Resumo: Esta pesquisa tem por escopo proceder à análise do trabalho carcerário, bem como a importância deste instituto e as finalidades as quais se destina. O trabalho do presidiário existe desde a antiguidade, sua origem se confunde com a origem da própria pena privativa de liberdade; hoje é de extrema importância tanto para a sociedade, quanto para o Estado e parceiros privados, bem como para o apenado, que poderá gozar do instituto da remição. Mesmo com toda evolução do mundo moderno, há o estigma trazido pelo cárcere, que deixa marca nos presos, e é consequência da visão retributiva que ainda se tem da pena. Deve-se pensar em mão-de-obra qualificada do condenado, a fim de evitar a sua exploração. O trabalho, enquanto direito subjetivo do preso, mesmo que não disciplinado, deve estar respaldado nos direitos e garantias fundamentais previstos na Constituição Federal, a qual prevê o direito ao trabalho a todos os cidadãos, bem como determina direitos básicos inerentes ao labor, ainda que existam alguns direitos que não possam ser concedidos aos presos, em razão de sua natureza.
Palavras-chave:Trabalho do preso; Cárcere; Remição da pena; Direitos fundamentais; Garantias trabalhistas.
Sumário:1. INTRODUÇÃO. 2. FUNÇÕES DA PENA. 3. Análise do trabalho carcerário. 4. Natureza Jurídica do trabalho prisional. 5. Possibilidade real de reintegração pelo trabalho. 6. O instituto da remição. 7. GARANTIAS TRABALHISTAS DO PRESO. 8. CONCLUSÃO
1. INTRODUÇÃO
Esta pesquisa irá versar sobre a disciplina jurídica do trabalho prisional. O labor dos presos dentro do cárcere, enquanto indivíduos não livres, carece de regulação especifica, no tocante às atividades laborativas. O objetivo desta pesquisa é atentar para a falta de legislação pertinente quanto ao tema tratado e tentar suprir omissões quanto à disciplina do trabalho do preso.
Inicia-se a pesquisa tratando do trabalho do preso sob a perspectiva penal. Primeiro, busca-se entender as finalidades da pena para se saber quais as finalidades do próprio direito penal, qual a legitimidade que o Estado tem de punir o indivíduo. Pois o estigma do cárcere acompanha os apenados ao longo dos anos, e isso se deve ao fato da prisão ser vista pela sociedade como local de penúria e lamentações, onde o apenado deve pagar sua divida perante a comunidade, por ter rompido o contrato social; resquícios de uma visão retributiva da pena. Pois, mesmo depois de tantos anos e tantas doutrinas que deram, ao longo do tempo, um sentido mais humanitário à pena; ainda assim a sociedade se reveste de características retributivas, retornando ao tempo de Talião.
Adiante será tratado do trabalho do preso no direito processual penal. A partir desse momento, se construirá a natureza jurídica do trabalho carcerário, posto que de direito público e subjetivo, e as possibilidades reais de reintegração pelo trabalho, ante a falência do sistema prisional e do direito penal como um todo. Irá analisar também quais as vantagens para o tripé que compõem este instituto, qual seja condenado, parceiro privado e Estado enquanto representante da sociedade. Fará também uma análise do instituto da remissão e suas benesses para o apenado. Por fim, observará os direitos e garantias trabalhistas do preso. Comenta a possibilidade de aplicação da CLT, uma vez que não há norma que discipline o trabalho prisional.
Esta pesquisa é de suma contribuição para o mundo jurídico, posto que, frise-se, carece de legislação que solucione tais divergências. O estudo do trabalho do preso traz à baila a preocupação, sempre recorrente, com o sistema penal, bem como com os seres humanos que ali ficam expostos. Deve-se pensar em um sistema penal que vise não somente a proteção da sociedade, mas também a proteção dos encarcerados, exaltando sempre o princípio da dignidade da pessoa humana como um bem jurídico inerente a todo ser humano.
2. FUNÇÕES DA PENA
Antes de mais nada, convém fazer uma breve exposição à cerca das diversas funções que a pena exerceu ao longo dos anos. Pois a aceitação do trabalho do presidiário perante a comunidade está diretamente ligada às finalidades da pena; ou seja, a aceitação da sociedade depende da visão que a própria sociedade tem sobre qual o fim da pena. Dentre tantas teorias, que com o passar dos anos tentaram humanizar os efeitos da prisão, ainda hoje o conceito retributivo da pena se mantém enraizado na sociedade, o que faz com que a prisão, aos olhos dos “cidadãos normais”, deva ser um lugar de penúria e sofrimento por parte do preso.
O brocardo dura lexsedlex foi superado ao longo do tempo no que diz respeito à possibilidade do operador do direito, em especial do Direito Penal, aplicar a pena baseado somente no texto legal, sem se comprometer com valores sociais, ideias de proporcionalidade, intervenção mínima, subsidiariedade[1].
