4 .ARGUMENTOS CONTRÁRIOS À CONSTITUCIONALIDADE DO INCIDENTE
Antes da aprovação da Emenda Constitucional nº45/04, a constitucionalidade da norma que insere a federalização das causas relativas aos direitos humanos já era alvo de importantes debates no meio jurídico e político. Conforme já evidenciado neste estudo várias tentativas de alteração da redação original foram efetuadas, com o escopo de evitar sua posterior inaplicabilidade sob o argumento de inconstitucionalidade.
Neste diapasão, o debate acerca da constitucionalidade da referida emenda fora reaberto logo após sua promulgação, sendo que após a suscitação do primeiro incidente perante o Superior Tribunal de Justiça, foram interpostas duas Ações Diretas de Inconstitucionalidade contra o inciso V-A e o § 5º do artigo 109 da Constituição Federal. Tais ações foram propostas pela Associação dos Magistrados Brasileiros e pela Associação Nacional dos Magistrados Estaduais. São o reflexo da ampla insatisfação que a emenda provocou nas classes dos magistrados estaduais e alguns membros do Ministério Público estadual. Do ponto de vista da fundamentação jurídica, as ADINs argumentam que o incidente de deslocamento de competência não possui auto-aplicabilidade, sendo contrário a princípios constitucionais.
É patente que a norma em comento provocou grande insatisfação nos magistrados em geral e membros do Ministério Público estadual, os quais entendiam que a federalização afrontava às instituições estaduais, que estariam sendo consideradas incapazes de reprimir os crimes contra os direitos humanos. Os defensores da inconstitucionalidade do referido dispositivo legal, principalmente a AMB, a CONAMP e a ANAMAGES, afirmam que o mesmo é plenamente desnecessário, tendo em vista os instrumentos processuais já existentes, como o desaforamento do júri, a intervenção federal e a possibilidade da policia federal conduzir as investigações criminais. [59]
Outro argumento levantado pelos opositores à federalização está no fato de que se criaria, em tese, uma chefia do Procurador-Geral da República sobre os Procuradores-Gerais de Justiça, levando a uma centralização exacerbada das decisões nas mãos dos entes federais.
Sem o intuito de esgotar a análise das duas ações diretas de inconstitucionalidade propostas, do ponto de vista jurídico, elas possuem fundamentações semelhantes. Afirma-se que o deslocamento fere as garantias constitucionais do juiz natural, do devido processo legal, do pacto federativo e da proporcionalidade. Sendo estas garantias cláusulas pétreas, as mesmas seriam intocáveis. Outro ponto levantado pelas ações de inconstitucionalidade reside no fato de que a norma não possuiria auto-aplicabilidade sendo, portanto, de eficácia limitada.
Antonio Scarance Fernandes (2010) afirma que o juiz natural estaria sendo duplamente violado, em face do artigo 5º, incisos XXXVII e LIII da Carta Magna, pois só são órgãos do judiciário aqueles instituídos pela Constituição, reforçando que ninguém pode ser julgado por órgão constituído após o fato e entre os órgãos pré-constituídos, vigora uma ordem taxativa e hierárquica de competências.[60]
Nesta seara, o incidente de deslocamento de competência feriria a proibição dos tribunais ex post facto, uma vez que a modificação da competência se daria após o crime, sendo que tal incidente poderia ou não ser suscitado pelo Procurador-Geral da República, ensejando maiores objetividades sobre quais delitos serão considerados de grave violação aos direitos humanos. Outrossim, a reforma do judiciário estaria violando o princípio da segurança jurídica, tendo em vista que o infrator não saberia ao certo qual juízo será competente para julgar seu caso. Ressalta-se que todos os aspectos relacionados à existência do crime, bem como à persecução e à condenação penal devem ser previamente fixados em lei.
Entrementes, os mesmos ferrenhos defensores da inconstitucionalidade do deslocamento de competência, tal qual Ingo Wolfgang Sarlet, Leonardo Furian e Tiago Fensterseifer, afirmam que sua inconstitucionalidade poderia ser sanada se o dispositivo legal fosse entendido como uma norma de eficácia limitada, ou seja, necessitaria de uma lei regulamentadora que fixasse critérios objetivos para sua existência. [61]
Ademais, a federalização dos crimes atingiria o principio constitucional do devido processo legal, ignorando a ampla defesa, tendo em vista que o acusado encontraria grande dificuldade na produção de provas em razão da distancia às Varas Federais.
