1. Introdução
Ante de mais nada, lembremos que quimera, segundo dicionário da língua portuguesa, é definido como sendo uma “criação absurda da imaginação; fantasia, utopia, sonho”.[1]
Temos presenciado que a Aduana brasileira, sob o legitimo pretexto de combater as práticas reprováveis no âmbito do comércio internacional, criou uma verdadeira quimera quanto à figura do encomendante e, muitas vezes, cunha uma operação de importação lícita de fraudulenta.
Sendo assim, o vocábulo representa bem o cerne do presente estudo: uma certa fantasia acerca da existência de um encomendante sendo ocultado, mesmo diante de uma operação de importação por conta própria totalmente regular.
A raiz do problema encontra-se no entendimento da fiscalização Aduaneira. Motivada pela lei 11.281/06, artigo 11 e pela a Instrução Normativa da Secretaria da Receita Federal nº 634/06, os Auditores-Fiscais aduaneiros passaram a entender que, numa operação de importação por conta própria, é vedado o importador saber para quem irá efetuar a revenda do produto. Se souber, deveria ter operado na modalidade por encomenda.
Então, por exemplo, uma empresa que distribua produtos importados, estaria proibida de trabalhar seu estoque na formajust-in-time. Ou ainda, customizar esses produtos, posto que uma vez customizados, a receita identifica que há um destinatário previamente sabido e, então, seria vedado no caso a importação por conta própria, devendo forçosamente o importador operar na modalidade importação por encomenda ou por conta e ordem de terceiros.
Todavia, será que uma vez possuindo o importador um cliente pré-definido para o produto a ser importado, estaria cometendo simulação e fraude caso importe por conta própria?
Desta feita, o presente estudo tem como objetivo identificar se esse pensamento da Aduana encontra suporte em nosso ordenamento jurídico.
2. Interposição Fraudulenta de Terceiros:Cliente Pré-Definido x Encomendante Predeterminado
A interposição fraudulenta de terceiros, na seara do comércio internacional, consiste na prática se ocultar o verdadeiro “mandante” da operação de importação. Com isso, pretende-se que o verdadeiro beneficiado não apareça nos documentos que amparam o desembaraço aduaneiro.
Os motivos podem ser os mais diversos: lavagem de dinheiro, sonegação de tributos, subfaturamento, quebra da cadeia do IPI etc. Daí, o articulador por detrás fica ocultado, se utilizando de “laranjas” para burlar o fisco.
Quem não se recorda da grife de luxo Daslu e a operação “narciso”, da polícia federal? O esquema montado para a prática de descaminho e sonegaçãofiscal nada mais era do que uma interposição fraudulenta de terceiros. Valemo-nos aqui da notícia amplamente divulgada pela imprensa que retrata bem o que dissemos:
“No esquema, a Daslu seria a responsável pela negociação, compra, escolha e pagamento de mercadorias no exterior e, após tais atos, entravam em cena as importadoras ("tradings"), que eram responsáveis pela falsificação de documentos e faturas destinados a permitir o subfaturamento do valor das mercadorias. Durante a investigação, o procurador disse ter encontrado subfaturamento de até 9.374%.”[2]
A coibição de tal modus operandi merece todo rigor por parte da Aduana brasileira, sem sombra de dúvida.
Ainterposição fraudulenta de terceiros foi positivada no nosso ordenamento jurídico por meio da MP nº 66, de 29 de agosto de 2002, convertida posteriormente na Lei nº 10.637, de 27 de dezembro de 2002.
A aludida norma deu nova redação ao artigo 23 do Decreto-Lei nº 1.455, de07 de abril de 1976[3], instituindo a aplicação a pena de perdimento das mercadoriasna hipótese deocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou responsável pelaoperação, mediante fraude ou simulação, incluindo aí a interposição fraudulenta deterceiros.
