Introdução
Em matéria de Direito Médico, é tradicional a doutrina que versa a respeito da teoria da responsabilidade civil, seus elementos, as regras de ônus da prova e as repercussões em sede de dano material, moral e estético. São os regramentos aplicáveis à medical malpractice (erro médico).
Costuma-se fazer distinção entre responsabilidade contratual, aquela originada de violação de um negócio jurídico e responsabilidade extracontratual (aquiliana), que decorre de um ato ilícito, violador do princípio neminem laedere.
Sobre a relação médico-paciente, praticamente toda a doutrina a considera como contratual. De acordo com Santos (2008, p.147), “De fato, analisada de perto a relação médico-paciente, não há como negar que, tácita ou expressamente, haverá na esmagadora maioria das vezes um contrato disciplinando as obrigações de parte a parte (...)”.
A distinção, no entanto, vem sendo considerada ultrapassada pela doutrina mais moderna, eis que inexiste diferença ontológica entre as duas modalidades de responsabilidade. Ocorrendo culpa, sob qualquer prisma, surge o dever de indenizar - afinal de contas, a responsabilidade do médico poderá ser também extracontratual. Basta pensar o exemplo do paciente acidentado na rua, caso em que o médico deve prestar socorro. Se se omitir, será responsabilizado, mesmo não havendo acordo bilateral de vontades.
Porém, enquanto não existir adaptação legal a esses novos princípios, não se poderá considerar que a responsabilidade médica obedece a um sistema unitário. Dessa forma, é contratual, em regra; extracontratual, em situações excepcionais.
Há que se destacar, dentro dessa relação contratual, as obrigações do médico para com o paciente. Seriam elas: o dever de aconselhamento adequado; obrigação de tomar os cuidados necessários e manter o sigilo; não cometer desvio ou abuso de poder (que seriam as experiências médicas sobre o corpo de outrem); dever de informação, esclarecendo o paciente sobre a doença, seus cuidados e prescrições; manter o cliente informado sobre a realidade do seu estado e dos eventuais repercussões; nos casos de cirurgia e procedimentos de risco, exigir o consentimento informado, salvo nas emergências; não recusar atendimento ou omitir socorro.
Como se pode perceber, é uma seara em que há o envolvimento de direitos do paciente que são constitucionalmente tutelados, quais sejam: direito à saúde, direito à vida, à intimidade, ao sigilo profissional.
Eventualmente, poderá ocorrer de esses valores constitucionais entrarem em choque no caso concreto, o que demandará a aplicação de um princípio de interpretação constitucional denominado princípio da concordância prática ou harmonização. E é a respeito deste tema de que trata este artigo.
1 - O princípio da concordância prática
Com base nas diversas obrigações do médico é que se poderia deduzir a existência de causas, não caracterizadas como erro médico, que podem conduzir à obrigação de indenizar. Seriam elas: a violação da lei ou do regulamento e o abuso de poder; também a prática de experiências médicas com técnicas não aceitas; deixar de informar e aconselhar adequadamente o paciente; errar grosseiramente quanto ao diagnóstico, gerando o insucesso no procedimento médico; a quebra de sigilo; exorbitar nos limites estabelecidos no contrato; a violação do consentimento do paciente; omitir ou negar socorro em caso de iminente perigo de vida ou urgência.
Destacam-se três parâmetros de conduta que merecem estudo mais individualizado, quais sejam: o dever de informar, o dever de sigilo e o dever de prestar socorro. Antes de analisá-los, veja-se o denominado princípio de interpretação constitucional denominado princípio da concordância prática (praktische konkordanz), também conhecido como princípio da harmonização.
De acordo com Coelho (2009, p. 136), em obra coletiva com o ministro Gilmar Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco:
Intimamente ligado ao princípio da unidade da Constituição, que nele se concretiza, o princípio da harmonização ou da concordância prática consiste, essencialmente, numa recomendação para que o aplicador das normas constitucionais, em se deparando com situações de concorrência entre bens constitucionalmente protegidos, adote a solução que otimize a realização de todos eles, mas ao mesmo tempo, não acarrete a negação de nenhum.
Isso significa que, de acordo com o princípio da concordância prática ou da harmonização, deve-se buscar a realidade ótima (Optimale Wirklichkeit) para cada caso concreto por meio da ponderação. Havendo normas que colidem no caso concreto, o intérprete tem o dever de coordenar e combinar bens jurídicos, realizando a redução proporcional de cada um deles.
A aplicação deste princípio será analisada adiante.
2 - O dever de informar
Trazendo a zetética analítica pura (teoria de Tércio Sampaio Ferraz Jr.) para o campo contratual, pode-se considerar a ontognoseologia jurídica de Miguel Reale - para quem o Direito é fato, valor e norma - como uma teoria de relevância para a compreensão do direito dos contratos.
