1 – TUTELA COLETIVA E TRANSFORMAÇÃO SOCIAL
O Poder Judiciário brasileiro, com a Constituição de 1988, está submetido a uma finalidade essencial: a implementação material do Estado Democrático de Direito. Deixa de ser neutro e distante dos problemas sociais para assumir o papel de instituição solucionadora de conflitos não apenas interindividuais, mas principalmente, os massificados, comprometido com a transformação positiva da realidade.
A implementação material do Estado Democrático de Direito no Brasil pela via jurisdicional é fundamental e ocorrerá quando a Função Judiciária, lúcida e consciente de seu dever, proteger os direitos e garantias constitucionais já consagrados formalmente, de natureza individual e coletiva, e efetivá-los no plano material, rumo à igualdade substancial entre os indivíduos e ao exercício efetivo da cidadania, que se dá com a participação pública.
O artigo 5º, XXXV da Constituição da República Federativa do Brasil de 5 de outubro de 1988[1] é um dos comandos que conferem essa tarefa fundamental ao Judiciário. Estabelece que “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.
É no julgamento dos conflitos individuais e coletivos, ocorridos no plano da concretude, que está o local propício e legítimo para a materialização do Estado Democrático de Direito delineado e consagrado no artigo 1º da Constituição.
Segundo Gregório Assagra de Almeida[2],
a especificação funcional do Poder Judiciário se concentra no campo do direito e não da política. As manobras políticas dos outros poderes do Estado não podem abalar e aniquilar o sistema jurídico, especialmente no que tange aos direitos e garantias constitucionais fundamentais. É dentro dessa especificação funcional que o Poder Judiciário é instituição fundamental de transformação positiva da realidade social.
Nesse sentido, percebe-se que não existe efetivamente Estado Democrático de Direito sem instrumentos eficazes de tutela dos interesses e direitos coletivos. Somente haverá transformação da realidade social com a real implementação daquele modelo almejado de estado quando for possível a proteção e a efetivação dos direitos primaciais da sociedade, como os relacionados ao meio ambiente, ao patrimônio público, ao consumidor, etc. Para tanto, a definição de novos institutos de tutela coletiva, à semelhança do dano moral coletivo, é fundamental, até porque é por intermédio de tais institutos que poderá ocorrer a proteção objetiva desses direitos e garantias constitucionais fundamentais e a efetivação, no plano concreto, dos direitos coletivos violados, com a transformação da realidade social.
O estudo dos novos danos transindividuais deve ser compreendido nesse contexto maior da concretização do Estado Democrático de Direito.
2 – DANO
2.1 – Concepções de Dano
Elemento comum a qualquer espécie de responsabilidade civil é a ocorrência de dano. Tanto na responsabilidade civil subjetiva como na objetiva não se constitui o vínculo obrigacional se o credor não tiver sofrido qualquer tipo de lesão a seu patrimônio jurídico. Sendo o dano essencial para a caracterização da responsabilidade, a ação de indenização sem demonstração de tal elemento é pretensão sem objeto, ainda que haja violação de um dever jurídico e que tenha existido culpa e até mesmo dolo por parte do infrator.
O desatendimento a este pressuposto caracteriza hipótese de exclusão de responsabilização. Para Fábio Ulhoa Coelho[3], “se quem pleiteia a responsabilização não sofreu dano de nenhuma espécie, mas meros desconfortos ou riscos, não tem direito a nenhuma indenização”.
Analisar o dano material ou moral, bem como a reparação desse dano, é atividade extremamente árdua. Dúvidas e incertezas são constantemente ventiladas no tratamento da questão, tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência.
Em sentido comum, dano significa:
sm (lat damnu) 1 Mal ou ofensa que se faz a outrem. 2 Dir Ofensa ou diminuição do patrimônio moral ou material de alguém: "Dano, em sentido amplo, é toda diminuição dos bens jurídicos da pessoa" (Clóvis Beviláqua). 3 Defeito devido a causas de ordem natural ou intrínseca que afeta a qualidade de um produto, quanto a sua cor, consistência ou sabor. 4 Estrago. 5 Perda. D. emergente, Dir: o que resulta da falta de cumprimento de um contrato[4].
Juridicamente, o termo “dano”, segundo Hans Albrecht Fischer, citado por Valéria Silva Galdino Cardin[5], tem origem no latim – damnum, e “consiste na lesão (diminuição ou destruição) que, devido a certo evento, sofre uma pessoa, contra sua vontade, em qualquer bem ou interesse jurídico, patrimonial ou moral”.
Para Carlos Roberto Gonçalves[6]:
enquanto o conceito clássico de dano é o de que constitui ele uma “diminuição do patrimônio”, alguns autores o definem como a diminuição ou subtração de um “bem jurídico”, para abranger não só o patrimônio, mas a honra, a saúde, a vida, suscetíveis de proteção.