Em 2006, veio a lei 11.281/06, fruto da conversão da MP 267/2007, que em seu artigo 11 positivou a figura da importação por encomenda, estabelecendo o seguinte:
Art. 11. A importação promovida por pessoa jurídica importadora que adquire mercadorias no exterior para revenda a encomendante predeterminado não configura importação por conta e ordem de terceiros.
Ato contínuo, a SRFB editou a IN nº 634/06, que veio estabelecer requisitos e condições para a atuação de pessoa jurídica importadora em operações procedidas para revenda a encomendante predeterminado.
A par disso tudo, a expressão “revenda a encomendante predeterminado” trouxe aos Auditores-Fiscais da Aduana brasileira a ideia que passou a ser proibido ao importador saber para quem venderá a mercadoria importada.
Por exemplo, o Auditor-Fiscal da Receita Federal do BrasilRemyDeiab Junior, em artigo publicado na internet[4], ao conceituar a importação por conta própria, define que o importador não pode saber previamente para quem irá revender a mercadoria após a nacionalização. Vejamos:
“Consiste na modalidade usual de importações diretas (...) Depois de desembaraçado o produto industrializado de procedência estrangeira, emitida a correspondente nota fiscal de entrada e escriturada a entrada no seu estoque, a importadora, agregando margem de lucro, providencia a sua posterior venda no mercado interno, para clientes não definidos previamente.”(grifamos)
Temos ainda presenciado inúmeros autos de infração impostos pela Aduana, em que o importador é acusado de estar cometendo uma interposição fraudulenta de terceiros somente pelo fato de ser conhecido a quem será vendida a mercadoria após nacionalizada.
Esse entendimento força a ideia de que a importaçãopor conta própria somente pode ser aquela em que o importador nacionaliza as mercadorias, estoca e, só depois, pode ter um pedido de venda. É como se fosse a brincadeira da “cabra-cega”. Não se pode saber antecipadamente para quem será vendido o produto a ser nacionalizado.
De ante mão nos parece que esse entendimento não se coaduna aosconceitos legais e operacionais relativos à livre iniciativa, propriedade privadae liberdade das formas. Todavia, para melhor definir a questão, iremos analisar as modalidades de importação previstas e as premissas da fiscalização aduaneira.
3.As Modalidades de Importação Previstas e a Correta Definição de Importação por Conta Própria
Como sabemos, existem hoje no Brasil três modalidades de importação: a importação por conta própria[5], importação por encomenda[6] e a importação por conta e ordem de terceiros[7].
Essas duas últimas modalidades se prestam às empresas que desejam terceirizaruma ou mais atividades relacionadas à execução e gerenciamento dos aspectos operacionais, logísticos, burocráticos, financeiros, tributários, entre outros, das operações de importação de mercadorias[8].
Já a operação por conta própria é aquela em que não há terceirização da atividade. A importadora realiza por sua conta própria a operação. Por essa razão, deve constar como única responsável em todos os documentos inerentes ao comércio internacional e, assume todos os riscos da operação.
Em nosso estudo iremos focar na operação por conta própria, já que é nessa modalidade que a Aduana defende ser ilegal o importador saber antecipadamente à importação o destino que será dado à mercadoria (no caso, a quem será vendido).
Nesse seguir, importante trazer a definição da Secretaria da Receita Federal do Brasil de importação por conta própria, descrita na solução de consulta da 7ª RF DISIT nº 119, de 30 de abril de 2007:
“MINISTÉRIO DA FAZENDA
SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL
SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 119 de 30 de Abril de 2007
EMENTA: IMPORTAÇÃO POR CONTA PRÓPRIA, REVENDA POR DISTRIBUIDOR. A pessoa jurídica ao praticar todos os atos de comércio internacional com independência e seus próprios recursos, sendo o único responsável pela fase comercial, logística de transporte, desembaraço, pagamento de tributos, arcando com a contabilização e revenda das mercadorias nacionalizadas a Distribuidor interno,está praticando ato de comércio de compra e venda, não se configurando a encomenda prevista na Instrução Normativa SRF nº 634, de 2006.”(grifamos)
Então, podemos conceituar a importação por conta própria como sendo aquela em que o importador é o responsável no Brasil pela garantia, qualidade do produto, assistência técnica, reposição,troca, lucro e prejuízo da operação, agindocom independência e seus próprios recursos.
