1 INTRODUÇÃO
O presente artigo tem o singelo propósito de fornecer subsídios para uma tomada de decisão quanto à opção de que trata o § 16 do art. 40 da Constituição Federal. Busca-se atingir esse objetivo apontando, em linguagem simples e de fácil compreensão, vantagens e desvantagens da questionada opção.
Antes de qualquer outra coisa, é preciso situar o leitor, trazendo à colação os §§ 14, 15 e 16 do art. 40 da Constituição Federal:
“§ 14 A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, desde que instituam regime de previdência complementar para os seus respectivos servidores titulares de cargo efetivo, poderão fixar, para o valor das aposentadorias e pensões a serem concedidas pelo regime de que trata este artigo, o limite máximo estabelecido para os benefícios do regime geral de previdência social de que trata o art. 201.
§ 15 O regime de previdência complementar de que trata o § 14 será instituído por lei de iniciativa do respectivo Poder Executivo, observado o disposto no art. 202 e seus parágrafos, no que couber, por intermédio de entidades fechadas de previdência complementar, de natureza pública, que oferecerão aos respectivos participantes planos de benefícios somente na modalidade de contribuição definida.
§ 16 Somente mediante sua prévia e expressa opção, o disposto nos §§ 14 e 15 poderá ser aplicado ao servidor que tiver ingressado no serviço público até a data da publicação do ato de instituição do correspondente regime de previdência complementar.”
O § 16 do art. 40 da Constituição Federal estabelece uma “data de corte”, criando, com isso, duas espécies de servidor: o “novo”, para quem os benefícios do RPPS estão sujeitos ao teto do RGPS (R$ 4.159,00), e o “antigo”, que somente por opção se vincula a esse sistema.
No recém-instituído regime de previdência complementar dos servidores públicos federais, que conta com planos de benefícios administrados e executados pela Funpresp-Exe (ExecPrev e LegisPrev) e pela Funpresp-Jud (plano único), são três as “datas de corte”: 04/02/13 para os servidores do Poder Executivo Federal, 07/05/13 para os servidores do Poder Legislativo Federal e do Tribunal de Contas da União e 14/10/13 para os servidores do Poder Judiciário Federal e do Ministério Público da União[1].
Assim, servidor “antigo”, grosso modo, é aquele que entrou no Poder Executivo Federal até 04/02/13, no Poder Legislativo Federal ou no Tribunal de Contas da União até 07/05/13, ou no Poder Judiciário Federal ou no Ministério Público da União até 14/10/13.
Por uma questão de justiça e para incentivar a opção de que trata o § 16 do art. 40 da Constituição Federal, a lei que instituiu o regime de previdência complementar dos servidores públicos federais criou um benefício especial, a ser concedido aos servidores optantes, de valor igual “à diferença entre a média aritmética simples das maiores remunerações anteriores à data de mudança do regime, utilizadas como base para as contribuições do servidor ao regime de previdência da União, dos Estados, do Distrito Federal ou dos Municípios, atualizadas pelo Índice Nacional de Preços ao Consumidor Amplo (IPCA), divulgado pela Fundação Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE), ou outro índice que venha a substituí-lo, correspondentes a 80% (oitenta por cento) de todo o período contributivo desde a competência julho de 1994 ou desde a do início da contribuição, se posterior àquela competência, e o limite máximo a que se refere o caput deste artigo, na forma regulamentada pelo Poder Executivo, multiplicada pelo fator de conversão” (Lei nº 12.618/12, art. 3º, § 2º).
O benefício especial justifica-se a título de compensação, na medida em que o servidor “antigo” pode ter contribuído sobre valor superior ao teto do RGPS.
Nessas condições, o servidor que fizer a opção do § 16 do art. 40 da Constituição Federal, quando implementar os requisitos para aposentadoria, terá direito a três benefícios: um primeiro benefício (do RPPS), de valor limitado ao teto do RGPS, o benefício especial (também do RPPS) e o benefício complementar (do RPC).
Já o não optante fará jus a um único benefício, do RPPS. Neste caso, o valor do benefício não ficará limitado ao teto do RGPS.
2 VANTAGENS E DESVANTAGENS
Diante desse quadro, pergunta-se: é vantajosa a opção do § 16 do art. 40 da Constituição Federal?