Assim, contemporaneamente, o dano é entendido não apenas como uma diminuição ou subtração de um bem jurídico material, mas também como uma defasagem nos bens extrapatrimoniais, como os direitos da personalidade e os direitos de família. Inclusive, mais recentemente, com repercussão transindividual.
2.2 – Classificação do Dano
A doutrina, de uma forma geral, apresenta as seguintes classificações de dano:
Quanto ao objeto danificado, os danos materiais são os que atingem bens, enquanto os pessoais matam ou comprometem a integridade física ou moral de homens ou mulheres. Qualquer tipo de bem pode ser atingido, inclusive os incorpóreos. A despeito da imateralidade do bem danificado, chama-se material o dano neste caso, contrapondo-se aos que afligem a própria pessoa credora da obrigação de indenizar.
Ainda com relação ao objeto, o dano pode ser patrimonial ou moral. O dano patrimonial produz a perda ou deterioração, total ou parcial, de um bem material, ao qual corresponde um valor pecuniário. Já o dano moral provoca no ser humano uma lesão em seus valores mais íntimos, tais como o sentimento, a honra, a boa fama, o nome, a liberdade etc., todos eles relacionados à dignidade da pessoa humana. O dano moral, embora não seja suscetível de aferição econômica, é ressarcido para compensar a injustiça sofrida pela vítima, o que vem a atenuar, ao menos em parte, seu sofrimento.
Quanto ao sujeito, o dano pode ser direto ou indireto. O primeiro ocorre quando a lesão é imediata à pessoa. No segundo, o prejuízo atinge terceiro e não a vítima, sofrendo o efeito ricochete.
No que se refere ao valor a ser ressarcido ao lesado, o quantum a ser fixado na reparação visa restituir a vítima ao estado anterior e recompor seu patrimônio com base no binômio “danos emergentes/lucros cessantes”. Os danos emergentes constituem-se pelos prejuízos causados ao patrimônio do lesado e os lucros cessantes são os ganhos que a vítima efetivamente obteria se não houvesse sofrido o dano.
Quanto à responsabilidade, o dano se distingue em extracontratual e contratual. Extracontratual é o que provém de um ato ilícito violador do direito alheio, por culpa ou dolo do agente, provocando perda ou desfalque no patrimônio da vítima. O dano contratual é decorrência da transgressão do juridicamente pactuado de forma válida e eficaz.
O dano ainda pode se apresentar como transitório ou permanente. O dano transitório é aquele que impede a vítima de exercer suas atividades rotineiras por um período determinado. O dano permanente é o que se apresenta com aspectos de definitividade, impedindo a vítima de retornar ao estado anterior. A avaliação é efetuada no momento em que se consolida a lesão.
Mais especificamente com relação ao dano moral, na linha dos ensinamentos postulados pela doutrina a este respeito, este se divide em objetivo ou dano moral impuro, e subjetivo ou dano moral puro. Claras as lições de Valéria Silva Galdino Cardin[7], para quem:
o primeiro refere-se à condição social da pessoa física ou jurídica, sua fama, conceito, honra objetiva, reputação. É a manifesta relação pessoa-sociedade. O segundo está inserido na órbita psíquica do sujeito passivo do ato ilícito. Está atinente à sua moral, à sua individualidade e ao seu eu, de forma introspectiva, em uma relação psique-corpo.
Por fim, O dano é individual quando lesa uma ou algumas pessoas e coletivo quando um conjunto considerável (por vezes, indeterminado) de pessoas sofre a lesão.
3 – O DANO MORAL
3.1 – Conceito e Natureza Jurídica
A Legislação brasileira reconheceu formal e expressamente a reparabilidade dos danos morais. Dispõe o artigo 186 do Código Civil[8] que “aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”.
Apesar da já consagração do conceito no Texto Constitucional (artigo 5º, V), a previsão do dano moral em legislação ordinária contribuiu para sua fixação na cultura jurídica nacional.
Para Pablo Stolze Gagliano e Rodolfo Pamplona Filho[9], em que pese discordarem da expressão denominativa do instituto, o dano moral pode ser conceituado como:
a lesão de direitos cujo conteúdo não é pecuniário, nem comercialmente redutível a dinheiro. Em outras palavras, podemos afirmar que o dano moral é aquele que lesiona a esfera personalíssima da pessoa (seus direitos da personalidade), violando, por exemplo, sua intimidade, vida privada, honra e imagem, bens jurídicos tutelados constitucionalmente.