A associação nacional dos membros do ministério público (CONAMP) elenca uma série de argumentos contrários à constitucionalidade do artigo 109, § 5º da Constituição Federal de 1988, alguns, já mencionados neste trabalho, quais sejam: a violação da cláusula pétrea do juiz natural, já que o mesmo será estabelecido por critério subjetivo, onde não há o exato conceito de “violação de direitos humanos”; a violação do pacto federativo, entendendo que haverá uma livre intervenção federal nos estados; a volta da avocação por parte do Procurador-Geral da República; a criação de uma descriminação para com as instituições judiciárias estaduais; a existência de instrumentos já consagrados para a repressão dos crimes contra os direitos humanos; a criação de “tribunais de exceções”, vedados pela Carta Magna; a violação do contraditório por parte do Procurador-Geral do estado que deverá simplesmente obedecer ao Procurador-Geral da República; a quebra da razoável duração do processo, tendo em vista que a demora será maior no âmbito federal, levando até a prescrição de alguns crimes.
Nesta linha de raciocínio, Luiz Alexandre Cruz Ferreira e Maira Cristina Vidotte Blanco Tárrega comentam:
A primeira matéria que cumpre discutir é o reconhecimento expresso pelo reformador de uma maior dignidade e importância da Justiça Federal em relação à Justiça Estadual. Aquela antiga preocupação do constituinte originário de relacionar a matéria da competência às atividades objetivas desenvolvidas, preservando-se uma idêntica importância institucional, já não existe mais. Fica reconhecida a indignidade da Justiça Estadual e sua incapacidade em “assegurar o cumprimento de obrigações decorrentes de tratados internacionais”. O critério utilizado é muito claro: quando a violação dos direitos humanos for leve, a competência é da Justiça Estadual. Quando a violação for grave, a competência é da Justiça Federal.[62]
Como se pode observar, os referidos autores elencam o pré-conceito que se formaria em face da justiça estadual, ao colocá-la como inapta para processar e julgar graves violações aos direitos humanos. Lílian Mendes Haber, Carolina Ormanes Massoud e Ibrain José das Mercês Rocha (2005) afirmam que seria fato “menos danoso, se a EC nº. 45/04, pretendendo prestigiar a federalização dos crimes contra os direitos humanos, sem desmerecer o Ministério Público e a Justiça Estadual, tivesse atribuído competência expressa à Justiça Federal, pura e simplesmente”.[63]
Luiz Alexandre Cruz Ferreira e Maira Cristina Vidotte Blanco Tárrega (2005) asseveram ainda:
Mais grave, entretanto, é a fixação de um critério de competência condicional e fundado na pura subjetividade de uma única autoridade. Ora, o art. 5º, LIII, da CF/88 assegura que “ninguém será processado nem sentenciado senão pela autoridade competente”. É inerente ao princípio do devido processo legal que a regra de competência seja objetivamente fixada antes do ajuizamento da lide. Assim foi durante grande parte da história brasileira. Ocorre que, a partir da reforma, a competência para as ações relativas à violação de direitos humanos não pode ais ser fixada no momento da propositura da ação, as depende de uma condição extrínseca às próprias partes litigantes, qual seja o oferecimento de pedido de “deslocamento de competência” formulado pelo Procurador-Geral da República.[64]
Pelos argumentos elencados acima, o deslocamento de competência alteraria a competência das ações relativas à violação de direitos humanos após o momento oportuno, violando o devido processo legal. Corroborando com tal entendimento, André Ramos Tavares (2005) rememora que “a competência para sua apreciação pode, por critérios vagos e imprecisos, ser alterada quanto ao órgão que procederá ao julgamento da causa”.[65]
Analisado sucintamente os argumentos contrários à constitucionalidade do deslocamento de competência, passar-se-á ao estudo dos alegados confrontos da norma com princípios e valores constitucionais, a saber, o pacto federativo, o contraditório, a ampla defesa e o juiz natural.
