5 – O DANO MORAL COLETIVO E O DANO SOCIAL NA DOUTRINA
Ricardo Diego Nunes Pereira[22] faz uma distinção incisiva: os danos sociais envolvem interesses difusos e as vítimas são indeterminadas ou indetermináveis (correspondem ao artigo 81, parágrafo único, inciso I do CDC), os danos morais coletivos ocorrem quando há violação a direitos da personalidade em seu aspecto individual homogêneo ou coletivo em sentido estrito, em que as vítimas são determinadas ou determináveis (correspondem ao artigo 81, parágrafo único, incisos II e III do CDC).
Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho[23], aparentemente tratando genericamente do tema, como danos transindividuais, ressaltam em seus ensinamentos que a possibilidade de configuração de reparação por danos morais na tutela de interesses difusos e coletivos trata-se de matéria ainda pouco enfrentada pela doutrina especializada. Tema tormentoso.
Tendo como premissa que os danos morais são lesões à esfera extrapatrimonial de uma pessoa, a seus direitos da personalidade, inconcebível, ao menos a princípio, imaginar um dano moral a interesses difusos, como, por exemplo, ao meio ambiente e ao patrimônio histórico-cultural.
Contudo, a possibilidade de reparação por danos morais a direitos difusos veio expressamente prevista no artigo 1º Lei da Ação Civil Pública (Lei nº 7.347/85)[24], com as modificações impostas pela Lei nº 8.884/94, o qual estabelece que:
Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos morais e patrimoniais causados:
I — ao meio ambiente;
II — ao consumidor;
III — a bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico;
IV — a qualquer outro interesse difuso ou coletivo;
V — por infração da ordem econômica.
Desfazendo-se da concepção equivocada de que o dano moral é a dor sofrida pela pessoa (já que a dor é apenas a consequência da lesão à esfera extrapatrimonial), o conceito de direitos da personalidade deve ser ampliado de forma a abarcar a previsão legal, uma vez inexistir uma personalidade jurídica coletiva difusa.
Desta feita, o dano moral difuso tutelado pela previsão legal somente pode ser entendido como uma lesão ao direito de toda e qualquer pessoa (e não de um direito específico da personalidade).
O autor elucida a questão apontando como exemplo uma lesão difusa à integridade corporal de toda uma população com a poluição causada em um acidente ambiental ou violação à integridade psíquica, com o cerceio à liberdade de conhecimento e pensamento, com a destruição de bens e direitos de valor artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.
Roberto Senise Lisboa[25] leciona que há várias espécies de danos coletivos, entre os quais se destacam o dano ao meio ambiente, ao urbanismo, aos consumidores, ao patrimônio artístico, literário, científico e paisagístico, aos investidores do mercado mobiliário, aos portadores de deficiência física, às crianças, aos adolescentes e aos idosos.
O grupo, classe ou categoria de pessoas, no caso de interesse coletivo, ou a comunidade, quando o interesse é difuso, têm o direito à reparação pelos prejuízos causados, sendo suas necessidades ou utilidades defendidas por alguma entidade legitimada por lei para tanto (órgãos da Administração Pública direta ou indireta, Ministério Público e associações).
Fábio Ulhoa Coelho[26] insere a análise do dano moral coletivo no contexto maior da responsabilidade civil. Segundo o autor, esta é uma obrigação em que no polo ativo está quem sofreu danos e no passivo, o responsável pela indenização compensatória. A cada polo da relação jurídica corresponde uma parte, que pode referir-se a um só sujeito de direito ou a dois ou mais. A responsabilidade civil, portanto, pode ser obrigação simples (um só credor e um só devedor) ou complexa (mais de um credor ou mais de um devedor). Desta feita, a classificação dos danos em individuais e coletivos insere-se no tema da complexidade da parte ativa da obrigação de indenizar.
Se mais de um sujeito de direito for credor da indenização em função da responsabilidade civil do devedor, há duas hipóteses a serem distinguidas: na primeira, o dano lesou duas ou mais pessoas ligadas por vínculo específico, como o de parentesco, condomínio, parceria etc. (nestes casos, apesar da pluralidade de credores o dano não é coletivo). O autor elucida a questão trazendo como exemplo as seguintes situações: se alguém atropela de forma culposa e mata um homem casado com filhos menores, a viúva e os órfãos tornam-se sujeitos ativos da obrigação por responsabilidade civil decorrente do ato ilícito. Quando a posse de imóvel em condomínio titularizada por dois ou mais amigos é esbulhada, o crédito pela indenização cabe aos condôminos. Caso os interesses objeto de uma parceria sejam prejudicados por culpa de terceiros, integram a parte ativa da relação obrigacional os parceiros. Nestes casos, contudo, o dano não é coletivo porque entre os credores há um vínculo jurídico específico.
