4. Os Falhos Mecanismos de Realização de Relativização da Propriedade Intelectual
A defesa da sociedade do endurecimento dos direitos do autor é tema ainda pouco explorado. A doutrina muito timidamente se posiciona em relação à questão. Somente nos últimos anos essa discussão surgiu com mais foco, reflexo direto de práticas tornadas rotina com as tecnologias da informação. A seguir se apresentam alguns esforços e mecanismos que visam o reequilíbrio da relação entre o direito do autor e a sociedade – embora nenhum deles ofereça solução concreta para o patente problema.
O Domínio Público é instituto de grande importância para a cultura das sociedades. Sua intenção é criar a regra dos bens culturais como commons. Isto se dá por meio da atribuição de um período de exceção, no qual os direitos do autor são exclusivos. De maneira geral, sua importância é fundamental, pois, como cultura compartilhada, torna-se fonte de novas criações.
Entretanto, este instituto tem sido insistentemente enfraquecido, pelo aumento dos prazos de exclusividade dos direitos de propriedade intelectual, o que torna seus objetivos inócuos. A este respeito, o Manifesto do Domínio Público é bastante esclarecedor, conforme se observa pelo excerto seguinte:
Nossos mercados, nossa democracia, nossa ciência, nossas tradições de livre de expressão e toda nossa arte dependem mais fortemente de um material disponível livremente em Domínio Público do que de obras protegidas por direitos patrimoniais. O Domínio Público não é um resíduo deixado para trás quando todas as coisas boas já foram tomadas pelo direito de propriedade. O Domínio Público é o que compõe a estrutura que suporta a construção da nossa cultura. Ele é, na verdade, a maior parte da nossa cultura[23].
Além do debilitado domínio público, que diante do endurecimento e internacionalização das leis perdeu sua condição prática de regra, observam-se também outras atuações no sentido de beneficiar a cultura. Conforme bem destacam Silva e Vieira[24], o tratamento dos direitos do autor como assunto de comércio internacional logo despertou a atenção da UNESCO, que, em 2005, elaborou a Convenção Sobre a Proteção e Promoção da Diversidade das Expressões Culturais, marco mundial na regulação da matéria.
A importância desta convenção se percebe pelas consequências do trato mercantil da cultura, que faz com que aspectos básicos da identidade dos povos sejam perdidos, suprimindo a diversidade. Neste sentido, a UNESCO somente reforça a ideia de Ascensão do direito autoral como direito cultural. Conforme Silva e Vieira[25], “a percepção da efetiva inserção dos direitos autorais no campo cultural, em âmbito internacional, deu-se com o advento da atuação da UNESCO”.
Finalmente, no âmbito do direito constitucional pátrio, a necessidade de reinserir os direitos do autor em uma perspectiva culturalmente consciente faz restar à doutrina somente a alternativa da interpretação. Em busca de fundamentação constitucional para a limitação dos direitos do autor, para benefício da sociedade e da cultura, neste quadro, surgem noções como as de uma “função social da propriedade intelectual” e um “direito fundamental de acesso à cultura”.
A primeira estaria fundamentada no artigo 5º, inciso XXIII da Constituição Federal, que trata da função social da propriedade. Entretanto, seria "ingênuo pensar que a importação da função social poderá ser feita de forma ilesa", pois, ainda que com finalidades nobres, além dos problemas de natureza conceitual, associar os direitos autorais aos de propriedade "pode levar a consequências danosas não esperadas em troca de um pequeno avanço de curto prazo"[26], conforme aprofunda o autor Bruno Magrani:
Ao utilizar o princípio da função social da propriedade, adere-se ao discurso de que a propriedade é a regra, que para existir precisa “tolerar” uma concessão. Por outro lado, ao utilizar os princípios aqui defendidos, essa equação inverte-se. A regra da expressão não é a censura, mas, sim, a liberdade. A regra do acesso à informação não é o segredo, mas a liberdade. Da mesma forma, a proteção autoral é a exceção, posto que finita e limitada, e o domínio público e o acesso livre, a regra[27].
Já a segunda sustenta a existência de um Direito Fundamental à Cultura. O fundamento deste direito fundamental estaria em diversas disposições constitucionais. Em seu artigo 1o, a Constituição Federal institui a dignidade da pessoa humana como fundamento do Estado Democrático de Direito, não sendo aquela possível sem o pleno acesso a cultura; seu artigo 6º estabelece, ainda, a educação como direito social, visando, nos termos do artigo 205, o pleno desenvolvimento da pessoa para a cidadania e o exercício do trabalho.
