3 DINÂMICA DA TUTELA ANTECIPADA
3.1. Efetivação da Tutela Concedida
Não estabelecendo um “procedimento executivo” próprio para as tutelas antecipadas, o legislador reformista determinou, no §3° do art. 273 do CPC, a utilização das regras da execução provisória para as medidas antecipatórias surtirem efeitos no mundo material. Estas regras, no entanto, serão aplicadas apenas “no que couber” e “conforme sua natureza”, de maneira a observar corretamente os preceitos constitucionais de efetividade e celeridade.
Com efeito, a efetivação ou execução da tutela antecipada não dependerá de processo autônomo, desenvolvendo-se por uma fase procedimental cujas regras da execução provisória servirão como norte orientador do magistrado, salvo se atentarem contra os postulados constitucionais supra referidos.
Nesse sentido, Daniel Amorim Assumpção Neves esclarece, com propriedade, que “a utilização do termo ‘no que couber’ permite ao juiz do caso concreto deixar de aplicar as regras procedimentais da execução provisória que se mostrarem contraproducentes à efetivação da tutela antecipada”. [115]
Nesse diapasão é também a lição de Alexandre Freitas Câmara:
Estas regras, todavia, são aplicáveis apenas “no que couber”, o que significa dizer que as mesmas devem ser vistas como “parâmetros operacionais”, cabendo ao juiz, se verificar que algumas das regras aí referidas não é adequada à efetivação da tutela antecipada em um certo caso concreto, determinar que a atuação da medida se dê pelo meio que se revele mais eficiente, o que atenderá à exigência constitucional de tutela jurisdicional efetiva e adequada.[116]
Assim, deve o magistrado empreender esforços para escolher mecanismos que possam assegurar a efetividade processual que se espera ao conceder a antecipação dos efeitos da tutela pretendida no pedido inicial.
A doutrina dá o exemplo das regras referentes à caução: enquanto na execução provisória, para a prática de determinados atos (levantamento de depósito em dinheiro, por exemplo), exige-se a prestação de caução pelo exequente, que poderá ser dispensada somente nas hipóteses legais (ex: crédito alimentício de até 60 salários mínimos e situação de necessidade do exequente), na tutela antecipada, diferentemente, à luz dos primados constitucionais de efetividade, mesmo que não seja hipótese legal de dispensa de caução, o magistrado do caso concreto poderá dispensá-las, pois as regras da execução provisória são aplicáveis apenas “no que couber”.
A esse propósito, esclarecedora a lição de Daniel Amorim Assumpção Neves:
Essa a razão pela qual entendo que, mesmo diante do momento procedimental em que seria exigida a caução, e ausentes as condições legais para a sua dispensa, poderá o juiz dispensá-la se entender que a exigência frustrará os objetivos da tutela antecipada. Note-se que a dispensa da caução numa execução provisória de decisão proferida com cognição exauriente está limitada às situações legais, mas na tutela antecipada a utilização da expressão “no que couber” dá ao juiz uma liberdade procedimental considerável, servido o art. 475-O do CPC apenas como um parâmetro para sua atuação.[117]
De igual forma, mesmo diante do comando geral de aplicação das regras da execução provisória, dentre as quais as referentes à execução de obrigação de pagar quantia certa, saliente-se que não se aplicará, na íntegra, o estampado no 475-J, porquanto não se harmoniza com a celeridade intrínseca às tutelas de urgência, razão pela qual o juiz, como já afirmado, deve criar mecanismos procedimentais que possibilitem a execução eficaz.
Aliás, a não aplicação das regras que impedem a imediatidade e efetividade da tutela concedida – notadamente quando de urgência – exige um estudo tópico do magistrado, caso a caso, para se evitar o paradoxo de se conceder uma medida combatedora da demora da prestação jurisdicional e, ao mesmo tempo, submetê-la às complexas regras disciplinadoras do cumprimento de sentença.
