A princípio, cabe memorar que, conforme a Constituição da República Federativa do Brasil, “a assistência social será prestada a quem dela necessitar”.
Vê-se que a assistência social, no Brasil, tem por escopo proporcionar aos necessitados o acesso a uma vida minimamente digna – um Estado fundamentado no objetivo de “construir uma sociedade livre, justa e solidária” (art. 3º, I, CRFB) não poderia fugir a tal dever.
Portanto, na busca por proporcionar uma vida minimamente digna, há que se falar na proteção de um patrimônio mínimo que garanta sua qualidade. Para o civilista Flávio Tartuce, “deve-se assegurar à pessoa um mínimo de direitos patrimoniais, para que viva com dignidade”[1].
Referida noção já é protegida em nosso sistema jurídico por inúmeros meios. E.g., a nulidade da doação universal (art. 548, Código Civil), a proteção do bem de família (Lei n.º 8.009/1990), a proteção do direito à moradia (art. 6º, CRFB), a proteção do imóvel em que reside pessoa solteira, separada ou viúva (Súmula 364, STJ) etc.
Para Luiz Edson Fachin, a proteção do patrimônio mínimo é manifestação do princípio da dignidade humana (art. 1º, III, CRFB), norma da qual decorre todo o ordenamento[2]:
A dignidade da pessoa é princípio fundamental da República Federativa do Brasil. É o que chama de princípio estruturante, constitutivo e indicativo das ideias diretivas básicas de toda ordem constitucional. Tal princípio ganha concretização por meio de outros princípios e regras constitucionais formando um sistema interno harmônico, e afasta, de pronto, a ideia de predomínio do individualista atomista no Direito. Aplica-se como leme a todo o ordenamento jurídico nacional compondo-lhe o sentido e fulminando de inconstitucionalidade todo preceito que com ele conflitar. É de um princípio emancipatório que se trata.
Há de se dizer, portanto, que a assistência social busca tutelar a dignidade humana, proporcionando aos indivíduos incapazes de prover o próprio sustento um patrimônio mínimo, e que este mínimo existencial se trata de um direito fundamental, decorrente da proteção da dignidade humana.
Neste sentido, para a doutrina contemporânea[3], “são destinatários deste direito fundamental todos aqueles que, submetidos ao sistema jurídico brasileiro, sejam nacionais ou estrangeiros”. Para Gilmar Mendes e Paulo Gonet Branco[4], “o respeito devido à dignidade de todos os homens não se excepciona pelo fator meramente circunstancial da nacionalidade”.
Não obstante, no século XIX, o filósofo prussiano Immanuel Kant, ao tecer as conceituações fundamentais para o reconhecimento da dignidade humana, tratou inicialmente de algumas ideias opostas e discriminatórias para sua compreensão.
Uma das principais seria a da determinação da vontade, associada à liberdade, ou seja, espontaneidade e voluntariedade da ação. A partir deste pensamento, a determinação de um indivíduo diante de sua própria conduta poderia ser autônoma (espontânea e voluntária) ou heterônoma, ou seja, imposta por terceiros. Neste último caso não haveria liberdade. Dessa forma, o indivíduo deverá agir segundo o dever por si mesmo, conforme o que é racionalmente correto, porém espontaneamente, de forma que assim é determinada a liberdade, na capacidade de determinar autonomamente a própria vontade.
Neste sentido, a determinação da vontade deverá partir da razão individual, sendo esta a única maneira de se agir independentemente de vontades alheias. A razão, por sua vez, é determinada a partir de um imperativo, que seria outra ideia a ser considerada. Os imperativos comandam a razão hipoteticamente ou categoricamente. Hipoteticamente quando a ação será boa apenas como meio de conseguir algo mais, e categoricamente quando boa em si mesma.
Logo, temos como correto agir sob o motivo do dever por si próprio, de forma autônoma, o que nos guia a determinar nossa razão categoricamente, e não para o bem de outras ações.
Dessa forma, para a determinação categórica de nossa razão, ou seja, para que o imperativo de nossa razão seja categórico, Kant elaborou uma fórmula através da qual se imaginaria aquele imperativo, ou seja, aquele princípio para determinação da vontade como lei universal, orientando: "então aja como se a máxima de tua vontade pudesse se tornar sempre, ao mesmo tempo, lei universal"[5].
Mormente tal fórmula, deverá o ser racional agir fazendo, anteriormente, a análise da possibilidade de universalização daquela conduta. Ou seja, observar se a ação será certa ou errada a partir de seu extremo, extremo esse no qual aquela ação fosse corriqueira. Desse modo, porém, não se estaria refletindo sobre as consequências da ação, mas apenas avaliando sua retidão através de uma perspectiva mais extrema, e, por conseguinte, mais fácil de visualizar.
