INTRODUÇÃO
Trata-se da análise do instituto da prescrição, na modalidade da pretensão punitiva, isto é, antes do trânsito em julgado para as partes. Não será abordada a prescrição da pretensão executória e elementos conexos a esse conceito, bem como a prescrição nas legislações criminais especiais, tais como Lei de Drogas, Lei da Imprensa, Lei de Falências etc.
Pois bem, a prescrição surge como uma garantia do cidadão contra o poder-dever do Estado de punir aquele que pratica um delito. Em outras palavras, o instituto limita o jus puniendi estatal, obrigando-o a agir em determinado lapso temporal, definido em lei, sob pena de perder esse poder/dever de punibilidade.
Assim, se de um lado nasce para o Estado o poder-dever de punir aquele que pratica o ato criminoso, de outro lado, deverá exercê-lo em certo período “dentro do qual o Estado estará legitimado a aplicar a sanção penal adequada” (Bitencourt, 2007, p. 715). No entanto, decorrido o prazo, essa pretensão punitiva estará prescrita.
CONCEITO
Então, pode-se conceituar a prescrição como sendo forma de extinção de punibilidade do agente pela perda da pretensão de punir o sujeito ativo do delito ou de executar essa punição, ante o decurso do prazo legal, pela inércia do Estado. Ou, nas palavras de Fernando Capez a “perda do direito-poder-dever de punir pelo Estado em face do não exercício da pretensão punitiva (interesse em aplicar a pena) ou da pretensão executória (interesse de executá-la) durante certo tempo” (2007, p. 572).
Diante da inércia estatal em exercer seu poder/dever punitivo, por certo lapso temporal, descrito em lei, não poderá mais punir (prescrição da pretensão punitiva) ou executar (prescrição da pretensão executória) a pena em relação ao autor de determinado delito, extinguindo-se a possibilidade de repressão penal pelo crime praticado. Portanto, conclui-se que são requisitos da definição do instituto da prescrição: a) atinge o direito/dever de punir do Estado; b) em face do decurso de tempo; c) pelo não exercício da pretensão punitiva ou executória.
NATUREZA JURÍDICA
A natureza jurídica da prescrição, consoante entendimento majoritário, é de direito material, forma de extinção de punibilidade do agente, consistindo em matéria de ordem pública, isto é, pode ser arguido em qualquer fase do processo e em qualquer momento, inclusive de ofício.
No sentido de se tratar de matéria de ordem pública, eis precedente do Superior Tribunal de Justiça: “A questão da prescrição da pretensão punitiva estatal é matéria de ordem pública que não exige o prequestionamento para que seja declarada de ofício em qualquer fase do processo” (AgRg no REsp 1264633 / RO. Rel. Maria Thereza de Assis Moura. T6. DJe 16.12.2013).
Em que pese exista teorias diversas sobre a natureza jurídica do instituto (mista ou processual), a sua natureza é essencialmente material, muito embora a sua aplicação, no caso concreto, traga consequências que interfiram na ação penal e na condenação. Delmanto et alii, corroborando com o posicionamento dominante, lecionam que “O próprio CP declara que a prescrição é causa de extinção de punibilidade e esta pertence ao direito material e não ao processual. Embora a doutrina não seja unânime a respeito, ela atribui franca preponderância ao caráter material da prescrição penal” (2010, p. 404).
FUNDAMENTOS
Como já exposto no introito, a prescrição originou-se da necessidade de impor limites ao poder punitivo do Estado, sendo verdadeira garantia fundamental ao cidadão. Como o tempo faz desaparecer o interesse social de punir, os fundamentos que sustentam essa legitimidade da prescrição penal são manifestamente políticos.
Rogério Sanches, citando Bitencourt, aponta quatro principais fundamentos: “(A) o decurso do tempo leva ao esquecimento do fato; (B) o decurso do tempo leva à recuperação do criminoso; (C) o Estado deve arcar com sua inércia; (D) o decurso do tempo enfraquece o suporte probatório” (Cunha, 2013, p. 292).
