Questiona-se se é possível aplicar a Lei de Improbidade Administrativa a parlamentar, um agente político.
Para muitos os agentes políticos, que exercem funções governamentais, judiciais, e quase-judiciais, elaborando normas legais, conduzindo negócios públicos, não poderiam ser tratados como os servidores públicos, razão pela qual os fatos tipificados na lei de improbidade administrativa não poderiam ser imputados a eles.
Ora, tal ilação contraria ao principio republicano, princípio democrático qualificado, que não diferencia perante a lei. Como tal, responde o agente político a ação de improbidade em primeiro grau, se sujeito às sanções ditadas na Lei 8.429/92, não havendo falar em foro por prerrogativa de função, Foi nessa linha de principio que o Supremo Tribunal Federal declarou, no julgamento da ADI 2.797 e 2.860, inconstitucional a Lei 10.628, que deu redação censurável ao artigo 84, § 1º e 2º, do Código de Processo Penal. Aliás, há precedente do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Ag.Reg. na Petição nº 4.073/DF, Relator Ministro Celso de Mello, J. 24 de outubro de 2007, unânime, DJe de 13 de fevereiro de 2013, no sentido de que tratando-se de ação civil por improbidade administrativa(Lei 8.429/92), mostra-se irrelevante, para efeito de definição de competência originária dos Tribunais, que se cuide de ocupante de cargo público ou de titular de mandato eletivo ainda no exercício das respectivas funções, pois a ação civil em questão deverá ser ajuizada perante o magistrado de primeiro grau.
De início, necessário lembrar lição de Marcelo Figueiredo (Probidade Administrativa, 2ª edição, São Paulo, ed. Malheiros, pág. 24) no sentido de que, com relação aos agentes políticos, ocupantes de cargos eletivos, nada obsta a aplicação da Lei de Improbidade. Nessa linha de pensar, prossegue o ilustre comentarista da Lei nº 8.429/92:
“Verifica-se a amplitude do preceito. O art. 2º menciona as relações e possíveis vínculos dos sujeitos ativos e terceiros, com o intuito de abranger, em um primeiro momento, aqueles que se relacionam diretamente com a ¨administração¨: Os eleitos, os nomeados, os designados, os contratados, os empregados. Há, portanto, equiparação ou ficção legal. Para os efeitos da lei, é indiferente se o sujeito ativo é agente político, servidor contratado por tempo determinado(art. 37, IX, da CF), o ocupante de cargo em comissão, sujeito ao regime da CLT. Todos estão abrangidos pela lei. Em relação à alusão aos ¨eleitos¨, constante do art. 2º(ou, como deseja a lei, ¨agentes públicos¨, guindados por eleição), cumpre tecer breves considerações.
Como é cediço, o regime constitucional dos ocupantes de cargos eletivos(enfocamos os parlamentares) recebe da Constituição um tratamento peculiar, cintado de garantias, imunidades, prerrogativas etc. Gozam os parlamentares dos direitos constitucionais estampados nos arts. 53 e seguintes da CF. Concretamente, são beneficiários pela inviolabilidade criminal em razão de suas opiniões, palavras e votos. Ao lado dela, igualmente estão protegidos pela imunidade criminal, que tem por escopo principal impedir o processo e a prisão. Não podem ser processados sem prévia licença do órgão a que estão vinculados. Contudo, como visto, as imunidades alcançam o processo criminal, os crimes, não se estendendo a cominações civis ou ao ressarcimento civil. Sendo assim, nada obsta ao ajuizamento da ação prevista na lei em tela. Poderá haver alguma sorte de ¨conexão¨ com o crime; contudo, essa questão somente poderá ser resolvida caso a caso, para efeito de eventual sobrestamento dessa ou daquela ação.