Foi, portanto, necessário explicar a teoria para chegar à última e mais relevante fórmula: a fórmula da humanidade[6], que ficou exposta através da seguinte passagem:
Supondo que haja alguma coisa cuja existência em si mesma tenha um valor absoluto e que, como fim em si mesma, possa ser o fundamento de determinadas leis, nessa coisa, e somente nela, é que estará o fundamento de um possível imperativo categórico, quer dizer, de uma lei prática. (grifos nossos).
Nesse sentido, chega à conclusão de que o homem, como ser racional, existe como um “fim em si mesmo, e não apenas como meio para uso arbitrário desta ou daquela vontade”[7], de forma que não deverá nunca ser considerado um mero meio para satisfação de outra vontade, mas sempre deverá ser tratado também como um fim. Elabora, assim, o principal conceito referente à teoria da dignidade humana:
No reino dos fins, tudo tem ou um preço ou uma dignidade. Quando uma coisa tem preço, pode ser substituída por algo equivalente; por outro lado, a coisa que se acha acima de todo preço, e por isso não admite qualquer equivalência, compreende uma dignidade.[8]
Desse modo, podemos concluir que todo ser humano deve ser respeitado em sua existência, por sua essência, não restando sombra de dúvidas de que a titularidade dos direitos fundamentais é de todo e qualquer ser humano, pois em todo ele reside o fundamento de um possível imperativo categórico. O direito fundamental ao mínimo vital, portanto, é plenamente extensível a estrangeiros, porquanto universal e absoluto[9], de forma que condutas contrárias seriam não meramente ilegais, mas inconstitucionais, porque violadoras da dignidade humana.
Conquanto possível e devida referida prestação, não se pode olvidar de que o serviço de assistência social não poderá gerar enriquecimento ilícito, vedado por nosso ordenamento[10]. Assim, devem as autoridades administrativas analisar meticulosamente os casos e critérios.
Calha, inobstante, exibir que a bipartição atual dos direitos fundamentais em duas dimensões (subjetiva e objetiva) nos leva ao raciocínio de que a assistência social não existe para evitar que indivíduos carentes importunem a sociedade, em uma fraca tese utilitarista.
Os direitos fundamentais, apesar de em boa parte individuais (dimensão subjetiva), “transcendem a perspectiva da garantia de posições individuais, para alcançar a estatura de normas que filtram os valores básicos da sociedade política”[11]. A sua dimensão objetiva, portanto:
(...) faz com que o direito fundamental não seja considerado exclusivamente sob perspectiva individualista, mas, igualmente, que o bem por ele tutelado seja visto como um valor em si, a ser preservado e fomentado.[12]
Por fim, mostra-se oportuno registrar o posicionamento da jurisprudência pátria acerca do tema, qual seja:
Ementa: 1. Recurso interposto pelo INSS em face de sentença que julgou procedente o pedido de concessão de benefício assistencial de prestação continuada, nos termos do artigo 203, inciso V, da Constituição Federal.
2. (...).
5. O benefício assistencial requer dois pressupostos para a sua concessão: a idade mínima e a hipossuficiência econômica.
6. (...).
12. No caso dos autos, pela leitura do laudo social e econômico, verifica-se que o núcleo familiar é composto pela idosa autora, nascida em 01.10.1930, portuguesa, que reside sozinha e não aufere renda, sendo o imóvel pertencente a seu filho, que reside em outra casa no mesmo terreno, com esposa e filho e ganha o equivalente a três salários mínimos em aposentadoria por invalidez.
13. O fato de a autora ser estrangeira não exclui o direito à assistência prestada pelo Estado Brasileiro, já que o mesmo reside no país e é detentor de direitos subjetivos e direitos fundamentais sociais e econômicos decorrentes da simples condição humana, como historicamente defendido por Kant. Deveras, a respeito desse tema, tenho que constitui mandamento constitucional de que o estrangeiro residente no país goza dos direitos fundamentais assegurados a todos os brasileiros (artigo 5º, da Carta da República). (...).
14. O artigo 203 da Constituição Federal diz que a assistência social será prestada a quem dela necessitar (...), cabendo ao magistrado analisar o caso concreto em toda a sua amplitude. No caso em apreço, a anciã autora adentrou ao nosso país, aqui fixando residência em 1953, ou seja, há aproximadamente 60 anos (...).
15. Assim, considerando que a parte autora comprovou o preenchimento dos requisitos necessários, quais sejam a idade e a situação de miserabilidade, verificada em descrição detalhada no laudo sócio econômico, está claro que a apelada faz jus ao benefício de prestação continuada de que trata o art. 203, V, da Constituição Federal, regulamentado pelas Leis n. 8.742/93 e 12.435/2011, e pelo Decreto n. 6.214/07.
16. (...).