4.1 Pacto federativo
Em que pese os argumentos elencados, acerca da dissonância da federalização com o pacto federativo, entende-se que tal princípio não se encontra violado no caso em tela. José Frederico Marques (2000) lembra que não existe mais o federalismo dual, reiterando que se fosse para seguir à risca o pacto federativo, os juízes estaduais deveriam aplicar apenas as leis estaduais.[66]
Cumpre anotar que a distribuição da competência entre União e os estados varia de acordo com condições históricas, relembrando que no Brasil, os estados-membros jamais gozaram de autonomia absoluta. Com o saber de quem ajudou a construir o sistema federativo brasileiro, Rui Barbosa bem situa a origem unitária da federação:
Senhores, não somos hoje uma federação de povos até ontem separados, e reunidos de ontem para hoje, Pelo contrário, é da união que partimos. Na união nascemos. Na união se geraram e fecharam os olhos nossos pais. Na união ainda não cessamos de estar. Para que a união seja a herança de nossa descendência, todos os sacrifícios serão poucos. [67]
A advertência de ontem há de ser o farol de hoje, pois o Brasil não é um país de tradição cujos estados-membros são fortes individualmente. O papel central da União na manutenção da cidadania é uma realidade que não se pode olvidar. [68]
O deslocamento de competência está inserido em um sistema de federalismo considerado cooperativo, nascido a partir da crise do Estado Liberal clássico, onde a União foi adquirindo ainda mais competências, repassando algumas aos seus estados-membros. A cooperação de competências jurisdicionais é necessária sempre que determinado ente da federação não possuir condições para cumprir as prescrições constitucionais, seja por negligência, por inércia, ou por falta de vontade dos governantes. Reitera-se que quando o poder local não conseguir desempenhar suas tarefas, caberá à União, subsidiariamente, assumi-las. [69]
É justamente embasado nessa substituição de tarefas que o legislador constitucional previu a possibilidade de intervenção federal, consoante o artigo 34 da Constituição Federal. Ademais, tal medida possui caráter mais drástico, possuindo como um dos fundamentos, a proteção dos direitos humanos, conforme alínea b, inciso VII do artigo em comento. Luiz Alberto David Araújo e Vidal Serrano Nunes Júnior (2005), analisando o instituto da intervenção federal, dissertam que “o Estado Federal deve conter um dispositivo de segurança, necessário à sua sobrevivência. Esse dispositivo constitui, na realidade, uma forma de mantença do federalismo diante de graves ameaças” [70]. Ora, se é possível tal medida drástica para assegurar os direitos da pessoa humana, não há de se falar em inconstitucionalidade em realizar uma intervenção considerada pontual, apenas em relação à determinado caso concreto.
Como mencionado alhures, a União poderá ser responsabilizada internacionalmente pelo descumprimento de obrigações adquiridas em tratados e convenções internacionais das quais seja signatária. Nesta esteira, a Emenda Constitucional nº 45/04 tornou expresso o interesse da União na apuração e repressão destes delitos. Rodrigo Arteiro (2005) relembra que o rol de atribuições da Justiça Federal já continha a previsão de interferência nos casos de infrações penais praticadas em detrimento de bens, serviços ou interesse da União, assim, não se pode negar que há interesse nacional em razão da apuração e punição dos crimes, ensejando um comprometimento perante os tratados internacionais.[71]
Pode-se aferir, com base no rol de atribuições dos juízes federais, contidos no artigo 109 da Constituição Federal, que a Justiça Federal de primeiro grau é considerada como o juízo natural dos casos que constituam graves violações aos direitos humanos protegidos por tratados internacionais subscritos pelo Brasil. Ressalta-se que o incidente de deslocamento de competência pode ser visto sob a ótica de um mero instrumento a garantir o que já estava disposto no artigo 109, IV, dispondo sobre a competência dos juizes federais para processar e julgar infrações penais praticados em detrimento bens, serviços ou interesse da União.