A situação se difere, por exemplo, em danos ao meio ambiente, ao regular funcionamento do mercado ou a consumidores. Nestes casos, está-se diante de uma hipótese diversa de complexidade da parte ativa do vínculo obrigacional. Aqui, sim, o dano é coletivo. Trata-se de uma espécie particular de complexidade da parte ativa da relação obrigacional por responsabilidade civil.
E mais uma vez, com a perspicácia que lhe é peculiar, o autor aponta as seguintes situações exemplificativas: quando óleo vaza, contaminando o mar, durante a operação de descarga de navio petroleiro, são prejudicados não só os pescadores que ficam excluídos da atividade econômica enquanto duram os trabalhos de limpeza. Há dano a todos moradores da região, aos turistas e aos que vivem do turismo, ao Estado, que tem reduzida sua arrecadação tributária, como até mesmo às gerações futuras, constrangidas a viver num meio ambiente contaminado. Nesta mesma senda, se dois oligopolistas combinam praticar preço igual pela mesma matéria-prima, todos os que se encontram na cadeia de produção utilizadora dos bens por eles produzidos, bem como os consumidores finais de produtos ou serviços que a empregam como insumo, sofrem as consequências danosas do abuso do poder econômico perpetrado. E se um empresário qualquer promove publicidade enganosa de seus produtos, ele pode lesar um número indeterminável de consumidores.
Arremata o autor, explicando que a coletivização dos danos tem importância, no âmbito do direito civil, apenas com relação às questões atinentes à liquidação da indenização, já que a constituição do vínculo obrigacional atende aos mesmos pressupostos legais, independentemente da extensão dos danos provocados, ou seja, tanto para danos individuais quanto para transindividuais, os requisitos são os mesmos. É no âmbito do direito processual civil que os danos coletivos despertam outros tipos de questões, igualmente relevantes, como as atinentes à legitimidade ativa para promover a responsabilização judicial dos sujeitos passivos da obrigação, em caso de lesão a direitos difusos, coletivos e individuais homogêneos.
6 – O DANO MORAL TRANSINDIVIDUAL NA JURISPRUDÊNCIA DO STJ[27]
A jurisprudência vem sendo inovada pelo reconhecimento do dano moral coletivo nos julgados do colendo Superior Tribunal de Justiça. As ações tratam de dano ambiental, violação dos direitos do consumidor, danos ao patrimônio histórico e artístico, violação à honra de determinada comunidade, fraude a licitações.
Segundo a Assessoria de Comunicação do Superior Tribunal de Justiça, a possibilidade de defesa pela coletividade do seu patrimônio imaterial, quando são atingidos valores e interesses fundamentais do grupo, foi reconhecida no julgamento do Recurso Especial (REsp) 636.021, em 2008, relatado pela ministra Nancy Andrighi. Em sua exposição, a ministra enfatizou que o Código de Defesa do Consumidor é um divisor de águas, e lembrou que o artigo 81 do CDC rompeu com a tradição jurídica clássica, de que só indivíduos seriam titulares de um interesse juridicamente tutelado ou de uma vontade protegida pelo ordenamento.
Em suas palavras, com o CDC, “criam-se direitos cujo sujeito é uma coletividade difusa, indeterminada, que não goza de personalidade jurídica e cuja pretensão só pode ser satisfeita quando deduzida em juízo por representantes adequados”.
Seguindo o raciocínio, citou o Estatuto da Criança e do Adolescente, que no artigo 208 permite que o Ministério Público ajuíze ações de responsabilidade por ofensa aos direitos assegurados à criança e ao adolescente. A ministra classificou como inquestionável a existência, no sistema legal brasileiro, dos interesses difusos e coletivos.
Uma das consequências dessa evolução legislativa seria o reconhecimento de que a lesão a um bem difuso ou coletivo corresponde a um dano não patrimonial. Dano que, para a ministra, deve encontrar uma compensação.