Não muito diferente, porém, dando nome aos bois, Dotti justifica a prescrição pelas seguintes teorias: “a) teoria da prova (com a perda de substância da prova, desaparece a possibilidade de uma sentença justa); b) teoria da readaptação social (deve-se presumir a emenda do infrator que durante um tempo mais ou menos longo não tenha cometido outro crime); c) teoria da expiação moral (presume-se que o remorso e as atribulações sofridas pelo delinquente no curso do tempo da prescrição caracterizam um substituto da pena); d) teoria do esquecimento (a sociedade, com a passagem do tempo, esquece o crime de maneira que a reação penal perde um de seus objetivos e que consiste na intimidação coletiva); e) teoria da analogia civilística (aquisição de um direito à impunidade pela inação dos órgãos do estado responsáveis pela apuração do crime e punição do autor)”. (2010, p. 771).
DIFERENÇA COM A PEREMPÇÃO E DECADÊNCIA
A decadência é, também, forma de extinção da punibilidade do agente. Consiste na perda do direito de ação do ofendido em razão do decurso do prazo legal (6 meses). Não está sujeito à interrupção ou suspensão, e está previsto no artigo 103 do Código Penal e 38 do Código de Processo Penal. Assim, a decadência atinge diretamente o direito de ação, ocorrendo somente em relação à representação ou à queixa-crime, antes de iniciada à ação penal pública condicionada ou privada. Sobre a decadência, remeto a leitura do artigo “Da decadência no direito criminal” de minha autoria, publicado em vários sites jurídicos.
Por sua vez, a perempção é a perda do direito de continuar ação penal privada, pela inatividade processual do querelante, cujas causas estão previstas no artigo 60 do Código de Processo Penal (deixar de promover o andamento do processo por 30 dias, inexistência de representante do querelante após 60 dias, deixar de comparecer a ato de processo ou formular pedido de condenação nos memoriais, extinguir a pessoa jurídica querelante sem sucessor). Deste modo, a perempção atinge o direito de prosseguir na ação, isto é, só ocorre após iniciada a ação penal privada.
IMPRESCRITIBILIDADE
Pacífico na doutrina que o crime de racismo (Lei nº 7.716/89) e a ação de grupos armados civis ou militares contra a ordem constitucional e o Estado Democrático (Lei nº 7.170/83) são imprescritíveis, ex vi do disposto do artigo 5º, incisos XLII e XLIV, da Constituição Federal.
A discussão limita-se ao caso do crime de tortura, isto é, se o crime de tortura é ou não imprescritível. Parte da doutrina (minoritária) entende que o crime de tortura é imprescritível, pois previsto no artigo 29, combinado com o artigo 7º, nº 1, alínea “f”, do Estatuto de Roma, do qual o Brasil aderiu (Decreto nº 4388/2002). Entretanto, a parte majoritária entende que “não pode o legislador (nem mesmo através de emenda constitucional) criar outras hipóteses de imprescritibilidade porque a prescrição é uma garantia fundamental do cidadão contra o Estado” (Cunha, 2012, p. 292). Destarte, em que pese posicionamento contrário, em se tratando de cláusula pétrea, que restringe os direitos fundamentais do cidadão, não é possível ser ampliada, diante de seu núcleo intangível.
PRAZOS
Em se tratando de regra de direito material, a prescrição é contada nos termos do artigo 10 do Código Penal, ou seja, conta-se o dia do começo e exclui o dia do fim, computando os meses e anos pelo calendário comum.
Em relação aos prazos legais, isto é, o lapso temporal que deve transcorrer para haver a prescrição, o artigo 109 do Código Penal descreve que para pena privativa de liberdade: a) menor que um ano, a prescrição ocorre em três anos; b) de um ano, inclusive, até dois anos, a prescrição se dá em quatro anos; c) maior que dois anos, até quatro anos, inclusive, o crime prescreve em oito anos; d) maior que quatro até oito anos, inclusive, a prescrição é de doze anos; e) maior que oito anos até doze, inclusive, há prescrição em dezesseis anos; e f) maior que doze anos, a prescrição ocorrerá em vinte anos.
