5 PODERES INSTRUTÓRIOS DO JUIZ EM CONFRONTO COM ALGUNS PRINCÍPIOS PROCESSUAIS
5.1 PRINCÍPIO DISPOSITIVO
O princípio dispositivo é apregoado por grande parcela da doutrina tradicional como um limitador da iniciativa probatória do juiz.
Para essa corrente doutrinária, por decorrência do princípio dispositivo, a iniciativa probatória cabe à partes, devendo o juiz atuar nesse sentido somente em casos excepcionais.
Em defesa da predominância do princípio dispositivo no campo probatório, afirma Humberto Theodoro Junior que:
Também em matéria de prova, a regra é a iniciativa das partes (princípio dispositivo), pois são estas os sujeitos processuais que se acham em condições ideais de averiguar quais os válidos e eficientes para provar suas alegações. Além do mais, o juiz, por sua posição de árbitro imparcial, não deve se transformar num investigador de fatos incertos, cuja eventual comprovação possa acaso beneficiar um dos litigantes. Só excepcionalmente, portanto, caberá ao juiz determinar realização de provas ex offício (art. 130).[126]
Reforçando a atuação excepcional do juiz, propugna Vicente Greco Filho que:
Para não inutilizar o dispositivo resta interpretar que o juiz, na verdade, poderá determinar provas, de ofício, nos procedimentos de interesse público, como por exemplo, da jurisdição voluntária, e nos demais processos, de maneira complementar a alguma prova já requerida pela parte, quando a prova produzido for insatisfatória para o seu convencimento.[127]
Essa visão clássica do princípio dispositivo não mais se sustenta, vez que os poderes do juiz foram aumentando cada vez mais a partir do último quartel do século XIX, o que lhe imprimiu uma posição mais ativa no processo, inclusive no que toca à iniciativa no campo probatório.[128]
Em virtude desse novo papel que o juiz passou a desempenhar no processo, há autores que afirmam que houve uma inegável mitigação da aplicação do princípio dispositivo.
Cândido Rangel Dinamarco assevera que:
Não há mais clima para tanto predomínio do principio dispositivo, que exclui os comportamentos inquisitivos do juiz no processo e na sua instrução. Aquela ideia radical é espelho das premissas privatistas do processo civil, que hoje é reconhecidamente informado pela natureza de instituto de direito público.[129]
No mesmo sentido foi a tese de mestrado sustentada por Maria Elizabeth de Castro Lopes na PUCSP:: “A posição até agora sustentada é no sentido de que o princípio dispositivo não foi abolido em nosso sistema, mas sim abrandado em razão da necessidade de fortalecimento da figura do juiz no processo.”[130]
A jurisprudência, por sua vez, também sustenta que houve um abrandamento do dispositivo. É o que se extrai do acórdão do Superior Tribunal de Justiça, do qual foi relator o ministro Silvio Sálvio de Figueiredo. Confira-se:
Processo Civil. Venda de pacote de viagem. Inadimplemento contratual da empresa turística. Atraso no envio do dinheiro necessário ao custeio de uma das excursões programadas. Pagamento realizado por um dos excursionistas. Ação via da qual se pretende o reembolso. Legitimidade ativa ad causam. Conversão do julgamento em diligência para oitiva de testemunhas arroladas pelo autor e de cuja oitiva ele prescindira. Presença de circunstâncias justificadoras da atitude do juiz. Ausência de ofensa ao princípio dispositivo ou igualitário (arts. 125, I, E 130, CPC). Precedentes (RESP 12.223-0-BA). Recurso inacolhido.
I – (...)
II – (...)
III – O Código de 1973 acolheu o princípio dispositivo, de acordo com o qual o juiz deve julgar segundo o alegado pelas partes (iudex secundum allegata et probata partium iudicare debet). Mas o abrandou, tendo em vista as cada vez mais acentuadas publicização do processo e socialização do direito, que recomendam, como imperativo de Justiça, a busca da verdade real. O Juiz, portanto, não é mero assistente inerte da batalha judicial, ocupando posição ativa, que lhe permite dentre outras prerrogativas, determinar a produção de prova, desde que o fala com imparcialidade, sem ensejar injustificado favorecimento a litigante que haja descurado ou negligenciado em diligenciar as providências probatórias de seu interesse.[131]
Há, no entanto, autores que defendem que constitui um equívoco relacionar o princípio dispositivo com a instrução da causa, posto que tal princípio somente está atrelado ao direito material, no que toca à liberdade de disposição das partes (renúncia, desistência, reconhecimento do pedido) quando se trata de direito disponível. Nesse sentido afirma José Roberto dos Santos Bedaque:
Conclui – se assim que a denominação “princípio dispositivo” deve expressar apenas as limitações impostas ao juiz, em virtude da disponibilidade do direito; e que são poucas, pois se referem aos atos processuais das partes relacionados diretamente com o direito disponível. As demais restrições, quer no tocante ao início do processo, quer referentes à instrução da causa, não têm qualquer nexo com a relação material; não decorrem, portanto, do chamado “princípio dispositivo.[132]
O princípio dispositivo “diz respeito apenas às limitações do juiz no tocante aos atos de disposição das partes”[133], os quais podem ser observados nas disposições contidas nos artigos 2º, 128, 292, 333 e 460, do Código de Processo Civil.