Questão interessante é a seguinte: parlamentar condenado por ato de improbidade nos termos da lei pode ainda perder o mandato por razão diversa? A hipótese é clara. Se condenado por ato de improbidade(condenação civil), poderá sofrer ainda a perda de mandato por ausência de decoro parlamentar(art. 55, II, da CF). É óbvio que não se trata de conseqüência jurídica imediata. Contudo, forçoso convir na procedência da tese. O Parlamento não poderá continuar a contar em seus quadros com uma figura condenada por improbidade administrativa no decorrer de seu mandato. A sua condenação, ainda que civil, é motivo mais do que suficiente para ensejar(possibilitar) a perda de mandato por ausência de decoro. Cremos que, se o ato de improbidade não foi cometido no exercício do mandato, não se vinculou a atividade parlamentar, não há que se falar em perda do mandato. É, em síntese, necessária uma relação jurídica entre o ato de improbidade e o exercício do mandato. ¨
Portanto, o parlamentar poderá ter seus direitos políticos suspensos se processado por infringência à lei de improbidade.
O artigo 1º da lei de improbidade pretende traçar seu raio de abrangência para colher em suas malhas toda e qualquer pessoa que com a administração se relacione, tomada essa expressão em seu sentido mais amplo. Assim devem ser incluídos os agentes políticos.
Na lição de Celso Antônio Bandeira de Mello (Apontamentos sobre os agentes públicos, São Paulo, RT, 2ª Tiragem, pág. 4), o que radicaliza o conceito de agentes públicos é o fato de todos eles serem agentes que exprimem um poder estatal, munidos de uma autoridade que só podem exercer por lhes haver o Estado emprestado sua força jurídica, exigindo ou consentindo-lhes o uso, para a satisfação de fins públicos. De um lado, observa-se a natureza pública da função e de outro, de ordem subjetiva, a investidura nela.
Bem conhecida é a classificação de agentes públicos em 3 (três) grandes grupos, admitindo-se ulterior subdivisão, como lecionou Oswaldo Aranha Bandeira de Mello (RDP, vol. 1 / 40);
a) agentes políticos;
b) servidores públicos;
c) particulares com atuação de colaboração com Poder Público.
Os agentes políticos são os titulares dos cargos estruturais à organização política do País, isto é, são os ocupantes dos cargos que compõem o arcabouço constitucional do Estado e, portanto, o esquema fundamental do poder. Sua função é a de formadores da vontade superior do Estado.
A ação de improbidade administrativa é ação civil, ajuizada para proteção do princípio da moralidade, que se aplica a qualquer agente público (Lei nº 8.429/92), onde se objetiva coibir a prática de atos desonestos e antiéticos contra a Administração, em processo de competência do Juízo de primeiro grau, e que se distingue dos chamados crimes de responsabilidade, cuja natureza é diversa, dado o seu regime penal, razão pela qual deve correr perante as instâncias ordinárias. Da mesma maneira, não há como confundir o processo com relação aos parlamentares por falta de decoro parlamentar, que se aproxima do processo de impeachment, que tem natureza processual, julgamento e o fim, a pena, tipicamente criminais.
Em verdade, as penas aplicadas pela Lei de Improbidade Administrativa, por força de ajuizamento de ação civil de improbidade, têm natureza tipicamente civil, diverso do sistema adotado para o crime de responsabilidade, onde o sistema jurídico pátrio adota o modelo europeu, à luz das lições de Duguit, Esmein, Bryce e Tocqueville, dentre outros, obedecendo a um rito penal, razão pela qual segue as regras de competência processual penal estabelecidas pela Constituição. No entendimento de Paulino Jacques (Curso de Direito Constitucional, 7ª edição, Rio de Janeiro, Forense, pág. 254 e 255), o processo por crime de responsabilidade tem processo, julgamento e fim, pena, tipicamente criminais. Diverso é o disposto pela Lei nº 8.429/92 onde se dispõe sobre ação civil.
Convivem, pois, em nosso sistema, a chamada improbidade administrativa, de natureza civil (Lei nº 8.429/92) e os crimes de responsabilidade, onde se sobressai a natureza penal.