O Ministro do Supremo Tribunal Federal Cezar Peluso quando do julgamento da Ação Direta de Inconstitucionalidade nº. 3.367, que colocava em debate a constitucionalidade do Conselho Nacional de Justiça, assim se manifestou acerca do pacto federativo:
O pacto federativo não se desenha nem expressa, em relação ao Poder Judiciário, de forma normativa idêntica à que atua sobre os demais Poderes da República. Porque a jurisdição, enquanto manifestação a unidade do poder soberano do Estado, tampouco pode deixar de ser uma e indivisível, é doutrina assente que o Poder Judiciário tem caráter nacional, não existindo, senão por metáforas e metonímias, “Judiciários Estaduais” ao lado de um “Judiciário Federal”.[72]
Portanto, a federalização dos crimes surge como alternativa óbvia ao atribuir à Justiça Federal a competência para processar e julgar os conflitos decorrentes das graves violações aos direitos humanos internacionalmente tutelados, tendo em vista que se trata de interesse claro da União diante dos tratados e convenções assumidos internacionalmente.
Por derradeiro, partindo do princípio epistemológico do deslocamento de competência, não há qualquer conflito com o pacto federativo, uma vez que o instrumento constitucional em análise se baseia em três princípios, quais sejam: o Devido Processo Legal; a Dignidade da Pessoa Humana e a prevalência dos Direitos Humanos. Assim, o incidente de deslocamento de competência caracteriza-se por ser uma garantia constitucional útil à realização da dignidade da pessoa humana. Deste modo, é patente que o princípio da dignidade da pessoa humana não viola o pacto federal.
Destarte, o incidente de deslocamento também não entrará em rota de colisão com o federalismo, partindo do pressuposto já elencado de que o Estado Federal é uma estrutura política destinada, prioritariamente, a garantir a efetiva democracia, baseado nos mais altos valores garantidores da dignidade da pessoa humana.
Neste sentido, leciona Alexandre de Moraes:
As justiças especializadas no Brasil não podem ser consideradas justiças de exceção, pois são devidamente constituídas e organizadas pela própria Constituição Federal e demais leis de organização judiciária. Portanto, a proibição de existência de tribunais de exceção não abrange a justiça especializada, que é atribuição e divisão da atividade jurisdicional do Estado entre vários órgãos do Poder Judiciário.[73]
Importante destacar que a federalização dos crimes graves contra os direitos humanos reafirmou a competência dos órgãos estaduais para apuração e julgamento dos mesmos, disponibilizando apenas, um instrumento subsidiário e extraordinário para ser aplicado quando houver incapacidade do órgão estadual em cumprir com as obrigações assumidas internacionalmente pela União. Outrossim, haverá sempre a possibilidade de não haver o deslocamento, desde que a Justiça Estadual atue de forma competente diante da grave violação ocorrida.
4.2. Contraditório e ampla defesa
O legislador reformador determinou que compete ao Superior Tribunal de Justiça julgar os casos de incidente de deslocamento de competência. Tal opção fora escolhida uma vez que cabe ao referido Tribunal dirimir os eventuais conflitos de competência entre a Justiça comum e a Justiça Federal, consoante o artigo 105, I, d, da Constituição Federal.
Não obstante, a Resolução nº 06 de 2005 da presidência do Superior Tribunal de Justiça determinou que a apreciação do incidente de deslocamento suscitado fosse feita pela 3ª Seção da Corte. A Resolução em comento determina que a autoridade estadual competente seja ouvida quando da suscitação do incidente.