Não parece razoável o entendimento de que o princípio dispositivo não se relaciona à instrução da causa, posto que, da inteligência do artigo 333, do Código de Processo Civil, como regra, cabe às partes a iniciativa probatória.
Não obstante, o poder instrutório conferido ao juiz, o qual está expressamente previsto no artigo 130, do Código de Processo Civil, que externa o interesse público em relação a qualquer processo, mostra que a razão parece estar com aqueles que apregoam o abrandamento do princípio dispositivo no atual sistema processual.
O Código de Processo Civil vigente adota o princípio dispositivo, o qual pode ser observado em diversos artigos que integram tal diploma legal. Entrementes, o fortalecimento dos poderes instrutórios do juiz inegavelmente abrandou o dispositivo na medida que retirou das partes a exclusividade em relação à colheita de provas.
5.2 PRINCÍPIO DA IMPARCIALIDADE
A imparcialidade constitui uma das características indissociáveis da jurisdição. Para exercer sua função dentro do processo, deve o juiz colocar-se entre as partes e acima delas, a fim de garantir a justa solução do litígio. [134]
Há muitos doutrinadores que esposam entendimento de que a iniciativa probatória do juiz compromete sua imparcialidade, já que isso o faria pender para o litigante a quem a prova melhor aprouvesse. Nesse sentido, afirma Vicente de Miranda:
Também o julgador não pode substituir a atividade das partes no campo probatório. A estas é que incumbe a demonstração probatória. Se, após tal demonstração, sentir - se o juiz inabilitado para decidir, verificando que há necessidade de produzir outras provas além daquelas trazidas pelas partes para a formação de seu convencimento, poderá agir de ofício. Daí se segue que não pode ele, no campo probatório, entregar – se totalmente à pesquisa da verdade dos fatos alegados como se fosse parte suplicante ou parte suplicada. Assim é porque deve ele conservar sua imparcialidade, que constitui a essência de julgar. Se tentasse substituir as partes na pesquisa e demonstração da verdade, correria o risco de proferir decisões parciais e apaixonadas.[135]
No mesmo sentido, afirma José Frederico Marques:
O que há a registrar, portanto, é o seguinte: o Código de Processo Civil, embora concedendo poderes instrutórios ao juiz para a descoberta da verdade, preferiu afastá-lo ao máximo de intervenções nesse sentido, para resguardar – lhe a imparcialidade. Em se cuidando de questões de exclusivo ius dispositivum, a tarefa de produzir provas e formar a verdade processual pertence quase totalmente às partes; e, quando se tratar de lide em que está em jogo direito indisponível das partes ou a insuficiência de elementos de convicção, requerendo a produção de provas: esse órgão é o Ministério Público.[136]
Maria Elizabeth de Castro afirma que “ao transformar-se em pesquisador ou investigador, o juiz envolve-se psicologicamente na disputa e tem comprometida sua serenidade no julgamento.”[137]
Entrementes, há vozes abalizadas na doutrina que defendem o entendimento de que o ativismo do juiz não tem o condão de macular sua imparcialidade, vez que quanto mais instruído estiver o magistrado, melhor será seu julgamento. Nessa linha de pensamento, assevera Cândido Rangel Dinamarco:
A experiência mostra que a imparcialidade não resulta comprometida quando, com serenidade e consciência da necessidade de instruir – se para melhor julgar, o juiz supre com iniciativas próprias as deficiências probatórias das partes. Os males de possíveis e excepcionais comportamentos passionais de algum juiz não devem impressionar nos sentido de fechar a todos os juízes, de modo absoluto, as portas para um sadio ativismo.[138]
A despeito de defender o ativismo do juiz, Cândido Rangel Dinamarco alerta que, se levada ao extremo, a iniciativa probatória do juiz poderá conduzi-lo à parcialidade. [139]
Para José Roberto dos Santos Bedaque a iniciativa probatória do juiz não favorece qualquer das partes, tendo em vista que ele não tem como prever qual será o resultado da prova.[140]
Também em defesa da não violação da imparcialidade, aduz Cassio Scarpinella Bueno que “(..) a melhor interpretação para o art. 131 é a de que o juiz tem a iniciativa probatória e que isto não significa, de modo nenhum, qualquer comprometimento de sua sempre indispensável imparcialidade.”[141]
Bedaque acrescenta questão interessante para inflamar a discussão ao arrematar que “E tem mais: não seria parcial o juiz que, tendo conhecimento de que a produção de determinada prova possibilitará o esclarecimento de um fato obscuro, deixe de fazê-lo e, com tal atitude, acabe beneficiando a parte que não tem razão?[142]
Por meio desse questionamento, nota – se que a inércia do juiz em certos casos acaba por torná-lo parcial, posto que com tal comportamento irá beneficiar a parte a quem a ausência ou insuficiência da prova interessaria.