Ademais, nos termos do artigo 215, é garantido a todos o pleno exercício dos direitos culturais, bem como deve ser apoiadas e o incentivadas das manifestações culturais, momento em que a Lei faz menção de proteção e garantia especiais quanto à cultura nacional. Nestes termos, observa-se a existência de algum ambiente ideal que fundamente a defesa da cultura livre. Entretanto, o que a realidade prática retorna é demasiado distante do que se deveria esperar.
A formulação teórica de uma função social da propriedade intelectual e de um direito fundamental de acesso à cultura não se mostra constitucionalmente sólida. Fato é que esta foi a forma doutrinariamente encontrada para suprir a manifesta necessidade de fortalecimento do aspecto social dos direitos do autor. Ainda que benéficas, estas interpretações da Constituição Federal não se mostram bastantes para reflexos infraconstitucionais, tampouco acarretam as consequências práticas esperadas.
Neste momento da história, as atividades da inteligência e cultura se consolidam como produtos comerciais. Qualquer questionamento do papel das tradições regionais são ignorados pela força deste lucrativo mercado. Vê-se as legítimas e diversificadas manifestações dos povos se substituírem, em todo o mundo, por alguns fenômenos de venda. Inversamente do que se pode acreditar, isto não seria consequência da globalização, mas da mercantilização da cultura - fenômeno garantido pela propriedade intelectual.
Com o advento tecnológico das últimas décadas, as questões acima dispostas ganham outra magnitude. As tecnologias da informação renovam os conceitos de cultura e conhecimento, restaurando práticas reprimidas há séculos pelo Direito Autoral. Estes conflitos se dão à medida que se definem novos padrões e paradigmas sociais, políticos e econômicos. Então, é plenamente possível se falar em uma crise dos direitos do autor. Os anseios e práticas sociais somente corroboram esta afirmação.
Observa-se no ciberespaço, juntamente de suas tecnologias, uma força que finalmente possibilita a verdadeira expressão de diversas garantias constitucionais. As redes fazem renascer aspectos suprimidos pela massificação da cultura, promovendo, então, a diversidade que é natural das dinâmicas socioculturais. Deste complexo panorama, que resume um conflito essencial entre a lógica da era industrial e a lógica da era informacional, é possível a proposição de algumas conclusões.
5. As Tecnologias e o Direito Autoral: o deflagrar de uma crise ou a libertação das culturas?
As mudanças sociais são um fato inexorável. Falar em avanço tecnológico não nos distancia desta afirmativa. Explica Castells[28] que “a tecnologia é a sociedade, e a sociedade não pode ser entendida ou representada sem suas ferramentas tecnológicas”. Atribuir às tecnologias a responsabilidade por quaisquer transformações seria bastante impróprio. Elas nada mais representam que a potencialização das necessidades e interesses humanos.
Conforme Castells[29], a tecnologia dos computadores se desenvolveu em um contexto cultural que moldou seu caráter e seus usos, favorecendo uma sociedade descentralizada, igualitária e livre. O surgimento da Internet criaria uma geração digital a se unir em redes colaborativas, em autossuficiência e independência:
Em meados dos anos 90, enquanto primeiro a Internet e depois a World Wide Web tornavam-se conhecidas do público, rumores de revolução permeavam o ar. A política, a economia, a natureza do ser – tudo parecia à beira da transformação. A Internet estava prestes a “destruir organizações, globalizar a sociedade, descentralizar o controle e ajudar a harmonizar as pessoas[30].
Ocorre que a sociedade que nasceu tendo a internet como extensão de si mesma, representa o fim de um modo de vida. Este é o início de uma era pós-moderna, que rompe com a Europa da revolução industrial, deflagrando padrões diversos dos anteriores. De fato, as tecnologias são elemento crucial neste quadro, não em si mesmas, mas por permitir que seus usuários façam o que desejam fazer, sem limitações práticas ou legais.
Muito se comenta os aspectos teóricos e práticos de uma chamada cibercultura, representada pela lógica da abertura, do compartilhamento e da comunidade. Estes preceitos, inspirados na ética hacker, por meio de sites, blogs, vlogs, listas de e-mail, fóruns e comunidades virtuais, a movimentação social na rede age conectando ideias e vontades, reconfigurando seus hábitos.