A ressocialização do delinquente implica um processo interativo entre indivíduo e sociedade. Não se pode ressocializar o delinquente sem colocar em dúvida o conjunto social normativo ao qual se pretende integrá-lo[2]; caso contrário, estaria se admitindo que a ordem social seja perfeita, o que, no mínimo, é discutível.
Sob pena de se abdicar do Estado de Direito, não se pode justificar a aplicação de uma pena criminal pela necessidade. Logo, é indispensável identificar qual é a real necessidade da aplicação dessas medidas[3]. A respeito da dificuldade em estabelecer qual o fim da pena, elucida Paulo Queiroz:
Semelhante questionamento, como é sabido, constitui um dos temas mais antigos e controvertidos da filosofia, que é a justificação do direito de punir, tradicionalmente tratada sobre a rubrica de “teorias da pena”, que, no fundo, são teorias do Direito Penal, (...), pois tais funções não podem ser realizadas de forma conseqüente com o só manuseio de conceitos da dogmática penal, prescindindo-se do conhecimento dos fins que devem orientar a atuação de juízes, legisladores e de todos aqueles que de algum modo lidam com o direito[4].
Segundo Bitencourt, com a evolução das teorias sobre a função da pena, inevitavelmente se modifica também o conceito de culpabilidade, em relação à sua finalidade e considerações doutrinárias. Uma concepção de Estado corresponde a uma concepção de pena, e a uma de culpabilidade. O Estado utiliza a pena para proteger determinadas lesões a bens jurídicos; logo, a pena deve ser analisada observando o modelo socioeconômico e a forma de Estado. Leciona que Estado, pena e culpabilidade formam conceitos dinâmicos, inter-relacionados. Um conceito dogmático como o de culpabilidade requer uma justificativa mais clara possível do por que e para quê da pena[5].
Com base nisso, faz-se necessária uma análise geral das diversas teorias que a doutrina tem dado sobre as funções da pena.
São com as teorias absolutas ou retributivas que faz surgir à preocupação com a finalidade da pena. Entende-se a ideia da pena quando ela é analisada conjuntamente com o modelo estatal que lhe originou.
Primeiramente, com o Estado absolutista, que era a identidade entre o soberano e o Estado, entre moral e Direito. Além disso, havia a afirmação de que o poder do soberano era concedido diretamente por Deus; na pessoa do rei concentrava-se o Estado e todo o poder de justiça. A ideia que se tinha da pena era a de ser um castigo com o qual se expiava o mal cometido[6].
O Estado absolutista era um Estado de transição entre a Idade Média e a sociedade liberal. A execução da pena nesse período consistia na exploração da mão-de-obra por meio da reclusão dos indivíduos em cárceres, e em casas de trabalho.
Surge o Estado burguês, que tem como fundo a teoria do contrato social. O Estado sendo uma concepção soberana do povo, a pena passa então a ser entendida como retribuição à perturbação da ordem jurídica escolhida pelos homens e exaltada pelas leis. Com isso, à expiação sucede a retribuição, a razão divina sucede a razão de Estado e a lei divina sucede a lei dos homens[7].
O individuo que quebrava esse contrato social era considerado um rebelde, devendo ser excluído do conjunto social, logo, sua culpa poderia ser retribuída com uma pena. Nesse momento, a pena era apresentada como uma finalidade em si própria, uma decorrência natural da pratica do ilícito, estando dissociada da ideia de prevenção[8]. Como bem obtempera Paulo Queiroz:
(...) a pena como um fim em si mesma, pena que, quer como realização da justiça, quer como expiação de um mal, quer por razoes de índole, se justifica pura e simplesmente pela verificação de um fato criminoso, cuja punição se impõe categoricamente[9].
Dessa forma, é praticamente impossível pretender justificar a pena mediante o uso das teorias absolutas. Segundo Francesco Carrara, ainda que se aproximasse da teoria retributiva, elucida:
(...) todas essas fórmulas tem por base um principio moral abstrato, mostrando que o delinquente merece punição, mas não explicando porque esta é infligida pela autoridade social, e exclusivamente por ela[10].
Para as teorias absolutas, é indispensável que seja aplicada a sanção penal. Deixar de executar uma sentença seria uma renúncia ao direito e a justiça. Entre os defensores das teses retributiva, destaca-se Kant e Hegel.
Em que pese o mérito da fundamentação retributiva em radicar o fato de a pena dever ter sempre o delito como pressuposto, o fim da pena não é realizar a justiça, muito menos em termos absolutos; é viabilizar a convivência em sociedade por meio da pacificação dos conflitos.