Em breve parêntesis, anote que a prescrição da pretensão punitiva reger-se-á pelo máximo cominado para a pena privativa de liberdade do crime incorrido, salvo quando já pronunciada a pena em concreto na sentença. Isto é, para verificar qual o prazo prescricional utilizado, deve-se utilizar como base, regra geral, a pena máxima prevista no tipo penal. Por exemplo, no crime de homicídio, o preceito secundário do art. 121 do Código Penal informa os limites da pena entre 6 a 20 anos de reclusão. Assim, nesse caso, deve ser tomada como base a pena de 20 anos, para verificar qual o prazo prescricional, que no caso, é de 20 anos, nos termos do artigo 109, I, do Código Penal. A exceção, como já dito, ocorre quando já fixada a pena em concreto.
Ainda, importante levar em consideração para a verificação do prazo prescricional as qualificadoras do crime (que imporão nova limitação legal abstrata ao tipo penal), as majorantes e minorantes (causas especiais de aumento ou diminuição de pena, em seu grau máximo ou mínimo, respectivamente). Todavia, as circunstâncias do crime (art. 59 do CP), atenuantes (art. 65 do CP) e agravantes (art. 61 do CP), como não tem o condão de ultrapassar os limites legais, devem ser desprezadas para o cálculo do prazo prescricional.
Pois bem, importante ressaltar que para os delitos praticados antes da vigência da Lei nº 12.234/2010, cuja pena seja inferior a um ano (hipótese do item “a”, supra), a prescrição é de dois anos, e não três anos, diante da impossibilidade da ocorrência da novatio legis in pejus (lex gravior).
Por fim, quanto ao termo inicial da prescrição da pretensão punitiva, vale ressaltar que começa a correr, segundo dispõe o artigo 111 do Código Penal, do dia que: a) houve a consumação do delito; b) cessou a atividade criminosa, na tentativa; c) cessou a permanência ou habitualidade (segundo jurisprudência do STF), nos delitos respectivos; d) tornou conhecido, os crimes de bigamia, falsificação ou alteração de assentamento do registro civil; e) a vítima completar dezoito anos, salvo se já houver sido proposta a ação penal, nos crimes contra a dignidade sexual de crianças e adolescentes (incluído pela Lei nº 12.650/2012).
CAUSAS SUSPENSIVAS E INTERRUPTIVAS
Diferentemente da decadência e da perempção, a prescrição é perfeitamente suscetível de suspensão ou de interrupção.
A suspensão, também chamada de causa impeditiva, ocasiona o paralisamento do tempo prescricional decorrido, voltando a ser contado, de onde parou, de forma a aproveitar aquele lapso temporal anterior. Ocorrerá sempre diante de acontecimentos/pressupostos necessários para a verificação do mérito da causa ou sobre a punibilidade do agente. Em uma linguagem figurada, seria como parar o cronômetro, diante de certa circunstância e após cessada, voltar a correr normalmente, sem zerá-lo.
Corroborando esse raciocínio, Zaffaroni e Pierangeli dissertam que “o fundamento de tal providência legislativa está na ideia de que o surgimento de determinados eventos, que excluem a instauração ou a possibilidade do procedimento, devem impedir o decurso do prazo da prescrição. Uma vez vencido o obstáculo, deve o restante do prazo prescricional voltar a fluir. Dessarte, o instituto encontra-se suficientemente fundamentado teleológica e político-criminalmente” (2004, p. 722).
O artigo 116 do Código Penal expõe duas causas impeditivas da prescrição. São elas: a) enquanto não resolvida em outro processo questão de que dependa o reconhecimento da existência do crime, ou seja, prejudiciais, como, por exemplo, o crime de bigamia que questiona a validade do primeiro casamento; e b) enquanto o agente cumpre pena no estrangeiro.
Todavia, há outras hipóteses de causas suspensivas, tais como nos processos contra parlamentares (art. 53, §§ 3º a 5º, da CF), citação por edital (art. 366 do CPP, combinado com a Súmula 415 do STJ), carta rogatória (art. 386 do CPP) e parcelamento do débito tributário (art. 83, § 2º, da Lei nº 9430/96).