O Ministério da Previdência Social apresenta como vantagens da adesão ao RPC:
“1) possibilitar a escolha do percentual de sua contribuição;
2) inscrever-se sem limite de idade;
3) possibilitar a dedução de suas contribuições no imposto de renda (até 12% dos rendimentos tributáveis) durante o período de atividade;
4) receber 100% da rentabilidade líquida dos investimentos em sua conta individual;
5) participar de uma Entidade sem fins lucrativos, com baixas taxas de administração e gestão;
6) receber contribuição do patrocinador em sua conta individual.”[2]
Em recente palestra, o Diretor-Presidente da Funpresp-Exe, Ricardo Pena, trilha o mesmo caminho:
“1) contribuição paritária;
2) rentabilidade líquida para o participante;
3) benefícios não programados;
4) resgate e portabilidade;
5) tributação;
6) gestão compartilhada.
7) você deixa de pagar a contribuição do RPPS após se aposentar;
8) empréstimo;
9) financiamento imobiliário.”[3]
Para enfrentar a questão, parte-se de duas premissas:
1) A remuneração do servidor é superior ao teto do RGPS.
2) A opção do § 16 do art. 40 da Constituição Federal compreende tanto a vinculação a sistema dentro do qual os benefícios do RPPS estão sujeitos ao teto do RGPS quanto a adesão ao RPC.
Pois bem.
A primeira e imediata consequência da opção que se discute é a redução da contribuição previdenciária do optante. Explica-se.
O servidor que opta passa a contribuir para dois regimes: o RPPS e o RPC. A contribuição para o RPPS é de 11% sobre o teto do RGPS, e a contribuição para o RPC é de 7,5%, 8% ou 8,5% sobre o valor excedente, no caso de filiação a um dos planos de benefícios da Funpresp-Exe, ou de 6,5%, 7%, 7,5%, 8% ou 8,5% sobre o valor excedente, no caso de filiação ao plano de benefícios da Funpresp-Jud[4].
A queda no valor da contribuição previdenciária do optante se traduz em aumento na sua remuneração líquida.
No momento da aposentadoria, o optante pode escolher entre receber os três benefícios (dois do RPPS e um do RPC) a que faz jus e receber apenas os dois benefícios do RPPS a que faz jus. Nesta hipótese, abrem-se para ele duas possibilidades: a portabilidade[5] e o resgate.
Pela portabilidade, o servidor, ao se aposentar, leva, para outra entidade (aberta ou fechada), o seu direito acumulado, que corresponde à reserva acumulada pelo participante, originária de contribuições vertidas por ele próprio e pelo patrocinador.
Pelo resgate, o servidor, ao se aposentar, resgata a parte da reserva acumulada pelo participante oriunda de aportes feitos por ele próprio, mais um percentual da parte da reserva acumulada pelo participante oriunda de aportes feitos pelo patrocinador.
O servidor que fizer a opção do § 16 do art. 40 da Constituição Federal, repise-se, quando implementar os requisitos para aposentadoria, terá direito a três benefícios: um primeiro benefício (do RPPS), de valor limitado ao teto do RGPS, o benefício especial (também do RPPS) e o benefício complementar (do RPC).
Já o não optante fará jus a um único benefício, do RPPS. Neste caso, o valor do benefício não ficará limitado ao teto do RGPS.
Na hipótese de contribuição por longo período (quarenta, cinquenta anos), o valor total a que fará jus o servidor que optar (= benefício sujeito ao teto do RGPS + benefício especial + benefício complementar) é provavelmente superior ao a que faria jus ele se não tivesse optado. O longo período (quarenta, cinquenta anos) pode decorrer de entrada precoce (por exemplo, aos dezoito anos) no serviço público ou de saída tardia (por exemplo, aos setenta anos) do serviço público.
A diferença tende a aumentar quando se analisa o valor líquido, tendo em vista que o benefício complementar, além de imune ao teto remuneratório, goza de vantagens de natureza tributária: IR regressivo e não incidência de contribuição previdenciária.
Por outro lado, na hipótese de contribuição pelo período mínimo, o valor total a que fará jus o servidor que optar (= benefício sujeito ao teto do RGPS + benefício especial + benefício complementar) é provavelmente inferior ao a que faria jus ele se não tivesse optado. Trata-se da esmagadora maioria dos casos.
Além disso, a aposentadoria, no RPC, é calculada levando em consideração a expectativa de sobrevida do participante. Se o servidor, por assim dizer, viver além do previsto, a ele passará a ser devido, em substituição à aposentadoria, o benefício por sobrevivência do assistido. Ocorre que o valor do benefício por sobrevivência do assistido, tanto nos planos de benefícios da Funpresp-Exe quanto no da Funprep-Jud, é inferior ao da última prestação mensal recebida pelo servidor. Está-se a falar de uma diminuição de 20 ou 30% no valor do benefício complementar[6].