Respondeainda por todos os riscos consumeristas, concorrenciais, propriedade intelectual, sanitários e regulatórios.
Percebe-se portanto a diferença gritante desse modus operandi importação por conta própria,para quando estamos diante uma importação por encomenda ou por conta e ordem de terceiros, em que toda a responsabilidade do produto frente ao encomendante/adquirente é da fornecedora estrangeira.
Quem já teve a oportunidade de analisar um contrato de importação por encomenda e/ou por conta e ordem de terceiros sabe desse fato: os riscos da operação e do produto, nesse caso, são do encomendante.
Vamos imaginar agora título de exemplo que uma empresa brasileira tenha firmado um contrato de distribuição e revenda de produtos cosméticos, sendo que a fornecedora situa-se no exterior.
Nesse exemplo, é a empresa brasileira que tem o domínio do mercado do produto; que presta garantia; cuida da reposição; da qualidade do produto; dá troca e, dá o atendimento pós venda.
Dessa forma, atua diretamente como negociante e importador da mercadoria, desde os trâmites iniciais da operação, pactuando com o fornecedor no exterior os detalhes do negócio e assumindo todos os riscos da importação, desde o pagamento da mercadoria ao fornecedor até o recolhimento dos tributos inerentes ao processo, contabilizando em seu estoque a mercadoria importada para venda no mercado.
Assume enfim, todos os riscos de inadimplência, qualidade do produto, trocas, garantias, ônus e bônus decorrentes dessa atuação.
Nos parece ser essaa característica mais marcante. Fosse uma operação de importação por encomenda ou conta e ordem, o importador não assumiria tais ônus, que ficariam na conta do encomendante/adquirente versus a exportadora.
Voltemos agora ao nosso exemplo da distribuidora de cosméticos.
Vamos supor que o empresário, com a finalidade de melhorar seu capital de giro, adote o sistema jus-in-time[9] de gestão de estoques, isto é, a compra junto ao fornecedor estrangeiro é precedida de um ou mais pedidos de compra.
Essa é uma realidade da atividade empresarial:diminuirao máximo a imobilização do capital de giro em estoque. Tudo é uma questão logística entre o pedido de compra do cliente e o prazo de entrega.
Além disso, vamos supor que alguns dos clientes da nossa distribuidora solicitassem que os produtosfossem personalizados. Ou seja, os produtos seriam customizados com a logomarca do cliente, com a sua identidade visual. Ou mesmo que a nossa distribuidora desenvolvesse essa forma de atuar, identificando que mercadologicamente poderá atender novos clientes, ou aumentar o valor agregado do produto.
Nesses dois casos, nada mudou. Nossa distribuidora de cosméticos continua sendo a responsável pela garantia, qualidade do produto, assistência técnica, reposição,troca, agindo com independência financeira, lucro e prejuízo etc., respondendo por todos os riscos consumeristas, concorrenciais, propriedade intelectual, sanitários e regulatórios.
Porém, teríamos aí clientes definidos previamente. A operação não seria aquela prevista no imaginário da Aduana, em que não se pode saber previamente à quem seriam vendidos os produtos. E agora?
4. A Legislação Não Veda ao Importador por Conta Própriater Clientes Pré-Definidos.
Não é verdade que o artigo 11 da lei 11.281/06 proíbe ao importador operar seu estoque na forma just-in-time, ou melhor dizendo, ter pedidos de compra realizados antes da importação/embarque dos produtos no exterior.
Não é vedado ter clientes pré-definidos.
O sentido da mencionada lei é diferenciar a operação de revenda à encomendante pré-determinado da operação por conta e ordem de terceiros.