As teorias absolutas, ao invés de procurarem a fundamentação para o direito de punir do Estado, partem do pressuposto que a pena existe e é necessária. Dessa forma, abre-se um território ilimitado para o direito de punir estatal[11]. Segundo Roxin, uma questão importantíssima fica sem solução, qual seja de saber sob que fundamento a culpa humana autoriza o Estado a castigar[12].
Já as teorias relativas ou preventivas da pena se diferenciam das teorias absolutas na medida em que buscam fins preventivos posteriores e se fundamentam na necessidade para a sobrevivência da sociedade; buscam uma finalidade para a pena, razão pela qual esta deixa de ser um fim em si mesma[13]. Para esta teoria, a pena não visa retribuir o fato delituoso, mas sim prevenir a sua ação, combatendo a reincidência.
A pena se impõe para que o autor do fato não volte a delinquir. Ou seja, assim como na teoria retributiva, a pena é considerada um mal necessário. Contudo, essa necessidade não se baseia na ideia de realizar justiça, mas na função de coibir a prática de novos delitos[14].
Dizem-se unitárias todas as teorias que pretendem superar as divergências entre as formulações teóricas apresentadas, combinando-as ou unificando-as de forma ordenada. Desta forma, almejam explicar o fenômeno punitivo diante de todas as suas nuances e complexidades. Na realidade da aplicação da pena, através desta teoria, podem-se desenvolver todas as suas funções, de maneira a conseguir uma relação equilibrada entre todos os fins da pena. Busca-se unir a justiça da pena e a sua utilidade, no sentido da necessidade para a preservação das condições da vida em sociedade. Logo, a pena somente será legitima se for justa e útil[15].
É o mesmo que dizer que a pena é conceitualmente uma retribuição jurídica, mas uma retribuição que somente se justifica se a serviço da prevenção da pena. A retribuição seria assim o limite máximo da prevenção, a fim de evitar excessos de uma política criminal exacerbada[16]. Assim, essa orientação estabelece acentuada diferença entre fundamento e fim da pena. Segundo o fundamento, a sanção punitiva não deve fundamentar-se em nada que não seja o delito. Com isso, afasta-se um dos princípios básicos da prevenção geral, qual seja a função intimidatória da pena. Quanto ao fim da pena, esta teria a função de proteção da sociedade, e é a partir desse ponto que as correntes unitárias se diversificam[17]. Assim leciona Bitencourt:
Em resumo, as teorias unificadoras aceitam a retribuição e o princípio da culpabilidade como critérios limitadores da intervenção da pena como sanção jurídico-penal. A pena não pode, pois, ir além da responsabilidade decorrente do fato praticado, além de buscar a consecução dos fins de prevenção geral e especial[18].
Dentre as diversas concepções ecléticas da pena, são de maior relevância as teorias de ClausRoxin e Luigi Ferrajoli.
Pela análise da legislação penal brasileira, pode-se concluir que o legislador não optou por se filiar a nenhuma teoria da pena em particular. Logo, no ordenamento brasileiro, encontram-se as mais diversas tendências. Porém, como bem obtempera Paulo Queiroz, pode-se dizer que dentre todas as teorias, a que mais se aproxima do nosso direito é a teoria dialética unificadora de ClausRoxin[19].
Em momento algum, o código penal adota a teoria absoluta ou retributiva da pena. Como prova disso, podem-se trazer alguns dispositivos como o artigo 27, que considera penalmente inimputáveis os menores de 18 anos, ou ainda institutos como a desistência voluntária, a anistia, a graça, o indulto, o perdão judicial, o regime de progressão da pena, dentre outros. Todos estes institutos são incompatíveis com a ideia de retribuição da pena. Para o direito penal brasileiro, a pena é também retribuição, apenas na sua função limitadora do direito de punir do Estado.
Ora, depois de muitos anos de uma teoria absolutista, e após muitos estudos e formulações teóricas por esses renomados juristas, faz-se inconcebível a aceitação de uma visão retributiva da pena por parte da sociedade. Este é um ponto crítico que traz à baila a aceitação, ou não, do trabalho por parte dos presos. Pois, ainda que previsto na Lei de execuções penais, o trabalho no cárcere carrega consigo o estigma carcerário, inerente à sociedade. Como se não bastasse a dificuldade técnica e administrativa de transformar as prisões em local de reabilitação, ainda há o preconceito que está enraizado na sociedade, na qual ainda vigora, infelizmente, a lei de talião. Pois sim, inadmissível seria deixar de enxergar os presos como seres humanos, os quais devem ter seus direitos e garantias constitucionais preservados, em respeito ao principio da dignidade da pessoa humana.