Segundo André Studart Leitão, Eduardo Rocha Dias e José Leandro Monteiro de Macêdo, nos planos de contribuição definida, “os riscos são transferidos para o participante, que fica sujeito às variações do mercado”[7]. Na mesma linha, Marcos Antônio Rios da Nóbrega ensina que, nesses planos, “os riscos correm por conta dos beneficiários e não do Estado patrocinador”[8].
O risco inerente à opção de que trata o § 16 do art. 40 da Constituição Federal é, pois, fator que não pode ser ignorado.
De outra parte, o saldo porventura existente na reserva individual do participante constitui patrimônio transmissível aos seus herdeiros.
Feitas essas considerações, já se pode responder à indagação levada a efeito no começo do capítulo.
Em linhas gerais, a opção do § 16 do art. 40 da Constituição Federal tem prós e contras, podendo se mostrar vantajosa ou não.
Prós:
1) A primeira e imediata consequência da opção é a redução da contribuição previdenciária do optante. A queda no valor da contribuição previdenciária do optante se traduz em aumento na sua remuneração líquida.
2) No momento da aposentadoria, o optante pode escolher entre receber os três benefícios (dois do RPPS e um do RPC) a que faz jus e receber apenas os dois benefícios do RPPS a que faz jus. Nesta hipótese, abrem-se para ele duas possibilidades: a portabilidade e o resgate.
3) Na hipótese de contribuição por longo período (quarenta, cinquenta anos), o valor total a que fará jus o servidor que optar é provavelmente superior ao a que faria jus ele se não tivesse optado. A diferença tende a aumentar quando se analisa o valor líquido.
4) O saldo porventura existente na reserva individual do participante constitui patrimônio transmissível aos seus herdeiros.
Contras:
1) Na hipótese de contribuição pelo período mínimo, o valor total a que fará jus o servidor que optar é provavelmente inferior ao a que faria jus ele se não tivesse optado. Trata-se da esmagadora maioria dos casos.
2) A aposentadoria, no RPC, é calculada levando em consideração a expectativa de sobrevida do participante. Se o servidor viver além do previsto, a ele passará a ser devido, em substituição à aposentadoria, o benefício por sobrevivência do assistido. Está-se a falar de uma diminuição de 20 ou 30% no valor do benefício complementar.
3) O risco inerente à opção é fator que não pode ser ignorado.
3 POSSÍVEIS INTERESSADOS
Como se vê, apontar vantagens e desvantagens da opção de que trata o § 16 do art. 40 da Constituição Federal não é decisivo. Mais útil, então, será identificar os possíveis interessados na opção. Ei-los:
1) o servidor que tem planos para o dinheiro que sobra com a redução da contribuição previdenciária;
2) o servidor que não quer ficar no serviço público até se aposentar;
3) o servidor que contribuirá por longo período (quarenta, cinquenta anos);
4) o servidor sem dependentes, mas com herdeiros;
5) o servidor amparado pelo art. 11 da EC nº 20/98.
A propósito, o art. 11 da EC nº 20/98 reza:
“Art. 11. A vedação prevista no art. 37, § 10, da Constituição Federal não se aplica aos membros de poder e aos inativos, servidores e militares que, até a publicação desta Emenda, tenham ingressado novamente no serviço público por concurso público de provas ou de provas e títulos, e pelas demais formas previstas na Constituição Federal, sendo-lhes proibida a percepção de mais de uma aposentadoria pelo regime de previdência a que se refere o art. 40 da Constituição Federal, aplicando-se-lhes, em qualquer hipótese, o limite de que trata o § 11 deste mesmo artigo.”
A jurisprudência do TJDFT consagra a impossibilidade de o servidor amparado pelo art. 11 da EC nº 20/98 acumular “os proventos de aposentadoria do novo cargo com os do outro cargo no qual estava aposentado, ainda que se trate de cargo de diferente esfera de governo” (Acórdão n. 708289, 20130020153606MSG, Relator: ANA MARIA DUARTE AMARANTE BRITO, Relator Designado: JAIR SOARES, Conselho Especial, Data de Julgamento: 20/08/2013, Publicado no DJE: 04/09/2013. Pág.: 50).
Antes, o STF já havia se manifestado nesse sentido. Eis a ementa de decisão proferida em 31 de agosto de 2011, no RE 584388/SC:
“CONSTITUCIONAL. SERVIDOR PÚBLICO APOSENTADO. REINGRESSO NO SERVIÇO PÚBLICO ANTES DA EDIÇÃO DA EC 20/98 E FALECIMENTO POSTERIOR À EMENDA. DUPLA ACUMULAÇÃO DE PENSÕES POR MORTE. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. RECURSO IMPROVIDO.