Diverso do modelo previsto para a ação de improbidade, temos aquele que rege o crime de responsabilidade, onde, no Brasil, seguimos o impeachment europeu, processo misto, de natureza político-penal. Aliás, esse caráter foi entendido pelo Supremo Tribunal Federal, como se verifica dos casos do Procurador-Geral da República contra a Constituinte Estadual de São Paulo (1947), e do Procurador-Geral da República contra a Constituinte Estadual do Piauí (1947), nos quais se argüia a inconstitucionalidade dos dispositivos das Constituições desses Estados-Membros que definiam os crimes de responsabilidade do governador do estado e lhe regulavam o processo e o julgamento. O Tribunal decidiu que, sendo o impeachment um processo constitucional- pena l(misto), não podiam as Constituições estaduais definir os crimes ou estabelecer penas, nem, tampouco, regular o processo e o julgamento em divergência com a Constituição (Arquivo Judiciário, vol. 85, pág. 77 e 147).
Tal o pensamento alicerçado no Brasil, desde 1916, em monografia de Aníbal Freire (Do Poder Executivo na República Brasileira).
Os agentes políticos respondem por crime de responsabilidade tipificados nas respectivas leis especiais (artigo 85, parágrafo único, da Constituição Federal), mas, em relação ao que estivesse definido como ato de improbidade, deveriam responder na forma da lei própria, a Lei nº 8.429/92, aplicável a qualquer agente político, sendo em conseqüência julgados pelo juízo de primeiro grau.
Dir-se-á, pois, que há disciplinas diversas em matéria de improbidade que, embora visem à guarda da disciplina da moralidade da administração pública, tem objetivos constitucionais diversos: o específico, da Lei nº 8.429/92, que disciplina o artigo 37, § 4º, da Constituição Federal, de tipificação cerrada, envolvendo um amplo rol de possíveis acusados, até mesmo pessoas que não tenham vínculo com a Administração; e o referente à exigência da probidade que a Constituição faz em relação aos agentes políticos, especialmente, no que concerne ao Chefe do Poder Executivo que, no plano infraconstitucional, completa-se com o disposto no artigo 9º, da Lei nº 1079/1950.
Da mesma forma, o processo administrativo-parlamentar por quebra do decoro instaurado contra deputado federal encontra sua disciplina no Código de Ética e Decoro Parlamentar da Câmara dos Deputados e no Regulamento do Conselho de Ética daquela Casa Legislativa, a partir do artigo 51, III e IV da Constituição Federal.
São entidades distintas que podem desencadear processos autônomos, não obstante possam tratar dos mesmos fatos.
Réu, na ação de improbidade administrativa, é o agente público responsável pela prática de ato de improbidade. A intenção dada pela Constituição Federal, observada uma interpretação sistemática, foi de conferir a maior abrangência possível ao conceito. Assim, os agentes políticos estão sob as ordenanças do principio da moralidade, escudo protetor dos interesses coletivos contra a lesividade.
Deve ser lembrado julgamento do Supremo Tribunal Federal, no Agravo Regimental em Petição nº 1.738 – 2/MG, Tribunal Pleno, Relator Ministro Celso de Mello, julgado em 1.9.99, DJ de 1.10.99, no sentido de que mesmo em se tratando de membro do Congresso Nacional, que detém prerrogativa de foro ratione muneris, nas infrações penais comuns(CF, artigo 102, I, b), falece competência originária ao Supremo Tribunal Federal para processar qualquer medida desvinculada de qualquer finalidade de ordem penal. No mesmo sentido, o julgamento do Ag. Reg. na Petição 4084 – 8 – Distrito Federal.
A discussão grassa a partir do entendimento do Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento daquela Reclamação 2.138/DF, que julgou um caso específico de Ministro de Estado, entendendo incabível a aplicação da Lei 8.429/92, lei de improbidade administrativa, em relação a determinados agentes políticos.
Avulta a importância da divergência inicial, do que se lê do voto do Ministro Carlos Velloso, ao sustentar que, em linha do princípio, a Lei nº 8.429/92 aplicar-se-ia igualmente aos agentes políticos, a menos que sua conduta fosse tipificada como crime de responsabilidade, de que trata a lei especial, conforme determina a Constituição Federal (art. 85, parágrafo único).
