A contratação de altos executivos sempre gerou uma série de questionamentos e com a crise das empresas familiares, que as levou a buscar no mercado de trabalho profissionais altamente qualificados para ocupar cargos de direção, o assunto passou a merecer ainda mais destaque.
Há significativas diferenças na contratação de um diretor eleito ou estatutário, de um diretor empregado, com reflexos principalmente no campo trabalhista e tributário.
O diretor eleito atua na condição de empregador, o que acaba por gerar flagrante incompatibilidade entre a condição diretiva e a subordinada, afastando a presença dos elementos caracterizadores da relação de emprego. Assim, com a eleição do empregado, verifica-se a suspensão do contrato de trabalho, passando o mesmo a ter, como único direito trabalhista, a prerrogativa de retornar a sua condição anterior.
Já a contratação de um diretor como empregado guarda algumas peculiaridades que a distinguem das demais. Considerando que suas atribuições pressupõem confiança, a legislação trabalhista tratou de diferenciar esta função (arts. 62, II, e 224, § 2º, da CLT), não concedendo aos respectivos profissionais, por exemplo, prerrogativas inerentes ao cumprimento de jornada laboral. Há ainda outras diferenças quanto à alteração do contrato de trabalho, transferência e estabilidade.[1]
Contudo, diante da incessante busca pela redução da carga tributária, ainda que temerária, é cada vez mais frequente a contratação de executivospor meios não previstos na legislação societária ou trabalhista, como resultado das mudanças na organização do trabalho, em geral, associado à busca por trabalhadores mais produtivos e de menor custo.
Estudo realizado pela Fundação Getúlio Vargas (FGV) mostra que existem hoje 15 diferentes tipos de vínculos fora do padrão CLT (Consolidação das Leis do Trabalho) sendo utilizados pelas empresas.[2]
"A flexibilização das leis trabalhistas está ocorrendo na prática no mercado de trabalho no Brasil e não atinge só os trabalhadores com baixa qualificação. Ela está se disseminando cada vez mais nos níveis executivos e é mais evidente em setores muito ligados à tecnologia", explica Marcia Carvalho de Azevedo, professora de Administração da PUC Campinas e autora do estudo, que foi defendido como tese de doutorado na FGV.
Entre as modalidades de vínculos encontradas, o mais comum é o chamado “PJ”, que é o indivíduo, titular de uma pessoa jurídica, que trabalha para uma companhia e emite mensalmente uma nota fiscal para recebimento de sua remuneração. Outro tipo de vínculo encontrado com frequência é o chamado contrato “CLT Flex”, através do qual o trabalhador com vínculo trabalhista, recebe salário e também emite nota fiscal através de sua pessoa jurídica. Há ainda cooperados, sócios, consultores e também aquele que são profissionais que não têm qualquer tipo de contrato, mas recebem mensalmente pelos serviços prestados.
Obviamente, este tipo de “flexibilização” e a forma de contratação e remuneração de um alto executivo pode gerar diversas consequências jurídicas desfavoráveis à empresa, representando um considerável passivo trabalhista e tributário. Portanto, as empresas devem estar muito atentas e bem assessoradas juridicamente desde a fase pré-contratual, ou seja, desde o início das negociações.
Ressalte-se que os Tribunais manifestam-se no sentido de reconhecer a chamada “pejotização” como fraude trabalhista, reconhecendo a existência de vínculo empregatício quando comprovada a existência de onerosidade, não eventualidade, pessoalidade e necessidade de prestação laborativa com reciprocidade, condenando o empregador ao pagamento de todos os direitos trabalhistas advindos do vínculo de trabalho.
Também as modalidades de pacotes de remuneração, que são inúmeras: bônus em geral, bônus de admissão (“signing bonus”), bônus por receita (“gain sharing”), bônus por equipe (“team bonus”), bônus por lucros em transações (“spot bonus”), opções de ações (“stock options”), opções de ações fantasmas (“phantom stock”), prêmios, participação nos lucros ou resultados, crédito em cartões (“cash cards”), entre outras, podem ter impactar negativamente, pois a maioria das empresas não se atenta para a eventual natureza salarial de tais pagamentos e seus respectivos encargos trabalhistas, tributários e previdenciários.
Outro fator importante e praticamente desconhecido pela maior parte das empresas é o risco da contratação de tais executivos por meio de carta de oferta (“offer letter”), instrumento eventualmente utilizado na negociação com o executivo, comomeio de formalização da proposta e demonstração do compromisso da empresa para com o candidato.