É por isso que Elpídio Donizetti elogia a consonância das expressões “no que couber” e “conforme a natureza” à finalidade da medida antecipatória, ressaltando que “contraditório seria que o legislador, para evitar o efeito deletério do tempo, autorizasse a antecipação da tutela de mérito, mas submetesse o credor do direito às delongas do cumprimento de sentença”.[118]
Ademais, previu, ainda, o legislador, a aplicação dos artigos 461, §4° e 5° e 461-A, ambos do CPC, à execução da tutela antecipada. Tais dispositivos disciplinam a utilização pelo magistrado de atos executivos materiais para a efetivação de sentenças que tenham como objeto obrigações de fazer, não-fazer e entrega de coisa.
Diante do permissivo legal, então, o juiz, ao conceder a medida antecipatória pleiteada, poderá valer-se dos atos materiais lá previstos caso necessários para garantir real concretude à efetivação da tutela antecipada, como por exemplo, fixando multas diárias para atrasos no cumprimento da decisão, determinando busca e apreensões, remoção de pessoas e coisas etc.
Frise-se, por oportuno, que a Lei Adjetiva Civil, com escopo de garantir efetividade às tutelas antecipadas, estabeleceu, de forma sistemática e generalizada, a obrigatoriedade de todos os participantes da relação processual adotarem condutas que contribuam a essa finalidade, como bem adverte Elpídio Donizetti:
Tal é o empenho do legislador no sentido de que a tutela antecipatória seja efetivada que estabelece como deveres das partes e de todos aqueles que de qualquer forma participam do processo cumprir com exatidão os provimentos mandamentais e não criar embaraços à efetivação de provimentos judiciais, de natureza antecipatória ou final (art. 14, V).[119]
Outrossim, impende ressaltar que, com a determinação legal de aplicação das normas referentes da execução provisória à tutela antecipada (art. 273, §3° c/c 475-O, I e II, do CPC), surge o dever de indenizar do exequente provisório, isto é, o beneficiário da tutela antecipada responderá objetivamente e com todo o seu patrimônio pelos eventuais prejuízos sofridos pela parte adversa caso a medida venha a ser revogada ou modificada, sendo arbitrados nos próprios autos.
Tiago Asfor Rocha Lima leciona sobre a responsabilidade objetiva do beneficiário da tutela antecipada:
Ainda nessa temática de efetivação do provimento antecipado, cumpre ressaltar que a parte beneficiada pela antecipação da tutela responderá objetivamente pelos eventuais danos suportados pela parte adversa, ex vi do art. 475-O, inc. I, CPC.
Noutras palavras: por se tratar de responsabilidade objetiva, não se perquirirá uma eventual culpabilidade do causador do dano, mas apenas se buscará a existência e mensuração do prejuízo suportado pela parte contra a qual foi deferida a tutela antecipada.[120]
Logo, contendo a decisão antecipatória um plus mandamental que dispensa a instauração de processo autônomo[121], a sua efetivação dar-se-á por meio de mera fase procedimental onde serão aplicadas, no que couber e conforme a sua natureza, as regras referentes à execução provisória, bem como aquelas que asseguram meios materiais para execução de obrigação de fazer, não-fazer e entrega de coisa, possibilitando ao beneficiário fruir imediatamente dos efeitos práticos da futura tutela definitiva, sem esperar o complexo cumprimento de sentença.
3.2. Requerimento da Parte ou Concessão Ex Officio ?
De proêmio, insta registrar que, consoante a norma insculpida no caput do art. 273 do CPC, bem como os entendimentos doutrinários, a regra é a necessidade de requerimento da parte para que a medida antecipatória seja apreciada e, preenchidos os requisitos, concedida.
Evidente, então, que a possibilidade concessão de tutela antecipada de ofício encontra divergências doutrinárias.
De fato, a doutrina tradicionalista, de um lado, sustenta a impossibilidade da antecipação ex officio pelo magistrado sob os argumentos da necessária observância dos princípios processuais do dispositivo, da iniciativa da parte, da adstrição do juiz ao pedido, da imparcialidade e, sobretudo, em razão da dicção do comando normativo agasalhado no art. 273 do CPC exigir expressamente o requerimento do autor.