Entretanto, como adverte Valéria Silva Galdino Cardin[10], há diversas correntes doutrinárias acerca da definição do dano moral, não sendo ponto pacífico na doutrina sua conceituação. Duas delas se destacam, a que se fundamenta nos efeitos da ofensa e a que se baseia na natureza do direito subjetivo violado.
Para a primeira corrente de pensadores o caráter patrimonial ou moral do dano não deriva da natureza do direito subjetivo atingido, mas precisamente dos efeitos da lesão jurídica. Em sua defesa alega que o ataque a um bem jurídico de valor econômico pode resultar uma perda inestimável pecuniariamente e, por outro lado, da ofensa a um direito subjetivo extrapatrimonial podem resultar prejuízos materiais. Pode acontecer, inclusive, que da violação de direito subjetivo, seja qual for sua índole, resultem concomitantemente prejuízos de ordem moral e danos de natureza patrimonial.
Já a segunda destaca que o dano moral é o efeito não patrimonial da lesão de direito e não a própria lesão abstratamente considerada. Argumenta que os danos morais são lesões sofridas pelas pessoas, tanto físicas quanto jurídicas, em certos aspectos de sua personalidade, em razão de investidas injustas de outrem. Atingem a moralidade e a afetividade da pessoa, causando-lhe constrangimentos, vexames, dores, enfim, sentimentos e sensações negativas. Pela sua natureza, contrapõem-se aos danos materiais, que são prejuízos suportados no âmbito patrimonial do lesado, daí concluindo que o dano moral consiste na lesão sofrida pela pessoa física em seu foro íntimo, provocado por outrem, o que se estende, em certos aspectos, à pessoa jurídica também.
Apesar da divergência, mais recentemente, é possível apontar uma tendência na formulação do conceito de dano moral, resumida por Flávio Tartuce[11]:
o dano moral [é] uma lesão aos direitos da personalidade – arts. 11 a 21 do CC – [e] para a sua reparação não se requer a determinação de um preço para a dor ou o sofrimento, mas sim um meio para atenuar, em parte, as consequências do prejuízo imaterial, o que traz o conceito de lenitivo, derivativo ou sucedâneo, utilizando-se a expressão reparação e não ressarcimento quanto aos danos morais.
3.2 – Fundamentos Jurídicos do Dano Moral
Os indivíduos titularizam não apenas direitos e bens patrimoniais como também extrapatrimoniais. Este é o principal fundamento da reparabilidade do dano moral. Não haveria sentido se o ordenamento jurídico permitisse que esta espécie de patrimônio jurídico fosse impunemente violada.
Em que pese haver súmula do Supremo Tribunal Federal que não o admitia até a promulgação da Constituição Federal de 1988, mais uma vez, fulcrados nas lições de Valéria Silva Galdino Cardin[12], conclui-se que já se permitia deduzir, com base nos artigos 75, 76, 159, 1.547, 1.548, 1.549, 1.550 e 1.553 do Código Civil revogado de 1916 (Lei nº 3.071, de 1º de janeiro de 1916)[13], entre outros, que os danos morais deveriam ser ressarcidos, por se referirem à honra, à liberdade, ao estado de pessoa, ao decoro e à profissão do lesado.
A Constituição Federal de 1988, contudo, elevou o conceito de reparação do dano moral ao status de garantia dos direitos individuais, cláusula pétrea, portanto, estabelecendo em seu artigo 5º, V que “é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem”.
A Súmula 37 do Superior Tribunal de Justiça[14], de 17 de março de 1992, estabelece que “São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato”.
O Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/1990)[15], em seu artigo 6º, VI e VII, admitiu a reparação por danos patrimoniais e morais. O Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.069/1990)[16], no artigo 17, combinado com o artigo 201, V, VIII e IX, também foi no mesmo sentido, positivando o direito à integridade física, psíquica e moral da criança e do adolescente, permitindo assim a reparação de eventual dano à imagem ou aos seus bens extrapatrimoniais.
Ratificando o preceituado na Constituição Federal, o Código Civil abordou no artigo 186, como ressaltado, a indenização por dano moral.
Desta feita, transparece que o ordenamento jurídico preocupou-se em permitir que qualquer pessoa ingresse perante o Judiciário, visando a obter proteção ou fazer cessar a violação de um direito subjetivo extrapatrimonial.
É pacífica, portanto, perante o nosso ordenamento jurídico a reparabilidade do dano moral em razão de a Constituição Federal e legislação ordinária haver reconhecido-a expressamente.
4 – OS NOVOS DANOS
Flávio Tartuce[17], mencionando o estudo de Anderson Schreiber, observa que a ampliação dos danos é uma tendência. Segundo o autor, há uma alteração gradativa na estrutura da responsabilidade civil, o que reflete uma valorização da função compensatória e a crescente necessidade de assistir à vítima em uma realidade social marcada pela insuficiência das políticas públicas na administração e reparação das lesões.