Disse, aliás, o Ministro Velloso, no seu voto na Rcl 2.138:
¨Isentar os agentes políticos da ação de improbidade administrativa seria um desastre para a administração pública. Infelizmente, o Brasil é um país onde há corrupção, apropriação de dinheiros públicos por administradores ímprobos. E isso vem de longe. No excelente livro de Patrick Wilcken – ¨O império à Deriva – A Corte Portuguesa no Rio de Janeiro, 1808 – 1821¨, Objetiva, tradução de Vera Ribeiro, pág. 121 – está consignado:
¨A corrupção sempre fora uma característica da vida ao redor do império, mas assumiu uma forma concentrada no Rio.
(...) Enquanto a vida era uma luta para muitos dos cortesãos mais periféricos, os ministros do governo logo passaram a ter um padrão de vida muito acima dos recursos que poderiam ter ganho legitimamente.(....) Por trás das bengalas,mantos e perucas, e por trás das cerimônias formais e dos éditos proferidos em linguagem refinada, o roubo em nome da Coroa disseminou-se à larga.¨
Ora, os chamados crimes de responsabilidade têm uma casuística própria, do que se lê do artigo 85 da Constituição Federal, onde estão listados os seguintes casos: I – a existência da União; II – o livre exercício do Poder Legislativo, do Poder Judiciário, do Ministério Público e dos Poderes constitucionais das unidades da Federação; III – O exercício dos direitos políticos, individuais e sociais; IV – a segurança interna do País; V – a probidade na administração; VI – a lei orçamentária; VII – o cumprimento das leis e das decisões judiciais.
Percebe-se da leitura do artigo 11 da Lei 1.079/50, no que concerne ao tipo que trata da guarda e legal emprego de dinheiros públicos, que assiste razão ao Ministro Luiz Roberto Barroso(Crimes de responsabilidade e processo de impeachment) quando sustenta a não recepção desse dispositivo diante da ordem constitucional de 1988 e mesmo diante da Constituição de 1967, com a Emenda Constitucional n. 1/69, só o admitindo diante dos termos da Constituição de 1946.
A lei de improbidade, ao contrário, reserva sanção aos agentes políticos que praticam atos ilícitos, de natureza administrativa, em situações que capitula de forma taxativa, nos artigos 9º, 10º e 11º(Lei 8.429/92).
Diverso dos atos administrativos, os agentes políticos ainda praticam atos de governo, que são aqueles inerentes à atividade tipicamente discricionária, em obediência ao que determina a Constituição.
Anoto, por sua importância, julgamento do Supremo Tribunal Federal, no Pet – QO 3923, em que foi Relator o Ministro Joaquim Barbosa, onde se fez a seguinte dicotomia:
a) A Lei 8.429/92 regulamenta o art.37, parágrafo quarto da Constituição, que traduz uma concretização do principio da moralidade administrativa inscrito no caput do mesmo dispositivo constitucional. As condutas descritas na lei de improbidade administrativa, quando imputadas a autoridades detentoras de prerrogativa de foro, não se convertem em crimes de responsabilidade;
b) Crime de responsabilidade ou impeachment, desde os seus primórdios, que coincidem com o início de consolidação das atuais instituições políticas britânicas na passagem dos séculos XVII e XVIII, passando pela sua implantação e consolidação na América, na Constituição dos EUA de 1787, é instituto que traduz à perfeição os mecanismos de fiscalização postos à disposição do Legislativo para controlar os membros dos dois outros Poderes. Não se concebe a hipótese de impeachment exercido em detrimento de membro do Poder Legislativo. Trata-se de contraditio in terminis. Aliás, a Constituição de 1988 é clara nesse sentido, ao prever um juízo censório próprio e específico para os membros do Parlamento, que é o previsto em seu artigo 55. Noutras palavras, não há falar em crime de responsabilidade parlamentar.