Neste sentido, não merece prosperar o argumento de que o devido processo legal é violado pela norma do artigo 109, § 5º, V-A da Constituição Federal. O artigo em questão prescreve apenas a legitimidade do Procurador-Geral da República e a competência para julgamento do incidente de deslocamento por parte do Superior Tribunal de Justiça. Não há qualquer menção que viole o contraditório. Destarte, durante o julgamento do incidente de deslocamento nº 01, o então relator, Ministro Arnaldo Esteves Lima, requisitou informações ao Presidente do Tribunal de Justiça do Pará, além de intimar os réus para manifestação sobre o deslocamento de competência. Ademais, o relator recebeu informações por parte do Procurador-Geral de Justiça do estado do Pará e também do assistente de acusação, irmão da vítima.[74]
Nesta toada, Ubiratan Cazetta bem assinala:
Embora não haja expressa menção ao papel desempenhado pelo requerido na ação cujo deslocamento se pretende, não se descuida de que ele terá interesse legítimo a ser defendido e deverá ser ouvido pelo STJ. É importante, entretanto, deixar claro que o deslocamento de competência não implicará na diminuição da ampla defesa ou dos princípios constitucionais do processo, entre os quais se inclui sua razoável duração. Mesmo não sendo corriqueiro o exemplo, nada impede que se imagine a hipótese em que seja exatamente o requerido que manifeste o interesse em ver deslocada a competência, para livrar-se da demora do Estado-membro na solução da lide. [75]
A partir do exemplo supracitado, é importante destacar que reiteradas proposituras de ações temerárias ou de investigações contra um indivíduo podem-se converter em meios de violações aos direitos humanos.
Não obstante, o Superior Tribunal de Justiça se manifestou no IDC-01 afirmando que a federalização se assemelha com o desaforamento de processos de competência do Tribunal do Júri. Sendo assim, realizando uma analogia entre ambos institutos, infere-se que a oitiva da defesa será sempre necessária antes do deslocamento em si, pela inteligência da orientação proferida pelo Supremo Tribunal Federal em vários julgamentos, como do HC 75.547; HC 75.421; HC 63.807; HC 69.054.
Outrossim, a Constituição Federal não determina normas específicas de contraditório em geral, limitando-se a prescrever que o legislador infraconstitucional observasse o contraditório e a ampla defesa. Do mesmo modo, não entra em conflito com tais princípios constitucionais devido à sua natureza contenciosa e não voluntária.
A utilização de conceitos, ainda que indeterminados, não implica em violação ao principio constitucional da legalidade, porquanto o devido processo legal, o contraditório e a ampla defesa podem ser preconizados pela mediação legislativa ou pela regulamentação do procedimento no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, não caracterizando, portanto, medida que afronte aos princípios constitucionais supramencionados.
4.3 .Juiz Natural
É cediço que a Constituição Federal veda os denominados “tribunais de exceção” consagrando a garantia do processamento e julgamento da causa pelo juiz competente, segundo as regras de competência previamente delimitadas. Deste modo, só “se considera juiz natural ou autoridade competente no direito brasileiro, o órgão judiciário cujo poder de julgar derive de fontes constitucionais”.[76]
Assim, é colocado em pauta se o deslocamento da competência para a Justiça Federal constituiria violação ao princípio do Juiz Natural, como afirmam os defensores da inconstitucionalidade do referido instituto.
Insta ressaltar que conforme já elucidado, o juiz natural nos casos de grave violação aos direitos humanos já estará previamente delimitado, qual seja, a 3ª Seção do Superior Tribunal de Justiça. Deste modo, existirão dois juízes naturais: o juiz estadual que irá conhecer o feito; e um juízo federal que poderá ser acionado caso os requisitos do deslocamento de competência sejam preenchidas. Há, portanto, a figura de um “juízo em potencial” representado pela possibilidade de federalização do caso em tela. Não há de se falar em juiz de exceção, uma vez que tal competência encontra-se previamente estabelecida na Constituição, não sendo criada para casos ou fatos particulares, o que violaria o princípio do juiz natural. Destarte, segundo o magistério de Nelson Nery Júnior “[...] o tribunal é de exceção quando de encomenda, isto é, criado ex post facto, para julgar num ou noutro sentido, com parcialidade, para prejudicar ou beneficiar alguém, tudo acertado previamente”. [77]
Não obstante, o princípio do juiz natural, conforme já assinalado, traz o elemento essencial para a compreensão das regras de competência e de uma possível alteração, com a dúplice garantia de vedação à criação de tribunal de exceção e a proibição de subtração do juiz constitucionalmente competente.[78] Segundo o Superior Tribunal de Justiça, o objetivo maior do instituto do deslocamento de competência é a realização da justiça em sua plenitude, finalidade última do processo; com isso, não há qualquer violação ao princípio do juiz natural, nem instituição de tribunal de exceção, desde que presentes os pressupostos legais que o autorizem. [79]
Segundo Flávia Piovesan e Renato Stanziola Vieira (2005) a federalização institui uma “salutar concorrência institucional para o combate a impunidade e para a garantia de justiça” [80] em prol da prevalência e defesa dos direitos humanos. Ademais, é patente que o princípio do Juiz Natural não é absoluto tendo em vista o instituto do desaforamento.