É importante que as empresas tenham conhecimento de que este instrumento, não importando a denominação, vincula e gera efeitos jurídicos para a empresa, pois embora tenha caráter preliminar ou preparatório, na maioria das vezes, possui todas as características de um verdadeiro contrato de trabalho, podendo ensejar responsabilidade pré-contratual em casos de danos indenizáveis, conforme o artigo 186 do Código Civil e/ou ainda direitos trabalhistas.
Além disso, a partir do momento que o executivo aceita por escrito os termos da carta de oferta, o documento pode ser considerado um contrato definitivo, sendo assim, as condições de trabalho preliminarmente oferecidas pela empresa, acabam não podendo ser reduzidas, mesmo com o consentimento por escrito do executivo, nos termos do art. 468 da CLT.
O Código Civil dispõe em seu artigo 462: "O contrato preliminar, exceto quanto à forma, deve conter todos os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado” e em seu artigo 463 prossegue: “Concluído o contrato preliminar, com observância do disposto no artigo antecedente, e desde que não conste cláusula de arrependimento, qualquer das partes terá o direito de exigir a celebração do definitivo, assinando prazo à outra para que o efetive”. Portanto, como o contrato preliminar tem força vinculante, principalmente quando a promessa é irretratável, há o risco de ser exigida judicialmente a conclusão do contrato definitivo.[3]
Destaque-se que, independente da forma de contratação, é fundamental para a proteção dos interesses da empresa, que sejam firmados acordos de confidencialidade e de não concorrência, mais conhecidos na língua inglesa como confidenciality and non-compete agreements. Isto porque é comum que, na busca por uma recolocação, esse know how adquirido ao longo do tempo seja utilizado pelo executivo como uma valiosa moeda de troca, principalmente naquelas empresas que competem direta ou indiretamente com seus antigos empregadores.
Geralmente esses acordos passam a vigorar no momento da demissão. Nesta ocasião o empregado demitido se compromete a abster-se de trabalhar, direta ou indiretamente, nas empresas competidoras do seu antigo empregador, por determinado espaço de tempo. Este período é mais conhecido entre os profissionais do Direito como "quarentena", a qual não costuma ultrapassar 24 meses, dependendo do acordo e deve ser acompanhada de compensação na hipótese de dificultar o acesso ao mercado de trabalho.[4] Cumpre ressaltar, contudo, que a validade desta cláusula é controversa e frequentemente submetida à apreciação do Poder Judiciário.
Diante do panorama acima transmitido, pode se constatar o quão delicada é a contratação de um alto executivo e quantos desdobramentos prejudiciais à falta do devido cuidado jurídico pode acarretar às empresas.
Enfim, o processo legislativo nacional não está apto a acompanhar o dinamismo da realidade socioeconômica e, do descompasso entre a realidade econômica e a legislação, resulta a existência de lacunas na lei e a necessidade de supri-las, seja pelas partes na relação de emprego, seja pelo Judiciário, quando levado a dirimir conflitos, acarretando indesejável insegurança jurídica.
Notas
[1]BERTOLDI. Marlí Stenger. Diretor: empregado ou trabalhador autônomo? Disponível em http://www.phmp.com.br/index.php?option=com_content&view=article&id=554:diretor-empregado-ou-trabalhador-autonomo&catid=41:artigos&Itemid=173. Acesso em 26 de dezembro de 2013.
[2] ESTADÃO. 28 DE MAIO DE 2009. Contratos flexíveis crescem no alto escalão das empresas. Disponível em http://www.estadao.com.br/noticias/impresso,contratos-flexiveis-crescem-no-alto-escalao-das-empresas,378047,0.htm. Acesso em 26 de dezembro de 2013.
[3]CALVO, Adriana. Os riscos trabalhistas, previdenciários e tributários na contratação de executivos por meio de carta oferta (“offer letter”). Disponível emhttp://www.calvo.pro.br/default.asp?site_Acao=MostraPagina&PaginaId=2&mPalestra_acao=mostraPalestra&pa_id=242. Acesso em 26 de dezembro de 2013.
[4]MEDINA, Marcelo. Cautela na demissão de executivos inclui sigilo. Revista Consultor Jurídico, 2 de junho de 2009. Disponível em http://www.conjur.com.br/2009-jun-02/cautela-demissao-executivos-inclui-contrato-sigilo-quarentena. Acesso em 26 de dezembro de 2013.