Para Barbosa Moreira não é o cerceamento à iniciativa probatória do juiz que irá impedir sua parcialidade, mas sim a submissão de tal iniciativa ao contraditório e, sobretudo, ao dever de motivar suas decisões.[143]
Aliás, o dever de motivar as decisões é uma garantia expressamente prevista no artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal, in verbis:
Art. 93 (...)
IX todos os julgamentos dos órgãos do Poder Judiciário serão públicos, e fundamentadas todas as decisões, sob pena de nulidade, podendo a lei limitar a presença, em determinados atos, às próprias partes e a seus advogados, ou somente a estes, em casos nos quais a preservação do direito à intimidade do interessado no sigilo não prejudique o interesse público à informação.
Ainda comentando acerca da iniciativa probatória do juiz, observa Barbosa Moreira que “Aliás, entre parênteses, deve observar – se que o risco da parcialidade ronda o juiz a cada momento da sua atividade, ao longo do processo. E se ele quiser ser parcial, não é por tal forma que se vai poder impedir este lamentabilíssimo resultado.”[144]
O mencionado doutrinador chama a atenção para uma questão importantíssima: o risco da quebra da imparcialidade do juiz está presente ao longo de todo o processo, ou seja, desde a fase postulatória até a decisória. Assim, a vedação à iniciativa probatória do juiz não irá impedi-lo de ser parcial se em seu âmago já prevalece tal querer.
Na realidade forense a iniciativa probatória do juiz não é muito frequente. O temor da parcialidade, fortalecido pelo posicionamento doutrinário em sentido contrário à determinação de prova de ofício pelo magistrado, associado, ainda, à sobrecarga de trabalho e às condições desfavoráveis para realização deste acabam por contribuir para a prevalência do comportamento inerte do juiz na atualidade.
Os poderes instrutórios do juiz não afronta o princípio da imparcialidade. A iniciativa probatória do juiz consiste na iniciativa do Estado-juiz, órgão estatal, em prol da elucidação dos fatos para fazer atuar a vontade concreta da lei na solução do litígio. Ademais, não tem o juiz como antever o resultado da prova, não havendo que se falar, portanto, em eventual favoritismo a uma das partes.
Evidentemente que a figura do juiz, ao se valer dos poderes instrutórios, deverá assim o fazer com o devido equilíbrio, não se aventurando em investigações desenfreadas, a fim de evitar o envolvimento psicológico em relação ao litígio e, por conseguinte, a violação do princípio da imparcialidade.
5.3 PRINCÍPIO DA IGUALDADE DAS PARTES
O princípio da igualdade constitui direito e garantia fundamental, o qual está insculpido no caput do artigo 5º, da Constituição Federal.[145]
Em observância a tal princípio, o artigo 125, inciso I, do Código de Processo Civil preceitua que: “Art. 125. O juiz dirigirá o processo conforme as disposições deste Código, competindo-lhe: I - assegurar às partes igualdade de tratamento;”
Como se vê, a legislação pátria assegura às partes o direito à igualdade de tratamento dentro e fora do processo.
Não obstante, a igualdade jurídica não consegue eliminar de seu cerne a desigualdade econômica. [146]
No discurso escrito aos formandos da turma do ano de 1920 da Faculdade de Direito do Largo São Francisco, Rui Barbosa assim asseverou:
A regra da igualdade não consiste senão em quinhoar desigualmente aos desiguais, na medida em que se desigualam. Nesta desigualdade social, proporcionada à desigualdade natural, é que se acha a verdadeira lei da igualdade. O mais são desvarios da inveja, do orgulho, ou da loucura. Tratar com desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e não igualdade real. Os apetites humanos conceberam inverter a norma universal da criação, pretendendo, não dar a cada um, na razão do que vale, mas atribuir o mesmo a todos, como se todos se equivalessem.[147]
Da lição do mencionado mestre, nota-se que para se alcançar a igualdade real ou substancial deve-se sempre levar em consideração o fator de discrímen “na medida em que se desigualam”, no qual reside a desigualdade econômica.