Ademais, o Estado brasileiro seria negligente em demasia caso permitisse que as graves violações aos direitos humanos permanecessem impunes, sob a alegação de que o juízo natural dos mesmos é o estadual, ensejando inclusive sua responsabilização perante os órgãos internacionais de proteção aos direitos humanos.
Vladimir Aras leciona que:
No que se refere ao princípio do juiz natural, há que se considerar que o objetivo do incidente de deslocamento é proteger direitos fundamentais das vítimas e assegurar o interesse público da persecução criminal, para redução da impunidade. O instituto presta-se também à proteção de autores de delitos, já condenados ou não, e que venham a ter seus direitos individuais gravemente violados pelo Estado. Neste sentido, ainda que se pudesse falar em afastamento do princípio do juiz natural (o que não é efetivamente o caso), a adequada ponderação dos interesses contrapostos permitiria perfeita harmonização do aparente conflito, em favor do reconhecimento da constitucionalidade do deslocamento da competência, já que tudo é feito de forma a ampliar a efetividade da Justiça, reduzir a impunidade e garantir direitos da pessoa humana. Em síntese, o constituinte derivado não reduziu a esfera de proteção dos direitos do cidadão, mas sim a ampliou por meio de um novo instrumento garantista, o incidente de deslocamento de competência.[81]
No julgamento do IDC-1, fora citado o acórdão do Supremo Tribunal Federal proferido no Habeas Corpus nº 67851/GO com a seguinte ementa:
'Habeas corpus'. Júri. Juiz natural. Tribunal de exceção. Desaforamento. Reaforamento. 1. Não e de ser conhecido o 'habeas corpus', no ponto em que se impugna o desaforamento deferido, porque pretensão idêntica já foi repelida por duas vezes pelo supremo tribunal federal. 2. Juiz natural de processo por crimes dolosos contra a vida e o tribunal do júri. Mas o local do julgamento pode variar, conforme as normas processuais, ou seja, conforme ocorra alguma das hipóteses de desaforamento previstas no art. 424 do c.p. penal, que não são incompatíveis com a constituição anterior nem com a atual (de 1988) e também não ensejam a formação de um 'tribunal de exceção'.c.p.constituição. 3. Não se justifica o restabelecimento da competência do foro de origem ('reaforamento'), se permanecem as razoes que ditaram o desaforamento. 'H.c.' conhecido, em parte, e nessa parte, indeferido.[82]
Consoante a referida ementa, o local do julgamento pode ser distinto, tendo em vista as normas processuais e levando em consideração o desaforamento previsto no artigo 24 do Código de Processo Penal. Nesta esteira, se a mudança do juízo é considerada constitucional para o desaforamento, outra sorte não poderia ter senão a da constitucionalidade para o incidente de deslocamento de competência.
Cumpre assinalar que o contrário também pode ocorrer, ou seja, a mudança da competência federal para a estadual, no julgamento de causas previdenciárias nas localidades onde não existir Vara Federal, conforme preconiza o artigo 109, § 3º da Constituição Federal, sem que tal transferência de foro seja considerada inconstitucional.
Vale ressaltar que a federalização só é passível de arguição para os casos ocorridos a partir da promulgação da Emenda Constitucional nº 45/04, não sendo possível o deslocamento de casos anteriormente ocorridos, dentre os quais, alguns permaneceram impunes pela incapacidade das autoridades locais.
Destarte, não há violação ao principio do juiz natural tendo em vista que a Justiça Federal é parte integrante do Poder Judiciário e a prerrogativa de deslocamento para seu foro faz parte da organização estrutural deste mesmo Poder Judiciário.