Concluiu argumentando que:
nosso ordenamento jurídico não exclui a possibilidade de que um grupo de pessoas venha a ter um interesse difuso ou coletivo de natureza não patrimonial lesado, nascendo aí a pretensão de ver tal dano reparado. Nosso sistema jurídico admite, em poucas palavras, a existência de danos extrapatrimoniais coletivos, ou, na denominação mais corriqueira, de danos morais coletivos.
Contudo, a tese ainda encontra resistência no STJ, tratando-se de tema polêmico, apesar de ressonar nos tribunais inferiores. Caso a caso, os ministros analisam a existência desse tipo de violação, independentemente de os atos causarem efetiva perturbação física ou mental em membros da coletividade. Questiona-se se é possível a existência do dano moral coletivo mesmo que nenhum indivíduo sofra, de imediato, prejuízo com o ato apontado como causador.
Em 2009, a 1ª Turma negou um recurso em que se discutia a ocorrência de dano moral coletivo, porque entendeu “necessária sua vinculação com a noção de dor, sofrimento psíquico e de caráter individual, incompatível, assim, com a noção de transindividualidade – indeterminabilidade do sujeito passivo, indivisibilidade da ofensa e de reparação da lesão”. (REsp 971.844).
No caso, o Ministério Público Federal pedia a condenação da empresa Brasil Telecom por ter deixado de manter postos de atendimento pessoal aos usuários em todos os municípios do Rio Grande do Sul, o que teria violado o direito dos consumidores à prestação de serviços telefônicos com padrões de qualidade e regularidade adequados à sua natureza.
O relator, ministro Teori Zavascki, destacou que o acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região considerou que eventual dano moral, nesses casos, se limitaria a atingir pessoas individuais e determinadas. Entendimento que estava de acordo com outros precedentes da Turma.
Em outro julgamento ocorrido na 1ª Turma, em 2008, o relator do recurso, ministro Luiz Fux, fez ponderações a respeito da existência de dano moral coletivo. Naquele caso, o Ministério Público pedia a condenação de empresa que havia fraudado uma licitação a pagar dano moral coletivo ao município de Uruguaiana – RS (REsp 821.891).
Em primeira instância, a juíza havia entendido que “por não se tratar de situação típica da existência de dano moral puro, não há como simplesmente presumi-la. Seria necessária prova no sentido de que a municipalidade, de alguma forma, tenha perdido a consideração e a respeitabilidade” e que a sociedade efetivamente tenha sido lesada e abalada moralmente.
Na apelação, o dano coletivo também foi repelido. “A fraude à licitação não gerou abalo moral à coletividade. Aliás, o nexo causal, como pressuposto basilar do dano moral, não exsurge a fim de determiná-lo, levando ao entendimento de que a simples presunção não pode sustentar a condenação pretendida”. Ao negar o recurso, o ministro Fux afirmou que é preciso haver a comprovação de efetivo prejuízo para superar o caráter individual do dano moral.
A ministra Eliana Calmon, em dezembro de 2009, julgamento de sua relatoria pela Segunda Turma (REsp 1.057.274), reconheceu que a reparação de dano moral coletivo é tema bastante novo no STJ. No caso, uma concessionária do serviço de transporte público pretendia condicionar a utilização do benefício do acesso gratuito de idosos no transporte coletivo (passe livre) ao prévio cadastramento, apesar de o Estatuto do Idoso exigir apenas a apresentação de documento de identidade.
Mais uma vez, segundo as informações da Assessoria de Comunicação do STJ, a ação civil pública, entre outros pedidos, pleiteava a indenização do dano moral coletivo. A ministra reconheceu os precedentes que afastavam a possibilidade de se configurar tal dano à coletividade, porém, asseverou que a posição não poderia mais ser aceita, ponderando que
as relações jurídicas caminham para uma massificação, e a lesão aos interesses de massa não pode ficar sem reparação, sob pena de criar-se litigiosidade contida que levará ao fracasso do direito como forma de prevenir e reparar os conflitos sociais.
A Segunda Turma concluiu que o dano moral coletivo pode ser examinado e mensurado. Para Calmon, o dano extrapatrimonial coletivo prescindiria da prova da dor, sentimento ou abalo psicológico sofridos pelos indivíduos. “É evidente que uma coletividade de índios pode sofrer ofensa à honra, à sua dignidade, à sua boa reputação, à sua história, costumes e tradições”, disse a ministra.
A dor, a repulsa, a indignação não são sentidas pela coletividade da mesma forma como pelos indivíduos, explicou a relatora: “Estas decorrem do sentimento coletivo de participar de determinado grupo ou coletividade, relacionando a própria individualidade à ideia do coletivo”. A ministra citou vários doutrinadores que já se pronunciaram pela pertinência e necessidade de reparação do dano moral coletivo.