18. Ante o exposto, NEGO PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS.
19. Condeno o recorrente ao pagamento de honorários advocatícios que arbitro em R$700,00, seguindo entendimento pacificado nesta Turma Recursal, nos termos das balizas trazidas pela legislação processual. É como voto. (TR5. Processo 00371814220114036301. Juiz(a) Federal Kyu Soon Lee. e-DJF3 Judicial 07/06/2013).
Ementa: DIREITOS E GARANTIAS FUNDAMENTAIS – ESTRANGEIROS. - A teor do disposto na cabeça do artigo 5º da Constituição Federal, os estrangeiros residentes no País têm jus aos direitos e garantias fundamentais. PRISÃO PREVENTIVA - EXCESSO DE PRAZO. - Uma vez configurado o excesso de prazo, cumpre, em prol da intangibilidade da ordem jurídica constitucional, afastar a custódia preventiva. Idas e vindas do processo, mediante declarações de nulidade, não justificam a manutenção da custódia do Estado. O mesmo acontece se o acusado é estrangeiro. Evasão do território nacional corre à conta do poder de polícia, presumindo-se esteja o Estado aparelhado para coibi-la. PRISÃO - RECURSO DA DEFESA - INVIABILIDADE. - Exsurge conflitante com a proibição legal de chegar-se à reforma prejudicial ao recorrente decretar-se prisão, na oportunidade do julgamento do recurso da defesa, ainda que isso ocorra via provimento judicial no sentido da nulidade do processo no qual imposta, inicialmente, a custódia- Precedente: habeas-corpus nº 70.308-ES, relatado pelo Ministro Sepúlveda Pertence perante a Primeira Turma, cujo acórdão restou publicado na Revista Trimestral de Jurisprudência nº 152/170. (STF. HC 74051. Rel.: Min. Marco Aurélio. 18.06.96).
Ementa: PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EMPRESA ESTRANGEIRA. CAPACIDADE PROCESSUAL. IMPETRAÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA. POSSIBILIDADE. TRATADO ENTRE BRASIL E ESPANHA PARA EVITAR BITRIBUTAÇÃO. INTERPRETAÇÃO. CONCEITO DE LUCROS PARA O TRATADO. IDENTIDADE COM RENDIMENTOS OU REMUNERAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE.
- A pessoa jurídica estrangeira possui capacidade processual para impetrar mandado de segurança no Brasil. Essa possibilidade decorre tanto da Constituição Federal, como da própria legislação processual. Apesar de o art. 5º da CF/88 referir-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no país, o mandado de segurança é remédio constitucional apto a assegurar direitos de brasileiros e estrangeiros, inclusive os não residentes no país, se alcançados pelo ato coator. O que o dispositivo constitucional almeja preservar são os direitos e garantias fundamentais, sem excluir os estrangeiros da possibilidade de pleitear direitos em nosso país, especialmente quando se permite que negociem no Brasil, ficando sujeitos a implicações patrimoniais e tributárias.
- Precedentes do STF. (...)
- Apelação parcialmente provida, apenas para reconhecer a capacidade processual da impetrante, mas denegando a segurança. (TRF5. Apelação em Mandado de Segurança n.º 92245. Relator: Desembargador Federal Cesar Carvalho. DJE 10/09/2009. Página 722).
Depreende-se da leitura que a dignidade humana caminha desvinculada da nacionalidade, posto que é intrínseca à essência humana em si. O Brasil, havendo tomado por princípio fundamental a dignidade humana e por objetivo fundamental a construção de uma sociedade livre, justa e solidária, não se pode isentar de seu dever para com qualquer indivíduo.
[1] TARTUCE. Flávio. Manual de Direito Civil: volume único. 3. ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2013. p. 536.
[2] FACHIN, Luiz Edson. Estatuto jurídico do patrimônio mínimo. Rio de Janeiro: Renovar, 2001. p. 1190.
[3] ARONNE, Ricardo. Razão e caos no discurso jurídico e outros ensaios de direito civil-constitucional. Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2010. p. 127.
[4] MENDES, Gilmar Ferreira. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de direito constitucional. 7. Ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2012. p. 197.
[5] KANT, Immanuel. Critique of practical reason. Cambridge texts in the history of philosophy. Translated by Mary Gregor and introduction by Andrews Reath. Cambridge: Cambridge University Press, 1997. p. 28.
[6] KANT, Immanuel. Fundamentação da metafísica dos costumes e outros escritos. São Paulo: Martin Claret, 2002. p. 58.
[7] Op. cit.
[8] Op. cit., p. 65.
[9] MENDES, Gilmar Ferreira. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet Op. cit., p. 162.
[10] Art. 884 do Código Civil.
[11] MENDES, Gilmar Ferreira. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. cit., p. 190.
[12] MENDES, Gilmar Ferreira. BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Op. cit., p. 191.