I - A Carta de 1988 veda a percepção simultânea de proventos de aposentadoria com remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvadas hipóteses - inocorrentes na espécie - de cargos acumuláveis na forma da Constituição, cargos eletivos e cargos em comissão (art. 37, § 10, da Constituição).
II - Mesmo antes da EC 20/1998, a acumulação de proventos e vencimentos somente era admitida quando se tratasse de cargos, funções ou empregos acumuláveis na atividade, na forma permitida pela CF.
III - Com o advento da EC 20/98, que preservou a situação daqueles servidores que retornaram ao serviço público antes da sua promulgação, proibiu, em seu art. 11, a percepção de mais de uma aposentadoria pelo regime de previdência a que se refere o art. 40 da Constituição.
IV - Se era proibida a percepção de dupla aposentadoria estatutária não há é possível cogitar-se de direito à segunda pensão, uma vez que o art. 40, § 7º, da Constituição subordinava tal benefício ao valor dos proventos a que o servidor faria jus.
V – Recurso extraordinário conhecido e improvido.”
Na esteira do RE 584388/SC, vieram o ARE 708176/RJ, o MS 28711/DF, o MS 24664/DF e o RE 498944/RJ.
Assim, o servidor amparado pelo art. 11 da EC nº 20/98, quando reunir os pressupostos para nova aposentadoria, não fará jus aos proventos da segunda aposentadoria[9]. Se, no entanto, fizer a opção do § 16 do art. 40 da Constituição Federal, ele terá direito ao benefício do RPC.
Outra situação em que vantajosa a opção é a do servidor que quer sair do serviço público antes de se aposentar. Explica-se.
O servidor que não quer ficar no serviço público até se aposentar, na saída, leva apenas uma certidão de tempo de contribuição. Optando, ele leva a mesmíssima certidão de tempo de contribuição e ainda se vale ou do instituto do resgate, ou do da portabilidade.
Para esses dois servidores (o amparado pelo art. 11 da EC nº 20/98 e o que não quer ficar no serviço público até se aposentar), portanto, é indiscutivelmente vantajosa a opção.
Para as três outras classes de servidores, a questão revela-se mais tormentosa.
O servidor pode ter planos para o dinheiro que sobra com a redução da contribuição previdenciária. Pode querer o dinheiro, por exemplo, para investir no mercado financeiro ou em imóveis, ou abrir uma empresa.
Não é impossível que o valor total a que fará jus esse servidor (= benefício sujeito ao teto do RGPS + benefício especial + benefício complementar), quando somado à renda proveniente dos investimentos feitos a partir do dinheiro que sobrou, seja superior ao a que faria jus ele se não tivesse optado. Ainda que não o seja, o servidor pode se beneficiar em termos de realização pessoal e/ou profissional, já que a discussão, logicamente, não se restringe ao campo das finanças.
Por seu turno, o servidor sem dependentes, mas com herdeiros, não chegará a instituir pensão por morte. Optando, o saldo porventura existente na reserva individual do participante constitui patrimônio transmissível aos seus herdeiros.
Com relação ao servidor que contribuirá por longo período (quarenta, cinquenta anos), remete-se o leitor ao item 3 dos prós, constante do capítulo 2.
4 CONCLUSÃO
Em linhas gerais, a opção do § 16 do art. 40 da Constituição Federal tem prós e contras, podendo se mostrar vantajosa ou não.
Prós:
1) A primeira e imediata consequência da opção é a redução da contribuição previdenciária do optante. A queda no valor da contribuição previdenciária do optante se traduz em aumento na sua remuneração líquida.
2) No momento da aposentadoria, o optante pode escolher entre receber os três benefícios (dois do RPPS e um do RPC) a que faz jus e receber apenas os dois benefícios do RPPS a que faz jus. Nesta hipótese, abrem-se para ele duas possibilidades: a portabilidade e o resgate.
3) Na hipótese de contribuição por longo período (quarenta, cinquenta anos), o valor total a que fará jus o servidor que optar é provavelmente superior ao a que faria jus ele se não tivesse optado. A diferença tende a aumentar quando se analisa o valor líquido.
4) O saldo porventura existente na reserva individual do participante constitui patrimônio transmissível aos seus herdeiros.
Contras:
1) Na hipótese de contribuição pelo período mínimo, o valor total a que fará jus o servidor que optar é provavelmente inferior ao a que faria jus ele se não tivesse optado. Trata-se da esmagadora maioria dos casos.