Em dezembro de 2010, a Segunda Turma se deparou com o tema novamente, desta vez em um recurso relativo a dano ambiental. Os ministros reafirmaram o entendimento de que a necessidade de reparação integral da lesão causada ao meio ambiente permite a cumulação de obrigações de fazer e indenizar (REsp 1.180.078).
No caso, a ação civil pública buscava a responsabilização pelo desmatamento de área de mata nativa. O degradador foi condenado a reparar o estrago, mas até a questão chegar ao STJ, a necessidade de indenização por dano moral coletivo não havia sido reconhecida.
O relator, ministro Herman Benjamin, destacou que a reparação ambiental deve ser feita da forma mais completa. “A condenação a recuperar a área lesionada não exclui o dever de indenizar”, disse Benjamin, sobretudo pelo dano interino (o que permanece entre o fato e a reparação), o dano residual e o dano moral coletivo.
Explicou que
a indenização, além de sua função subsidiária (quando a reparação in natura não for total ou parcialmente possível), cabe de forma cumulativa, como compensação pecuniária pelos danos reflexos e pela perda da qualidade ambiental até a sua efetiva restauração.
Nas Turmas de direito privado do STJ, a ocorrência de dano moral coletivo tem sido reconhecida em diversas situações. Em fevereiro de 2012, a Terceira Turma confirmou a condenação de um banco em danos morais coletivos por manter caixa de atendimento preferencial somente no segundo andar de uma agência, acessível apenas por escadaria de 23 degraus. Os ministros consideraram desarrazoado submeter a tal desgaste quem já possui dificuldade de locomoção (REsp 1.221.756).
O relator, ministro Massami Uyeda, destacou que, embora o Código de Defesa do Consumidor (CDC) admita a indenização por danos morais coletivos e difusos, não é qualquer atentado aos interesses dos consumidores que pode acarretar esse tipo de dano, resultando na responsabilidade civil.
Esclareceu o relator que
é preciso que o fato transgressor seja de razoável significância e transborde os limites da tolerabilidade. Ele deve ser grave o suficiente para produzir verdadeiros sofrimentos, intranquilidade social e alterações relevantes na ordem extrapatrimonial coletiva.
Para o ministro Uyeda, este era o caso dos autos. Ele afirmou não ser razoável submeter aqueles que já possuem dificuldades de locomoção (idosos, deficientes físicos, gestantes) à situação desgastante de subir 23 degraus de escada para acessar um caixa preferencial. O ministro destacou que a agência tinha condições de propiciar melhor forma de atendimento. A indenização ficou em R$ 50 mil.
Por fim, em outro julgamento emblemático sobre o tema no STJ, a Terceira Turma confirmou condenação do laboratório Schering do Brasil ao pagamento de danos morais coletivos no valor de R$ 1 milhão, em decorrência da colocação no mercado do anticoncepcional Microvlar sem o princípio ativo, o que ocasionou a gravidez de diversas consumidoras (REsp 866.636).
O caso das "pílulas de farinha" – como ficou conhecido o fato – aconteceu em 1998 e foi resultante da fabricação de pílulas para o teste de uma máquina embaladora do laboratório, mas o medicamento acabou chegando ao mercado para consumo.
Na origem, a ação civil pública foi ajuizada pela Fundação de Proteção e Defesa do Consumidor de São Paulo (Procon) e pelo Estado de São Paulo. Os fatos foram relacionados diretamente à necessidade de respeito à segurança do consumidor, ao direito de informação que estes possuem e à compensação pelos danos morais sofridos.
Os danos morais causados à coletividade foram reconhecidos logo na primeira instância, e confirmados na apelação. O juiz chegou a afirmar que “o dano moral é dedutível das próprias circunstâncias em que ocorreram os fatos”. O laboratório pediu, no recurso especial, produção de prova pericial, para que fosse averiguada a efetiva ocorrência de dano moral à coletividade.
A ministra Andrighi considerou incongruente o pedido de perícia, na medida em que a prova somente poderia ser produzida a partir de um estudo sobre consumidoras individualizadas. Para a ministra, a contestação seria uma “irresignação de mérito, qual seja, uma eventual impossibilidade de reconhecimento de danos morais a serem compensados diretamente para a sociedade e não para indivíduos determinados”.