, à liberdade pessoal, etc. A segurança pública, por sua vez, pode ser concebida como a dimensão pública da segurança pessoal e, assim como a habitação, saúde, etc., necessita de um agir Estatal, estando situada, por isso, na segunda dimensão dos direitos fundamentais. Por duas vias, o direito à segurança encontraria guarida como direito fundamental, por estar no corpo da Constituição, pois previsto em seu art. 144, e por constar, sob outra dimensão,como segurança pessoal, no art. 7º da Convenção Americana de Direitos Humanos.” (AZEVEDO, Rodrigo G.; BASSO, Maura. Segurança Pública e Direitos Fundamentais. Direito & Justiça, Porto Alegre, v. 34, n. 2, p. 21-32, jul./dez. 2008.)
[24] Segundo a doutrina: “Não se estrutura um processo penal justo, tendo como alicerce a violação da dignidade humana. E, de outra sorte, a garantia constitucional do devido processo penal tornar-se-ia letra morta na Lei Maior. Atente-se, ainda, que a violação das aludidas garantias constitucionais, na realização de busca e apreensão, atinge, de modo direto, o devido processo penal (art. 5º, inc. LIV, da Cosntituição da República). Além disso, é, expressamente, vedado na Lei Maior, a admissibilidade, no processo, das “provas obtidas por meios ilícitos” (art. 5º, inc. LVI, da Constituição da República).” (PITOMBO, Cleunice. Da busca e apreensão no processo penal. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1996, p. 65).
[25] BEGALLI, Ana S.; SILVESTRE, Marco A.; SANTOS, Maria R.; SIMIONI, Rafael; SILVA, Régis W. ROMEIRO, Vitor R.A legitimidade do poder administrativo: o Estado Democrático de Direito em Jürgen Habermas. Revista do Tribunal de Contas do Estado de Minas Gerais, Belo Horizonte, MG, v. 79, n. 2, p. 48-61, Abril 2011.
[26] FELDENS, Luciano. Direitos Fundamentais e Direito Penal – A Constituição Penal. 2ª. Edição. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado, 2012, p.39-41.
[27]Segundo a doutrina: “No que diz com relação entre órgãos da Administração e os direitos fundamentais, no qual vigora o princípio da constitucionalidade imediata da administração, a vinculação aos direitos fundamentais significa que os órgãos administrativos devem executar apenas as leis que àqueles sejam conformes, bem como executar estas leis de forma constitucional, isto é, aplicando-as e interpretando-as em conformidade com os direitos fundamentais. A não-observância destes postulados poderá, por outro lado, levar à invalidação judicial dos atos administrativos contrários aos direitos fundamentais, problema que diz com o controle jurisdicional dos atos administrativo,...” (SARLET, Ingo. A eficácia dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional. 10ª edição. Porto Alegre: Editora Livraria do Advogado: 2010, p.370)