Nesse sentido, Nelson Nery Jr. e Rosa Nery, prelecionam, com a costumeira erudição, que “é vedado ao juiz conceder ex officio a antecipação de tutela, como decorre do texto expresso do CPC 273 caput. Somente diante de pedido expresso do autor é que pode o juiz conceder a medida”.[122]
No entanto, não sendo o Direito uma ciência exata, seria desaconselhável ao estudioso e ao Judiciário deixarem-se algemar a uma interpretação literal da Lei Processual Civil. Devem, na verdade, além de adaptar a norma à realidade fática - principalmente a do jurisdicionado –, interpretá-la sistematicamente com as demais regras processuais, notadamente as constitucionais.
Com efeito, a Lex Fundamentalis de 1988 consagrou a existência de um processo judicial que atendesse aos preceitos da efetividade, induzindo o processualista, a partir desta premissa, a escolher uma hermenêutica teleológica, especialmente por vigorar no ordenamento jurídico a teoria da compatibilização vertical das normas, que aduz a necessidade da norma inferior ser compatível com a superior.
E, tendo o instituto da tutela antecipada esteio também constitucional, derivando do direito fundamental à tutela efetiva, imperioso que se assegure ao jurisdicionado, no caso concreto, não apenas o direito formal de ajuizar a ação, mas uma tutela adequada e eficaz.[123]
Nesse diapasão, magnífica é a lição de LIMA:
Desse modo, considerando que uma das principais características que o moderno constitucionalismo reconhece aos direitos fundamentais consiste na sua aplicabilidade imediata, o juiz, no atendimento concreto das providências que se revelem indispensáveis para concretizar um dado direito fundamental (no caso, o direito à tutela efetiva ou à ação), pode (e deve) atuar independentemente e mesmo contra a vontade da lei infraconstitucional, pois, para efetivar os preceitos constitucionais, não é preciso pedir licença a ninguém, muito menos ao legislador.
(...) Portanto, antes de aplicar acriticamente os “rigores da lei”, tal qual um poeta parnasiano do século passado, através do velho exercício mecânico da lógica formal de subsunção dos fatos à norma, o magistrado deve fazer uma análise tópica, buscando a máxima efetivação dos princípios consagrados na Constituição, nunca temendo decidir contra legem, desde que julgue pro Constituição. [124]
Então, em determinadas situações, tais como a prestação alimentícia, as questões previdenciárias, as causas em que a parte postular sem assistência de advogado e, sobretudo, as que versarem sobre direitos indisponíveis, salta aos olhos a necessidade do magistrado, caso a caso, buscar alternativas que proporcionem a efetividade processual, superando as complexidades e deficiências do ordenamento.[125]
Igualmente nesse rumo, Daniel Amorim Assumpção Neves assevera, com a habitual maestria, ter “certa simpatia pela possibilidade excepcional da concessão da tutela antecipada de ofício, ainda mais quando a omissão do juiz resultar no perecimento de direitos indisponíveis (...)”.[126]
A esse propósito, observa Marcus Vinícius Rios Gonçalves:
(...) Parece-nos que, se o processo versar sobre interesses disponíveis, não haverá como conceder, de ofício, a antecipação dos efeitos da tutela, ficando isso ao alvedrio do autor. Mas se versar interesse indisponível, e houver risco de prejuízo irreparável ou de difícil reparação, o juiz poderá, excepcionalmente, concedê-la (GONÇALVES, 2011, p.674) [127]
Nesse passo, ao lecionar sobre a possibilidade de antecipação de tutela de ofício pelo juiz, Cássio Scarpinella Bueno arremata, com propriedade:
(...) à luz “do modelo constitucional do processo civil”, a resposta mais afinada é a positiva. Se o juiz, analisando o caso concreto, constata, diante de si, tudo o que a lei reputa suficiente para a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, à exceção do pedido, não será isso que o impedirá de realizar o valor “efetividade”, máxime nos casos em que a situação fática envolver a urgência da prestação da tutela jurisdicional (art. 273, I), e em que a necessidade da antecipação demonstrar-se desde a análise da petição inicial (...)[128]
Logo, conquanto se possa considerar válida, em abstrato, a obrigação de requerimento do autor prevista na literalidade do CPC, a referida regra pode, em determinado caso sob exame do Judiciário, revelar-se incoerente e irrazoável, ensejando, excepcionalmente, a antecipação da tutela ex officio pelo magistrado (desde que preenchidos os demais pressupostos), possibilitando, assim, a observância da efetividade processual garantida constitucionalmente.