Decorre daí o reconhecimento de novas modalidades de danos a serem ressarcidos, sendo que a doutrina e jurisprudência contemporâneas já discutem o dano pela perda de uma chance, o dano social e o dano coletivo.
A perda de uma chance está associada à frustração de uma expectativa. É a privação não desejada de uma oportunidade futura, que, com uma análise orientada pela razoabilidade, poderia vir a ocorrer se as coisas seguissem o seu curso normal. A chance deve ser séria e real.
Para que a demanda seja digna de procedência, a chance perdida deve representar muito mais do que simples esperança subjetiva, mas uma probabilidade.
Informa o autor que na jurisprudência, a teoria já foi adotada pelo extinto Segundo Tribunal de Alçada Civil do Estado de São Paulo, no caso em que um advogado foi condenado a pagar indenização por danos morais a um cliente por ter ingressado intempestivamente com uma ação trabalhista (Ap. c/ Rev. 648.037-00/9 – 5ª Câm. – Rel. Juiz Dyrceu Cintra – j. 11.12.2002).
O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul responsabilizou um hospital por morte de recém-nascido, havendo a perda de chance de viver. (Número do processo: 70013036678, Data: 22.12.2005, Órgão julgador: Décima Câmara Cível. Juiz Relator: Luiz Ary Vessini de Lima, Origem: Caxias do Sul).
No Superior Tribunal de Justiça, o caso mais emblemático é o do “show do milhão”. Segue a ementa:
“RECURSO ESPECIAL. INDENIZAÇÃO. IMPROPRIEDADE DE PERGUNTA FORMULADA EM PROGRAMA DE TELEVISÃO. PERDA DA OPORTUNIDADE. 1. O questionamento, em programa de perguntas e respostas, pela televisão, sem viabilidade lógica, uma vez que a Constituição Federal não indica percentual relativo às terras reservadas aos índios, acarreta, como decidido pelas instâncias ordinárias, a impossibilidade da prestação por culpa do devedor, impondo o dever de ressarcir o participante pelo que razoavelmente haja deixado de lucrar, pela perda da oportunidade. 2. Recurso conhecido e, em parte, provido”. (STJ, REsp 788459/BA, DJ 13/03/2006)[18].
Com relação ao dano social, para Antônio Junqueira de Azevedo, citado por Tartuce[19], este corresponde às lesões à sociedade, no seu nível de vida, tanto por rebaixamento de seu patrimônio moral, especialmente com relação à segurança, quanto por diminuição na qualidade de vida. Tal espécie de dano pode gerar repercussões materiais ou morais, o que os diferenciam dos danos morais coletivos, com repercussão apenas extrapatrimoniais.
São tratados como comportamentos exemplares negativos, atos que causam decréscimo do nível coletivo de vida, condutas socialmente reprováveis merecedora de punição didática, cujos valores ressarcitórios devem ter como destinos fundos sociais e a própria coletividade vitimada.
O autor[20] especifica o conceito informando que:
mantém relação direta com a principiologia adotada pelo Código Civil de 2002, que escolheu entre um de seus regramentos básicos a socialidade: a valorização do nós em detrimento do eu, a superação do caráter individualista e egoísta da codificação anterior. Justamente por isso, os grandes ícones privados têm importante função social: a propriedade, o contrato, a posse, a família, a empresa e também a responsabilidade civil.
O dano moral coletivo, por sua vez, pode ser entendido como aquele que atinge, ao mesmo tempo, vários direitos da personalidade, de pessoas determinadas, determináveis ou mesmo indeterminadas. Seria uma injusta lesão da esfera moral de uma dada comunidade, a violação antijurídica desses valores comunitários. Nele, o patrimônio valorativo, considerado de forma ideal, é agredido de maneira absolutamente injustificável do ponto de vista jurídico.
Para Ricardo Diego Nunes Pereira[21]:
os danos morais coletivos estão atrelados à 3ª geração do constitucionalismo: a solidariedade. Segundo Bittar Filho (apud TARTUCE, 2009), estão presentes quando há violação a direitos da personalidade em seu aspecto individual homogêneo ou coletivo em sentido estrito, em que as vítimas são determinadas ou determináveis (correspondem ao art. 81, parágrafo único, incisos II e III do CDC). A indenização é destinada a elas, vítimas, diferentemente do dano social...
No dano moral coletivo a responsabilidade é objetiva, o simples fato da violação enseja o dever de reparação. Apesar de manifestações doutrinárias interessantes quanto à existência do dano moral coletivo, particularmente nas searas ambientalista e trabalhista, a tese vem sendo discutida na jurisprudência apenas recentemente.