2) A aposentadoria, no RPC, é calculada levando em consideração a expectativa de sobrevida do participante. Se o servidor viver além do previsto, a ele passará a ser devido, em substituição à aposentadoria, o benefício por sobrevivência do assistido. Está-se a falar de uma diminuição de 20 ou 30% no valor do benefício complementar.
3) O risco inerente à opção é fator que não pode ser ignorado.
Como se vê, apontar vantagens e desvantagens da opção de que trata o § 16 do art. 40 da Constituição Federal não é decisivo. Mais útil, então, será identificar os possíveis interessados na opção. Ei-los:
1) o servidor que tem planos para o dinheiro que sobra com a redução da contribuição previdenciária;
2) o servidor que não quer ficar no serviço público até se aposentar;
3) o servidor que contribuirá por longo período (quarenta, cinquenta anos);
4) o servidor sem dependentes, mas com herdeiros;
5) o servidor amparado pelo art. 11 da EC nº 20/98.
Em suma, o servidor que não quer ficar no serviço público até se aposentar e o amparado pelo art. 11 da EC nº 20/98 são os principais interessados na opção de que trata o § 16 do art. 40 da Constituição Federal. O servidor que tem planos para o dinheiro que sobra com a redução da contribuição previdenciária, o que contribuirá por longo período (quarenta, cinquenta anos) e o sem dependentes, mas com herdeiros, também são fortes candidatos.
5 REFERÊNCIAS
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil.
BRASIL. Emenda Constitucional nº 20, de 15 de dezembro de 1998.
BRASIL. Lei nº 12.618, de 30 de abril de 2012. Institui o regime de previdência complementar para os servidores públicos federais titulares de cargo efetivo, inclusive os membros dos órgãos que menciona; fixa o limite máximo para a concessão de aposentadorias e pensões pelo regime de previdência de que trata o art. 40 da Constituição Federal; autoriza a criação de 3 (três) entidades fechadas de previdência complementar, denominadas Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder Executivo (Funpresp-Exe), Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder Legislativo (Funpresp-Leg) e Fundação de Previdência Complementar do Servidor Público Federal do Poder Judiciário (Funpresp-Jud); altera dispositivos da Lei no 10.887, de 18 de junho de 2004; e dá outras providências.
CAMPOS, Marcelo Barroso Lima Brito de. Regime próprio de previdência social dos servidores públicos. 4. ed. Curitiba: Juruá, 2012.
CASTRO, Carlos Alberto Pereira de; LAZZARI, João Batista. Manual de direito previdenciário. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2013.
LEITÃO, André Studart; DIAS, Eduardo Rocha; MACÊDO, José Leandro Monteiro de. Nova previdência complementar do servidor público. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2012.
MAGALHÃES FILHO, Inácio. Lições de direito previdenciário e administrativo no serviço público. Belo Horizonte: Fórum, 2010.
NÓBREGA, Marcos. Previdência dos servidores públicos: atualizada pela Emenda Constitucional n. 47 (PEC paralela de previdência). Belo Horizonte: Del Rey, 2006.
Notas
[1] Vide a Lei nº 12.618/12, o Decreto nº 7.808/12, a Resolução STF nº 496/12, a Portaria MPS/PREVIC/DITEC nº 44/13, a Portaria MPS/PREVIC/DITEC nº 239/13 e a Portaria MPS/PREVIC/DITEC nº 559/13.
[2] Disponível em: < http://www.previdencia.gov.br/arquivos/office/3_120420-160810-740.pdf >.
[3] Disponível em: < http://www.planejamento.gov.br/gestaoemdestaque/apresentacoes/131105_Ricardo_Pena_Funpresp_BSB.pdf >.
[4] Vide os regulamentos dos planos de benefícios da Funpresp-Exe e da Funpresp-Jud.
[5] A portabilidade exige três anos de filiação ininterrupta ao plano de benefícios (a título de carência).
[6] Vide os regulamentos dos planos de benefícios da Funpresp-Exe e da Funpresp-Jud.
[7] LEITÃO, André Studart; DIAS, Eduardo Rocha; MACÊDO, José Leandro Monteiro de. Nova previdência complementar do servidor público. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2012.
[8] NÓBREGA, Marcos. Previdência dos servidores públicos: atualizada pela Emenda Constitucional n. 47 (PEC paralela de previdência). Belo Horizonte: Del Rey, 2006.
[9] Parte-se da premissa de que a segunda aposentadoria é menos vantajosa que a primeira.