3.3. Momento para Concessão:
Ao dispor sobre o tema, o Diploma Processual Civil não especificou o momento processual em que se deveriam antecipar os efeitos da tutela pretendida. Assim, tanto a doutrina como a jurisprudência firmaram entendimentos no sentido de que poderia ser efetivada em qualquer momento processual, desde que preenchidos os seus requisitos.
Assim, apesar da amplitude, serão analisados alguns momentos específicos em razão de suas particularidades:
3.3.1. Inaudita Altera Pars
A concessão inaudita altera pars é aquela que ocorre no início da lide, quando o magistrado liminarmente antecipa os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial sem ouvir a parte adversa, isto é, antes mesmo de citar o réu.
Insta registrar, no entanto, que a concessão da medida liminarmente, antes mesmo da integração do réu ao polo passivo, deve ser excepcional, só se justificando quando a espera pela estabilização subjetiva da lide puder prejudicar medida. Assim, poderá ser concedida initio litis quando a mera espera pela citação e defesa do réu possa, por si só, causar o perecimento do direito ou quando o réu, ciente da demanda, puder adotar comportamento que frustrará eventual e futura tutela antecipada.
A esse propósito, esclarecedora a lição de Daniel Amorim Assumpção Neves:
Apesar da possibilidade de concessão de tutela antecipada nesse momento inicial do procedimento, quando a relação jurídica processual ainda não se completou, é correta a lição doutrinária que ensina ser excepcional a concessão inaudita altera parte. Somente se justifica conceder uma tutela de urgência de natureza satisfativa antes da oitiva do réu em situações de extrema urgência, nas quais a mera espera da citação do réu já seja suficiente para o perecimento do direito do autor. Também a hipótese de a ciência motivar o réu a adotar alguma conduta que venha a frustrar a eficácia de uma futura antecipação de tutela pode justificar no caso concreto sua concessão liminarmente.[129]
Ademais, não há que se falar em violação ao contraditório nas hipóteses de concessão inaudita altera pars, pois, conquanto não seja ele exercido no momento ideal para tanto, ainda assim o réu irá se manifestar posteriormente, exercendo um contraditório diferido, podendo, inclusive, convencer o magistrado da inadequação da medida concedida, acarretando a sua consequente modificação ou revogação fundamentada.
Isso se justifica porquanto nenhum direito ou princípio pode ser interpretado de forma absoluta em si mesmo, alijado de toda uma sistemática inerente ao processo civil. Haveria um “conflito” de normas: de um lado, as garantias do devido processo legal (ampla defesa, contraditório) e da segurança jurídica. De outro, a necessidade imperativa de garantir efetividade e utilidade à própria prestação jurisdicional. Assim é que, sob o manto da “ponderação concreta de interesses”, o magistrado, à luz da proporcionalidade e razoabilidade, irá sopesar, no caso concreto, quais direitos, momentaneamente, irão ceder espaço para outros.
Nesse diapasão, conclusiva a opinião de Cassio Scarpinella Bueno sobre a possibilidade de concessão liminar de tutela antecipatória:
Embora haja alguns autores contrários, a maciça doutrina e a jurisprudência consagraram a possibilidade. Os princípios do “devido processo legal”, do “contraditório” e da “ampla defesa” não são óbices para tanto. Como princípios jurídicos, devem eles, consoante as situações concretas de cada caso que se apresente para solução perante o magistrado, amoldar-se e incidir de forma relativizada para que outros valores (outros princípios) também de inspiração constitucional incidam na espécie. No caso da tutela antecipada, referidos princípios devem ceder espaço aos princípios da “economia e eficiência processuais” e “efetividade do processo”.[130]
Urge salientar, todavia, que, obviamente, o exercício diferido do contraditório é excepcional, sendo imperioso ao magistrado, em regra, oportunizar ao réu o direito de defesa antes de conceder, no processo, qualquer medida de caráter satisfativo, como bem adverte Daniel Amorim Assumpção Neves:
Ainda que o contraditório diferido seja apto a preservar o princípio constitucional consagrado no art. 5°, LV, da CF, é evidente que o contraditório tradicional, com decisão somente após a concessão de oportunidade para a parte contrária se manifestar, é o ideal, limitando-se seu sacrifício a situações excepcionais.[131]
A grande maioria dos pedidos de tutela antecipada é feito no início da lide, para que o magistrado a conceda liminarmente. Deve, então, o juiz verificar se a sua concessão naquele momento é essencial para evitar o perecimento do direito, podendo postergar o deferimento da medida para depois da manifestação do réu, se não for causar maiores danos ao autor. A decisão que defere ou indefere a medida é interlocutória e desafia recurso de agravo de instrumento.