Já as causas interruptivas são aquelas que, ocorrendo (art. 117 do CP), o prazo prescricional volta a correr por inteiro, do dia da interrupção (§ 2º). Nas palavras de Prado, “na interrupção do lapso prescricional o curso da prescrição volta a ser contado desde o início, desprezando-se o tempo decorrido antes de verificada alguma das causas interruptivas” (2010, p. 404). Em linguagem coloquial, fazendo mesma comparação do instituto anterior, havendo a causa interruptiva, para-se o cronômetro, zerando-o e iniciando novamente.
Em se tratando de rito ordinário, há interrupção no recebimento da denúncia ou da queixa e pela publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis. Assim, iniciado o prazo prescricional, em regra, na data do fato, interrompe-se com o recebimento da denúncia. Iniciado novamente o prazo desta data, interrompe-se novamente com a publicação em cartório da condenação (ou da sentença condenatória ou do acórdão condenatório, recorríveis, o qual ocorrer primeiro);
Com relação ao rito escalonado do júri, há mais causas interruptivas a serem consideradas, como a pronúncia e a decisão confirmatória da pronúncia. Desta forma, iniciado o prazo prescricional, em regra, da consumação ou tentativa do crime, interrompe-se com o recebimento da inicial acusatória. Inicia-se novamente o prazo até a “sentença” de pronúncia. Novamente zerado, começa a contar o prazo até a decisão confirmatória da pronúncia (se houver recurso). Após, iniciado novamente o prazo prescricional, corre até a publicação da condenação (da sentença ou do acórdão condenatórios, o qual ocorrer primeiro, ambos sem transitar em julgado), que é a última causa interruptiva da prescrição da pretensão punitiva.
Há, no entanto, divergências quanto à primeira causa interruptiva. A primeira questão sobre o momento da interrupção pelo recebimento da inicial, tem prevalecido o entendimento de que a causa ocorre com o recebimento da denúncia ou da queixa, assinalado pelo juiz, e não pela data da sua publicação em cartório. A segunda, em relação ao aditamento da inicial, entende-se que somente haverá interrupção do prazo prescricional no caso de inclusão de nova conduta típica, e unicamente para esse novo fato, para os demais, não há alteração.
Quanto à causa da publicação da sentença ou acórdão condenatórios recorríveis, somente há a interrupção uma única vez, o qual ocorrer primeiro. Destarte, se houver a sentença condenatória, neste momento há a interrupção, não podendo ser interrompida novamente pelo acórdão meramente confirmatório, ainda que seja alterada a pena em grau recursal. A propósito: “Nos termos da reiterada jurisprudência desta Corte Superior, o acórdão que somente confirma a sentença condenatória não constitui marco interruptivo da prescrição da pretensão punitiva estatal”. (STJ. AgRg no REsp 1304733 / MG. Rel. Jorge Mussi. T5. DJe 04.12.2013)
Demais causas previstas no artigo 117 do Código Penal não serão apreciadas, pois se trata de matéria referente à prescrição da pretensão executória.
EFEITOS
São as principais consequências do reconhecimento da prescrição. A primeira é a extinção da punibilidade, desaparecendo para o Estado o jus puniendi do agente, sem a análise do mérito da causa. Com isso, na sentença que declara a extinção da punibilidade, o agente não será responsabilizado pelas custas processuais (segundo efeito) e terá direito a restituição da fiança (terceira consequência).
ESPÉCIES
A prescrição da pretensão punitiva divide-se em quatro subespécies. São elas: a) em abstrato; b) superveniente ou intercorrente; c) retroativa e d) virtual. Cada uma delas será analisada a seguir:
PRESCRIÇÃO EM ABSTRATO
Segundo Bitencourt “denomina-se prescrição abstrata porque ainda não existe pena concretizada na sentença para ser adotada como parâmetro aferidor do lapso temporal” (2007, p. 718). Destarte, a prescrição regula pela pena máxima cominada ao delito (teoria da pior das hipóteses). Essa modalidade de prescrição também é chamada de prescrição da pretensão punitiva propriamente dita.
Nas palavras de Damásio “a prescrição da pretensão punitiva é regulada pela pena abstrata cominada na lei penal incriminadora, seja simples, seja qualificado o delito. O prazo prescricional varia de acordo com o máximo da sanção abstrata privativa de liberdade, com desprezo da pena de multa, quando cominada cumulativa ou alternativamente” (JESUS, 2006, p. 720). Nesta subespécie, basta a mera verificação (simples comparação) da pena in abstrato com os incisos do artigo 109 do Código Penal, para descobrir o tempo da prescrição.