Neste sentido, se posiciona Lemos[31], embora faça uma observação essencialmente necessária, colocando a cibercultura não como nova cultura a imperar na Era da Informação, mas como o resgate de hábitos sociais naturais em certo momento perdidos, conforme se observa:
(...) a cibercultura potencializa aquilo que é próprio de toda dinâmica cultural, a saber o compartilhamento, a distribuição, a cooperação, a apropriação dos bens simbólicos. Não existe propriedade privada no campo da cultura já que esta se constitui por intercruzamentos e mútuas influências.
No mesmo raciocínio, se realmente é observada uma sociedade que faz da internet instrumento para a livre expressão de si mesma, não seria absurdo conceber a distância do ordenamento jurídico de sua ambiência sociocultural. Destaca-se uma dificuldade reiterada na relação entre o Direito e a realidade, em que “as instituições jurídicas permanecem imutáveis ainda que os fatos subjacentes a elas se alterem profundamente”[32].
Conforme entendia Miguel Reale[33], um dos mais proeminentes juristas brasileiros, o Direito e a cultura são indissociáveis. Posicionando-se entre os unilateralismos do positivismo puro e das correntes histórico-sociológicas do Direito, o importante jurista propôs a Teoria Tridimensional do Direito, que muito pode acrescentar à discussão dos temas em questão.
Assim, “demonstrando que o fenômeno jurídico decorre de um fato social, recebe inevitavelmente uma carga de valoração humana, antes de tornar-se norma”, Reale superou maniqueísmos e evidenciou um justo raciocínio: “a essência do fenômeno jurídico é sempre e necessariamente valorativa e, portanto, cultural”[34].
Atento à vastidão desta discussão, Lemos propõe uma reflexão crítica que leve em conta todos os aspectos culturais e práticos do tema. Neste sentido, em uma economia cada vez mais informacional, qualquer tutela que se pretenda aos direitos de propriedade intelectual esbarra em termos temas tais quais commons, fair use, peer-to-peer, liberdade de expressão, privacidade, domínio público, função social da propriedade do autor, direito fundamental de acesso à cultura, diversidade cultural, criatividade etc.
Entretanto, enquanto a sociedade desenvolve suas mutações em uma direção, o establishment força a manutenção de ordens incompatíveis com a atual. O desenvolvimento da internet, como um ciberespaço ideal de liberdade, logo viu-se cercado por diversas ameaças reacionárias, tais quais a invasão dos espaços de privacidade e a limitação da autonomia social. Entretanto, uma das mais graves consequências deste movimento se dá no campo das culturas.
De fato, o complexo de leis e princípios que compõem o Direito Autoral não raro se torna um freio ao desenvolvimento da sociedade, sufocando a criatividade e atuando em benefício somente das grandes industrias. Este controle, imposto pelo mercado lobista aos Estados, frequentemente ignora os objetivos mais fundamentais do próprio Direito Autoral - que historicamente se esforçou para suprimir caracteres fundamentais de seu único e legítimo objetivo: a promoção da cultura.
A dogmática jurídica, sustenta Lemos[35], “ao tentar conciliar essas incompatibilidades, esses conflitos de interesse e embates entre diferentes perspectivas de mundo”, acaba valendo-se de um método racional ideal, contraposto a uma desordem real. Diante das transformações da realidade, a atuação do Direito resulta em resultantes fracassos.
Em tempos de crise de representatividade político-democrática, o Estado perde sua legitimidade diante da gestação de uma sociedade autônoma, que desenvolve-se alheia às inócuas prestações governamentais. É o que se observa pela crescente importância do open-source, do creative commons, do crowdfunding e de outros mecanismos de independência social. Questiona-se, desta forma, se o objetivo do Direito é outro senão a manutenção da ordem e do status quo.
Enquanto a sociedade desenvolve seus exercícios de liberdade, inspirada nas potencialidades da internet e da cibercultura, a dogmática jurídica “torna-se arremedo de um monólogo sem ouvintes, ou acaba por produzir resultados normativos completamente contrários ao seu substrato axiológico”[36].
Finalmente, pode-se constatar a existência de dois vetores inconciliáveis, que apontam para direções fundamentalmente opostas. De um lado, o interesse privado de alguns poderosos, que fazem da proteção legal instrumento para a infecção das produções sociais e dos espaços de liberdade cultural. Do outro, uma sociedade que descobriu nas redes a libertação de seus anseios mais legítimos, promovendo a diversidade que lhe é naturalmente própria.
Considerações Finais
As conclusões que se propõem de maneira alguma se pretendem radicais. Qualquer atenção concedida às explicações dispostas deverá retornar a percepção de um movimento que só tem uma direção: o futuro. O Direito deverá passar por esta fase de transição com a perspectiva de defesa dos interesses da sociedade. Da maneira como esta tem evoluído, o futuro guarda forte relação com os princípios libertadores que a internet propõe.