Por fim, com a prolatação da sentença, sendo de procedência, o juiz confirmará a antecipação de tutela concedida alhures para que a parte continue a usufruir antecipadamente dos efeitos da tutela definitiva, pois a apelação eventualmente interposta contra essa sentença será recebida apenas no efeito devolutivo, ex vi do art. 520, VII, do CPC. Sendo de improcedência, haverá, em regra, a revogação da medida antecipatória, salvo se o juiz entender que seu posicionamento destoa da jurisprudência dos tribunais superiores – o que pode ensejar a reforma da sentença – e que a revogação imediata causará o perecimento do direito.
3.3.2. Tutela Antecipada na Sentença
Sendo o objeto principal deste trabalho a análise da antecipação de tutela na sentença, destinou-se um capítulo integral ao seu estudo, razão pela qual se remete o leitor ao próximo capítulo.
3.3.3. Tutela Antecipada em Fase Recursal
Como já explicitado supra, a Lei Adjetiva civil não especificou, nem limitou o momento processual em que a medida antecipatória deveria ser concedida. Assim, pode ser que os motivos ensejadores de sua concessão ocorram apenas quando o processo trâmite em grau recursal.
Esclarecedora a observação de Tiago Asfor Rocha Lima:
Inexistem dúvidas da possibilidade de que somente após o decreto sentencial aflorem os elementos imprescindíveis para o acolhimento da tutela antecipada, por qualquer das hipóteses do art. 273 (inc. I, II, §6°), CPC. Além do que o próprio caput do art. 273, CPC, não cuidou de limitar temporalmente o cabimento da tutela provisória, ficando sob a responsabilidade do magistrado (de primeiro ou de segundo grau, ou mesmo de Tribunal Superior) verificar o preenchimento dos critérios legais.[132]
Nesse sentido, Teori Albino Zavascki afirma que “é bem possível que, tendo o processo concluído sua tramitação em primeiro grau, a configuração dos pressupostos para a antecipação da tutela (art. 273 do CPC) somente venha se dar na fase recursal. Várias situações devem ser analisadas”.[133]
Cassio Scarpinella Bueno ensina que a tutela antecipada no âmbito recursal:
Deve ser compreendida amplamente para abarcar todas as situações em que o pedido de antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional deve ser formulado perante o Tribunal ad quem [...] no sentido de emprestar a uma decisão jurisdicional os efeitos que, de outro modo, não poderiam ser sentidos de imediato ou, quando menos, antes da manifestação do órgão recursal.[134]
Assim, considerando que não há empecilhos para a concessão da tutela antecipada na fase recursal, bastando que aflorem nesse momento os seus requisitos autorizadores, analisar-se-á as hipóteses mais costumeiras:
De fato, na praxe forense o pedido de tutela antecipada recursal se verifica quando, por exemplo, (I) a parte obteve sentença de procedência, mas a apelação interposta pela parte adversa fora recebida no duplo efeito, ou (II) quando a parte obtém sentença de improcedência em seu desfavor etc., sendo que, numa ou noutra hipótese, é necessária a demonstração pelo pretenso beneficiário do preenchimento dos pressupostos do art. 273 do CPC. [135]
Pode ainda o tribunal, em competência recursal, ser instado a revisar (reformar) por meio da interposição de Agravo de Instrumento a decisão do juízo a quo que, por exemplo, indeferiu a medida antecipatória, sendo que, caso o recorrente demonstre situação de urgência, poderá o relator antecipar a tutela recursal, isto é, os efeitos de seu eventual provimento.[136]