Vejamos que o art. 11 da Lei 11.281/06 define expressamente que “A importação promovida por pessoa jurídica importadora que adquire mercadorias no exterior para revenda a encomendante predeterminado não configura importação por conta e ordem de terceiros”(grifamos). É notoriamente ilegal o entendimento no sentido que a compra e posterior venda para comprador predeterminado representa conta e ordem de terceiros.
Não surge do texto legal a noção de obrigatoriedade no sentido de que TODAS as operações comércio exterior estariam obrigadas à operação de importação por encomenda, no caso de existir um comprador pré-definido.
Esse é o entendimento da própria Secretaria da Receita Federal do Brasil. Nas oportunidades em que consultada, interpretou dessa forma a legislação:
“MINISTÉRIO DA FAZENDA
SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL
SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 9 de 31 de Marco de 2010
EMENTA: IMPORTAÇÃO PARA ENCOMENDANTE PREDETERMINADO. REQUISITOS. BENS IMPORTADOS PARA INDUSTRIALIZAÇÃO. INAPLICABILIDADE. A importação de bens de produção destinados à atividade industrial do importador, ainda que adquiridos no exterior mediante especificações da pessoa jurídica a quem será vendido o produto final, está fora do campo de incidência da IN SRF nº 634/2006, cujos procedimentos de controle são aplicáveis à importação de mercadorias destinadas a revenda a encomendante predeterminado.”
“MINISTÉRIO DA FAZENDA
SECRETARIA DA RECEITA FEDERAL
SOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 139 de 29 de Dezembro de 2009
EMENTA: IMPORTAÇÃO POR CONTA E ORDEM DE TERCEIROS E IMPORTAÇÃO PARA REVENDA À ENCOMENDANTE PREDETERMINADO Não se apresenta na legislação relativa à importação por conta e ordem de terceiros e à importação para revenda a encomendante predeterminado, a lacuna apontada pelo consulente relativa à indicação do CPF da pessoa física adquirente/encomendante na Declaração de Importação, uma vez que nas referidas modalidades operacionais, nos termos da legislação aplicável, tais partícipes serão sempre pessoas jurídicas, não havendo previsão normativa para que se aplique os referidos modus operandi à importações em que o representado seja pessoa física.”
O que queremos demonstrar com as soluções de consulta acima colacionadas é que, caso fosse verdade que existisse na lei a proibição que reina no imaginário da Aduana, jamais a SRFB admitiria as hipóteses supramencionadas.
Sabemos que pelo princípio da legalidade, os atos administrativos para serem válidos precisam estar pautados na lei e, nesse caso, inexiste qualquer norma legal que possa dar azo à mencionada conclusão, qual seja, de que na importação por conta própria é proibido a existência de um cliente pré-definido.
Existe um abismo entre uma operação fraudulenta, ou seja, aquela realizada com o intuito de esconder o real interessado da importação, e aquela em que o importador por conta própria opta por importar os produtos játendo um pedido de compra.
O pedido de compra pode ser antes, muito antes, muitíssimo antes da importação esse fato por si só não permite essa conclusão da existência de fraude. Aliás, pedido de compra é bem diferente de uma efetiva solicitação de importação, seja por encomenda ou seja por conta e ordem de terceiros.
Pensar ao contrário significa admitir que qualquer empresa que fosse adquirir um produto que sabidamente não é fabricado no Brasil, deveria antes checar o estoque da fornecedora. Do contrário, estaria praticando uma fraude, posto que forçosamente deveria figurar como importadora por encomenda.
Entendemos que a Aduana poderia cunhar de fraudulenta uma operação se, por exemplo: ficasse demonstrado a adulteraçãode algum documento apresentado; fosse falsa a afirmação de que quem teria as responsabilidades sobre o produto; que a importadora não tivesse agido com independência financeira, sendo financiada pelo seu cliente.
Em resumo, a pergunta a ser respondida para se verificar se há interposição fraudulenta ou não é: quem foi o responsável pela fase comercial, financeira, logística de transporte, desembaraço, pagamento de tributos, qualidade do produto, arcando com a contabilização e revenda das mercadorias nacionalizadas?