A título ilustrativo, suponha que o agente tenha praticado o crime de furto simples (art. 155, caput, do CP), cuja pena é de reclusão de 1 a 4 anos e multa. A prescrição, neste caso, regular-se-á pela máxima abstrata, ou seja, 4 anos. Assim, comparando-se ao artigo 109, inciso IV, do Código Penal (mais de 2 a 4 anos, inclusive, a prescrição ocorre em 8 anos), o prazo prescricional será de 8 anos para o caso concreto.
PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE
A prescrição intercorrente, também chamada de superveniente, posterior ou subsequente, regula-se pela pena em concreto, com trânsito em julgado para a acusação (Ministério Púbico ou querelante), no que se refere à dosimetria da pena, aplicável a partir da sua publicação (causa interruptiva) em diante (até o trânsito em julgado para ambas as partes). Tal modalidade está prevista no artigo 110, § 1º, primeira parte do Código Penal.
Neste caso, “Aplicada a pena e não tendo havido recurso da acusação, a pena privativa de liberdade não pode mais ser alterada para prejudicar o sentenciado, tornando-se base para o cálculo da prescrição mesmo que não tenha transitado em julgado para defesa” (Zaffaroni e Pierangeli, 2004, p. 723). Assim, pode-se concluir que “a prescrição da ação penal regula-se pela pena concretizada na sentença, quando não há recurso da acusação” (Súmula 146 do STF), ou quando houver, for improvido (não alterando a dosimetria da pena).
Tome como exemplo o mesmo crime citado anteriormente. O agente praticou crime de furto simples (art. 155, caput, do CP), cuja pena privativa é de 1 a 4 anos de reclusão. A prescrição abstrata ocorreria em 8 anos (pois regulado pela pena máxima). No caso, porém, houve sentença condenatória, aplicando a pena de 1 ano ao réu. O Ministério Público, satisfeito, deixou de recorrer. Assim, o prazo prescricional passa a ser regulado pela pena em concreto, ou seja, 1 ano. E ao fazer a subsunção ao artigo 109 do Código Penal, é possível concluir que para pena de 1 a 2 anos, o prazo prescricional é de 4 anos (inciso V). Deste modo, o prazo prescricional de 4 anos será utilizado daquele momento (publicação da sentença condenatória) em diante (até o trânsito em julgado).
PRESCRIÇÃO RETROATIVA
A terceira forma de prescrição da pretensão punitiva é a retroativa. Juarez Cirino comenta que “A hipótese de pena aplicada com trânsito em julgado para a acusação, ou depois de improvido recurso da acusação, fundamenta a prescrição retroativa – uma criação original da jurisprudência brasileira –, regida pela pena concretizada na sentença e contada retrospectivamente até a denúncia, como causa de interrupção anterior” (Santos, 2011, p. 404).
São, portanto, características da prescrição retroativa: a) forma de prescrição da pretensão punitiva; b) regula-se pela pena em concreto; c) exige trânsito em julgado para acusação ou improvimento do seu recurso, na parte da dosimetria penal; d) contada da publicação da sentença/acórdão condenatórios para trás, isto é, em regra, até a data do recebimento da inicial.
É importante fazer a ressalva que, para os delitos praticados antes da vigência da Lei nº 12.234/2010, que alterou o artigo 110, § 2º, do Código Penal, é possível a prescrição retroativa abranger o período anterior do recebimento da denúncia ou da queixa, isto é, haver a prescrição da pretensão punitiva contados do recebimento da inicial até a data dos fatos (termo inicial). Para as infrações penais posteriores a sua vigência só se admite a prescrição retroativa até o recebimento da inicial.
Ainda no exemplo citado acima, o agente que foi condenado à 1 ano de reclusão, em sentença transitada em julgado apenas para a acusação, cuja prescrição ocorre em 4 anos, contar-se-á se da publicação da sentença condenatória até o recebimento da denúncia transcorreu o prazo superior a 4 anos (ausente causas suspensivas). Se sim, houve a prescrição retroativa.