O código penal brasileiro, sobretudo no momento da aplicação da pena e execução, tem em vista a reintegração social do apenado. Isto fica demonstrado quando o legislador prevê a progressão do regime, a remição da pena pelo trabalho, o livramento condicional, etc. Sendo assim, se torna imperioso o rompimento da sociedade com valores por demais ultrapassados, tal qual o ideal retributivo da pena. Não se pretende com essa pesquisa exaltar as teorias que deslegitimam o direito penal[20], uma vez que entende ser esse imprescindível para a convivência em sociedade. Porém, indiscutível é também que as normas devem acompanhar a evolução social não apenas teoricamente, com a finalidade de que o direito, em especial o penal, passe a ter uma abordagem prática e efetiva, deixando de operar às margens da civilização.
3. Análise do trabalho carcerário
A evolução histórica do trabalho dos presidiários dentro do cárcere está intimamente ligada com a origem e a evolução da pena de prisão ao longo dos anos.
Diz Cezar Roberto Bitencourt:
A prisão é uma exigência amarga, mas imprescindível. A história da prisão não é a de sua progressiva abolição, mas a de sua reforma. A prisão é concebida modernamente como um mal necessário, sem esquecer que guarda em sua essência contradições insolúveis[21].
As finalidades da pena privativa de liberdade evoluíram ao longo do tempo, de maneira que deixaram de admitir a vingança como fundamento do jus puniend, para evoluir com vistas à recuperação daquele que, em dado momento, causou danos à sociedade.
Pouco mais de dois séculos foram necessários para que se observasse a falência da pena privativa de liberdade, em termos de medida retributiva, uma vez que a prisão reforça os valores negativos do condenado. Acredita-se, então, em sua progressiva humanização, em busca de alternativas para a pena de prisão,[22] e em busca de soluções que dignifiquem o preso e o ressocializem, como o trabalho.
Vistas as funções que a pena exerceu ao longo do tempo, cumpre agora analisar qual a importância deste instituto para o direito processual penal e para a sociedade.
O trabalho carcerário está previsto expressamente na Lei de Execuções Penais (LEP), n.7.210/84, no capitulo III. Trata tanto das hipóteses de trabalho interno do preso, dentro dos presídios, como de trabalho externo. Aplica-se a quase todos os tipos de regime das penas privativas de liberdade, quais sejam, regime fechado, semiaberto ou aberto.
Conforme dispõe o Código Penal, em seu art. 34, inicialmente, no regime fechado o apenado fica submetido à total reclusão, para fins de execução da pena. Nestes casos, ele pode trabalhar durante o dia, mas fica isolado durante o repouso noturno. O trabalho deve ser realizado dentro do estabelecimento prisional, conforme suas aptidões, porém permite-se, excepcionalmente, que o trabalho ocorra em serviços ou obras públicas fora do presídio, realizados por órgãos da Administração direta ou indireta, ainda que o preso cumpra pena em razão da condenação por crime hediondo. Permite-se também, em caráter excepcional, que o trabalho se desenvolva para atividades privadas, desde que conte com a concordância expressa do preso, e sob vigilância. Para isso, faz-se indispensável o cumprimento de, pelo menos, um sexto da pena, de acordo com o quanto previsto pelos arts. 36 e 37 da LEP.
Deve-se ressaltar que o CP prevê a possibilidade de progressão de regime, como decorrência natural da individualização executória, fase de aplicação efetiva da pena. É uma forma de incentivo à proposta estatal de reeducação e ressocialização do sentenciado[23]. Isso nos termos do art.112 da LEP, o qual diz que a pena privativa de liberdade será executada em forma progressiva, com a transferência para regime menos rigoroso.
Já no regime semiaberto, o condenado pode ficar sujeito ao trabalho em comum durante o dia, podendo frequentar cursos profissionalizantes, de segundo grau ou superior. Neste tipo de regime não há mais o isolamento noturno, além do que se admite o trabalho externo, desde que haja merecimento do condenado. Regulado pelo art. 35 do CP, este tipo de regime deve ser cumprido em colônia penal, agrícola ou industrial, ou estabelecimento similar.
Por fim, o regime aberto. Este se baseia na autodisciplina e no senso de responsabilidade do condenado (art. 36, CP). O condenado deve se recolher durante o repouso noturno, à casa do Albergado ou estabelecimento similar, sem os rigores do regime fechado; deve desenvolver também atividades laborativas externas durante o dia, assim como um trabalhador livre, desde que autorizado, porém fora do estabelecimento prisional e sem vigilância, motivo pelo qual não se aplica os benefícios do trabalho prisional, como a remição da pena.
Com relação aos trabalhos externos, leciona Renato Marcão que estes se submetem à satisfação de dois requisitos básicos. Um requisito subjetivo, qual seja a disciplina e responsabilidade, que devem ser apuradas através do exame criminológico, e outro objetivo, que consiste na obrigatoriedade de que tenha o preso cumprido o mínimo de um sexto de sua pena. Sendo assim, a autorização para o trabalho externo está condicionada à conjugação desses dois requisitos[24]. Tanto a autorização quanto a revogação do trabalho é ato do diretor do estabelecimento prisional.