Acerca da igualdade no âmbito do processo, sustenta Bedaque que:
A real igualdade das partes no processo somente se verifica quando a solução encontrada não resultar da superioridade econômica ou da astúcia de uma delas. O processo não é um jogo, em que o mais capaz sai vencedor, mas instrumento de justiça com o qual se pretende encontrar o verdadeiro titular de um direito. [148]
Já Cássio Scarpinella Bueno explana que:
A isonomia ou igualdade deve ser entendida no sentido de que o Estado-juiz (o magistrado, que o representa) deve tratar de forma igualitária os litigantes. Seja dando-lhes igualdade de condições de manifestação ao longo do processo, seja criando condições para que a igualdade seja efetivamente exercitada..[149]
A fim de se ater a uma das finalidades deste trabalho, mister analisar a questão da iniciativa probatória do juiz em relação ao princípio da igualdade das partes.
Nesse aspecto, há corrente que defende o posicionamento de que o ativismo do juiz no campo probatório viola o princípio da igualdade. É o que se extrai do pensamento de Vicente Greco Filho. Confira-se:
Como se disse, essa autorização deve ser interpretada coerentemente com a sistemática do Código, em especial, com o princípio da igualdade das partes. Assim, conclui – se que não pode o juiz substituir a iniciativa probatória, que é própria de cada parte, sob pena de estar auxiliando essa parte e violando a igualdade de tratamento que elas merecem.[150]
Em sentido diverso, é o escólio de Cândido Rangel Dinamarco:
(...) as desigualdades econômicas e culturais são capazes, quando incontroladas, de conduzir o processo à produção de resultados distorcidos em razão de insuficiências probatórias resultantes das desídias daquele que não se defendeu melhor porque não pôde; e, por expressa determinação legal, o juiz tem o dever de promover o equilíbrio das partes no processo, assegurando aos litigantes a paridade de armas que o princípio isonômico exige (CPC, art. 125, I). Para esse fim e para a efetividade da garantia constitucional da ampla defesa, há situações em que a intervenção do juiz na busca e produção de meio de prova de mostra vital. [151]
Barbosa Moreira sustenta a mesma linha de pensamento:
O mais valioso instrumento corretivo, para o juiz, consiste sem dúvida na possibilidade de adotar ex officio iniciativas relacionadas com a instrução do feito. Os poderes instrutórios, a bem dizer, devem reputar – se inerentes à função do órgão judicial, que, ao exercê-los, não se substitui às partes, como leva a supor uma visão distorcida do fenômemo. Mas é inquestionável que o uso hábil e diligente de tais poderes, na medida em que logre iluminar aspectos da situação fática, até então deixados na sombra por deficiência da atuação destes ou daquele litigante, contribui, do ponto de vista prático, para suprir inferioridades ligadas à carência de recursos e informações, ou à dificuldade de obter o patrocínio de advogados mais capazes e experientes.[152]
Neste contexto, a interferência do juiz é necessária para tornar iguais partes que são desiguais, evitando que um litigante vença porque é economicamente mais favorecido e não porque a razão lhe assiste.[153]
Além disso, os poderes instrutórios do juiz consiste em elemento necessário para o alcance da igualdade substancial ou real, a qual deve sempre prevalecer em relação à igualdade jurídica formal.
Maristela da Silva Alves faz relevante observação acerca do ativismo do juiz em relação ao acesso à justiça e à desigualdade entre os litigantes:
Alem disso, diante desse quadro preocupante do acesso à justiça, mostra-se indispensável levar em consideração na instrução as desigualdades entre os litigantes presentes no processo. Por isso ganha cada vez mais força atualmente a ideia de que o juiz deve desempenhar um papel mais ativo na fase probatória. É uma preocupação honesta com o acesso à justiça e com a função do processo, tendo em vista o caráter público do mesmo.[154]
Depreende-se daí que o verdadeiro acesso à justiça decorre da igualdade real dos litigantes no processo, e não somente do direito de rogar o auxílio do Poder Judiciário para a solução do litígio.
Em que pese o pensamento de que os poderes instrutórios do juiz afronta o princípio da igualdade das partes, não parece ser esta a melhor interpretação para o tema.
A iniciativa do juiz no campo probatório coaduna-se com o princípio da igualdade, já que tem o condão de suprir eventual deficiência de atuação de uma das partes, advinda de desigualdade econômica, cultural ou técnica, posto que o juiz não deve somente oferecer igualdade de oportunidade aos litigantes, mas sim propiciar a real paridade de armas entre eles.