E mais, quem é responsável pela garantia, cuida da reposição de peças e troca do produto?
Se as respostas para essas perguntas apontarem para a empresa importadora, inexistiráqualquer interposição fraudulenta de terceiros motivada pelo único fato da importadora ter um comprador pré-definido.
Do contrário, esse pensamento viola conceitos legais e operacionais relativos à livre iniciativa, propriedade privada, liberdade de formas, boa-fé e legalidade, interferindo num modo lícito e legítimo de operação comercial.
5. Conclusão
Não se nega a importância, legitimidade e necessidade de cada vez mais se combater as práticas ilegais no comércio internacional, que provoca desequilíbrios de toda a ordem na economia e livre concorrência.
Todavia, com o devido respeito aos que pensam em contrário, entendemosque tratar uma operação de importação por conta própria de fraudulenta, unicamente por existir um comprador-pré-definido, é uma alteração indevida, por parte de um órgão administrativo, de conceitos legais e operacionais relativos à livre iniciativa e propriedade privada, adotados de boa-fé e dentro das regras legais vigentes.
Intepretação essa que,adentrando e ingerindo na atividade econômica desenvolvida, restringe um dos fundamentos do próprio Estado brasileiro estampado na Constituição Federal vigente (art. 1º), qual seja, a livre iniciativa eainda, da ordem econômica (art. 170), penalizando indevidamente oadministrado, interferindo no modo lícito e legítimo de operação comercial.
Mais ainda, tal interpretação esbarra em dois limites fundamentais e básicos para a prática do ato administrativo, primeiro, que a ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer, senão, em virtude de lei (Princípio da Legalidade – ART. 5º, II da cf/88) e mais, à Administração Pública só é permitido agir conforme previsão legal (art. 37, caput, CF/88).
O pretexto de se combater fraudes na seara do comércio internacional não pode levar ao ponto de se entender que tudo é feito é para burlar, para infringir a lei.Existem diferenças conceituais e operacionais muito claras entre a operação de importação por conta própria e aquelas em que há uma efetiva terceirização dessa atividade.
Portanto, concluímos que uma vez presentes todos os requisitos inerentes a uma operação de importação por conta própria, cunhar tal operação de fraudulenta somente pelo fato de ter um comprador-pré-definido, inclusive qualificando-o de encomendante ocultado,é uma quimera.
Notas
[1]Dicionário Michaelis de Português Online
[2]http://www1.folha.uol.com.br/folha/dinheiro/ult91u540885.shtml, acessado em 14/09/2013.
[3]Art. 23. Consideram-se dano ao Erário as infrações relativas às mercadorias:
(...)
V - estrangeiras ou nacionais, na importação ou na exportação, na hipótese de ocultação do sujeito passivo, do real vendedor, comprador ou de responsável pela operação, mediante fraude ou simulação, inclusive a interposição fraudulenta de terceiros.
[4] DEIAB JUNIOR, Remy. Ocultação do real sujeito passivo na importação e a quebra da cadeia de recolhimento do IPI. Jus Navigandi, Teresina, ano 15 (/revista/edicoes/2010), n. 2632/revista/edicoes/2010/9/15), 15 (/revista/edicoes/2010/9/15) set. (/revista/edicoes/2010/9) 2010 (/revista/edicoes/2010). Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/17172>. Acesso em: 9 set. 2013.
[5] IN SRF nº 680/06
[6]IN SRF nº 634/06
[7]INSRF nº 225/02
[8]Inhttp://www.receita.fazenda.gov.br/Aduana/ContaOrdemEncomenda/default.htm, acessado em 07/09/2013
[9]“A programação Just-in-time (JIT) é uma filosofia operacional que representa alternativa ao uso de estoques para que se possa cumprir a meta de disponibilizar os produtos, no lugar certo e no tempo certo”, BALLOU, Ronald H. Gerenciamento da cadeia de suprimentos/logística empresarial/Ronaldo H. Ballou; tradução Raul Rubenich .5.ed. Porto Alegre: Bookam, 2006, p.344.