Destaco voto, no julgamento do mérito, do Ministro Joaquim Barbosa:
¨Eu entendo que há, no Brasil, uma dupla normatividade em matéria de improbidade, com objetivos distintos: em primeiro lugar, existe aquela específica da Lei 8.429/1992, de tipificação cerrada, mas de incidência sobre um vasto rol de possíveis acusados, incluindo até mesmo pessoas que não tenham qualquer vínculo funcional com a Administração Pública(lei 8.429/92, art. 3º); e uma outra normatividade relacionada à exigência de probidade que a Constituição faz em relação aos agentes políticos, especialmente ao chefe do Poder Executivo e aos Ministros de Estado, ao estabelecer no art. 85, inciso V, que constituem crime de responsabilidade os atos do Presidente da República que atentem contra a probidade da administração. No plano infraconstitucional, essa segunda normatividade se completa com o art.9º da Lei 1.079/1950.¨
São disciplinas normativas diversas, que visam à preservar o mesmo valor ou principio constitucional, qual seja, a moralidade da Administração Pública, porém, têm objetivos constitucionais diversos.
Por certo, o artigo 37, parágrafo quarto da Constituição Federal, objeto de concretude face ao disposto na Lei 8.429/92, traduz o princípio da moralidade administrativo, norteador da administração, onde a Constituição consagra o combate sem tréguas à corrupção e a impunidade no setor público. Ímprobo é o desonesto da Administração que merece sanção razoável, proporcional à sua conduta lesiva, diante de tipos cerrados expostos na Lei de Improbidade Administrativa.
E conclui o Ministro Joaquim Barbosa:
¨O contraste é manifesto com a outra disciplina da improbidade, quando direcionada aos fins políticos, isto é, de apuração da responsabilização política. Nesse caso, o tratamento jurídico da improbidade, tal como prevista no art. 85, V, da Constituição e na lei 1.079/1950 ,assume outra roupagem, e isto se explica pelo fato de que o objetivo constitucional visado é muito mais elevado. Cuida-se aí de mais um dentre os inúmeros mecanismos de checks-and-balances típicos das relações entre os poderes do Estado no regime presidencial de governo. Tem equivalência, no presidencialismo, aos mecanismos de apuração da responsabilidade política típicos do sistema parlamentarista – como, por exemplo, a moção de censura ou de desconfiança.
Aliás, a natureza do instituto e os objetivos constitucionais por ele visado explicam por que nessa modalidade especial de responsabilização as penalidades são diferenciadas e podem parecer relativamente brandas,se comparadas às previstas na lei de improbidade. E o objetivo da punição é lançar no ostracismo político o agente político faltoso, especialmente o chefe da Nação, cujas ações configurem um risco para o estado de Direito, para a estabilidade das instituições, em suma, um Presidente que por seus atos e ações perde a ¨public trust¨, isto é, a confiança da Nação. Igualmente, a natureza política e os objetivos constitucionais visados com esse instituto é que explicam por que ao agente eventualmente condenado por crime de responsabilidade são aplicáveis apenas duas punições, e nada além dessas duas únicas punições: a perda do cargo e a inabilitação para o exercício de funções públicos pelo prazo de 8 anos. É que, como bem disse Aléxis de Tocqueville, no seu clássico ¨Democracia na América¨, o fim principal do julgamento político nos Estados Unidos, é retirar o poder das mãos do que fez mau uso dele, e de impedir que tal cidadão possa ser reinvestido de poder no futuro.¨
Fica a conclusão de que o parlamentar deve ser submetido, pelos atos que atentem contra os princípios norteadores, que guarnecem a Administração, à ação civil de improbidade e a processo por falta de decoro parlamentar, nos termos do que estabelece a Constituição, pois não se submetem a impeachment.
A improbidade administrativa, prevista na Lei 8.429/92, é entidade diversa daquela existente quanto ao crime de responsabilidade ou ao processo por falta de decoro parlamentar. Eles não se excluem, mas têm resultados absolutamente distintos.