O Direito Autoral foi constituído em contexto imerso nas lógicas da Europa moderna, em plena Revolução Industrial. Seu desenvolvimento seguiu no século XX, quando a expansão dos mercados foi motivo para a internacionalização de suas leis. Na década de 90, este movimento se intensificou. A padronização das leis de direito autoral em todo o mundo, então sob o julgo da OMC, criou o ambiente perfeito para a consolidação da propriedade intelectual.
Como consequência da evolução descrita, a expansão das ditas “industrias do entretenimento” dominou os espaços de manifestação cultural, pervertendo a identidade dos povos e influenciando a diversidade cultural. Do lado contrário, a internet surgiu para revolucionar este quadro, promovendo grande democratização cultural. O ciberespaço é ambiente de intensa profusão de ideais, discussões e produções das mais diversas.
O conflito que surge neste momento é por uma cultura livre de dominações comerciais, que trazem para o seio social os mesmos problemas da economia clássica ao consumidor – a supressão da concorrência para o aumento arbitrário dos lucros, a estandartização dos produtos, a abusividade, o consumismo, a alienação etc. Fundamentalmente, a cultura de um povo se define por conceitos que em nada se relacionam dos interesses econômicos, como reafirma Lemos[37]:
A identidade, a diversidade e a riqueza de uma cultura só se estabelecem pelo contato e não pela interdição ou o isolamento. Nossa cultura brasileira, por exemplo, tem na formação e na prática de sua identidade a vivência quotidiana de diversas apropriações criativas e acumulativas de diversas influências culturais. (...) É dessa diversidade que criamos uma diferença. (...) A nossa riqueza está justamente na nossa identidade construída com influências alheias, por apropriações diversas, por mútuas e complexas interpenetrações.
É necessário superar a hipertrofia cognitivo-social de que o ser humano nasceu para aderir a ideias pré-constituídas e para consumir produtos em uma economia de massa. A cibercultura alia-se às tecnologias para trazer à tona aspectos naturais da cultura que nunca deveriam ter sido suprimidos.
A internet permite, por meio de seus mecanismos de troca de arquivos, um intercâmbio de cultura em níveis inéditos na história. À medida que se constata o instalar de uma sociedade que preza cada vez mais por conhecimento, aquele fato torna-se bastante benéfico. A web vem suprir instintos essenciais do ser humano - um animal político e produtor de cultura, inserto em um contexto histórico que pressupõe tais qualidades de compartilhamento.
As mudanças culturais desencadeadas pela revolução informacional são demasiado evidentes para não supor, em diversos campos da sociedade, adequações equivalentemente radicais. Considerando as benéficas consequências culturais deste momento, que tem por característica a intensa “violação” dos direitos do autor, existe uma oportunidade rara para a ciência jurídica se adaptar às condições impostas pela tecnologias à realidade dos direitos autorais - em benefício da democratização da cultura.
O Direito deve acompanhar essa evolução, não podendo ser freio ao desenvolvimento social. Conforme afirma Lessig[38], “o Estado não pode querer controlar tudo por meio da lei. A criatividade depende da liberdade, e criação de novos modelos de negócio” que não se baseiam nos antigos padrões.
Se o objetivo principal do direito autoral é ser instrumento de incentivo ao avanço da sociedade, o que percebe-se hoje é sua completa ineficácia. Este é um dos momentos mais culturalmente efervescentes da história da humanidade, e nada disto se deve aos supostos benefícios do direito autoral - que age como um câncer à diversidade cultural, em sua promoção da indústria cultural de massa. Assim, diriam Silva e Vieira[39]:
A liberdade de acesso aos bens culturais conquistada pela humanidade nas últimas décadas promoveu um desenvolvimento social que não pode ser suprimido ou restringido em benefício da manutenção de modelos de negócio obsoletos e de uma indústria cultural que tende a promover a homogeneização cultural.
A internet é grande força que democratiza a cultura e o conhecimento, expandindo a inteligência coletiva, incentivando a colaboração e constituindo um dos momentos de maior criatividade da história da humanidade. Perceber este zeitgeist em expansão deve ser motivo suficiente para afirmar a necessidade de dura defesa da internet livre, em benefício da sociedade e seus aspectos imateriais – criando uma perspectiva de maior consciência sociocultural, sensibilidade e justiça.