Isso porque a dignidade da pessoa humana é um princípio que norteia outros valores dentro do ordenamento jurídico. Inspira, por exemplo, o próprio legislador na sua técnica de elaboração de cláusulas gerais, que são textos dos quais se extraem normas, sendo muitas delas princípios informadores de um determinado ramo do Direito. No caso do direito dos contratos, pode-se mencionar o princípio da boa-fé objetiva.
Insculpido no Código Civil em mais de um artigo no Livro “Dos Contratos”, a boa-fé tem função de resguardar a eticidade e a cooperação entre as partes, bem como o cumprimento dos deveres anexos em todas as fases do contrato, como o dever de informação que os contratantes têm entre si, por exemplo. O desrespeito aos deveres de informação, cooperação, comportamento ético – deveres anexos – enseja violação positiva da relação contratual, gerando direito à indenização pelos danos materiais ou morais sofridos.
Sobre violação positiva do contrato, Tartuce (2007, p. 103) assim discorre:
A quebra desses deveres anexos gera a violação positiva do contrato, com responsabilização civil daquele que desrespeita a boa-fé objetiva. Isso pode ser evidenciado pelo teor do Enunciado 24, aprovado na I Jornada de Direito Civil promovida pelo Conselho da Justiça Federal, em 2002, com o seguinte teor: 'Em virtude do princípio da boa-fé, positivado no art. 422 do Novo Código Civil, a violação dos deveres anexos constitui espécie de inadimplemento, independentemente de culpa.
Sobre o dever de informar, importante lembrar que o art. 6º, III, do Código de Defesa do Consumidor, prevê:
Art. 6º São direitos básicos do consumidor:
III - a informação adequada e clara sobre os diferentes produtos e serviços, com especificação correta de quantidade, características, composição, qualidade, tributos incidentes e preço, bem como sobre os riscos que apresentem.
É vedado ao médico deixar de informar ao paciente o diagnóstico, o prognóstico, os riscos e objetivos do tratamento, salvo quando a comunicação direta ao mesmo possa provocar-lhe dano, devendo, nesse caso, a comunicação ser feita ao seu responsável legal.
O Código Civil, em seu artigo 15, adverte que “ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica”. Assim, tutela os direitos da personalidade dos indivíduos face à prestação de serviços.
A informação tem por finalidade deixar o paciente ciente de elementos objetivos de realidade para que dê, ou não, o consentimento. O consentimento informado é fundamental na relação entre médico e paciente – afinal, a atividade médica é dotada do chamado risco inerente. Sobre o consentimento informado, veja-se a melhor doutrina de Cavalieri Filho (2008, p. 378):
Pois bem, embora médicos e hospitais, em princípio, não respondam pelos riscos inerentes da atividade que exercem, podem eventualmente responder se deixarem de informar aos pacientes as consequências possíveis do tratamento a que serão submetidos. Só o consentimento informado pode afastar a responsabilidade médica pelos riscos inerentes à sua atividade. O ônus da prova quanto ao cumprimento do dever de informar caberá sempre ao médico ou hospital.
Sobre o consentimento informado, o Código de Ética Médica, no art. 22, dispõe ser vedado ao médico: "Art. 22. Deixar de obter consentimento do paciente ou de seu representante legal após esclarecê-lo sobre o procedimento a ser realizado, salvo em caso de risco iminente de morte".
Entende-se que nenhuma informação pode ser sonegada ao paciente, independentemente de ser o diagnóstico bom ou ruim. Quando os prognósticos são graves, importante saber conciliar o dever de informar com a necessidade de manter a calma do paciente (afinal, uma palavra do médico é verdadeiro veredicto para o enfermo).
Feitas essas considerações, conclui-se que a responsabilidade médica pode surgir mesmo antes de se proceder à intervenção cirúrgica. Os danos que surgem são, em geral, morais e materiais. Veja-se a jurisprudência do TJSP acerca da matéria:
Indenização. Responsabilidade civil. Erro médico. Intervenção cirúrgica. Redução das mamas e remoção das cicatrizes. Deformação dos seios, fracasso na correção e eliminação de cicatrizes, vindo até a agravar o problema, causando incapacidade para amamentação. Ação julgada improcedente. Dever de resultado nas cirurgias estéticas. Falta de prestação de informação à paciente acerca da provável formação queloidiana de cicatrizes, considerando a sua raça e espécie de pele. Propensão genética que não recomendava a realização da cirurgia. Dano e culpa do médico demonstrados. Indenização devida. Inteligência do art. 1.538, § 2º do CC/16 [atual art. 949]. Sentença reformada em parte. Pensão incabível. Incapacidade para o trabalho não configurada. Necessidade de nova cirurgia não provada. Recurso parcialmente provido. (TJSP – 9ª C. Dir. Privado – Ap. 140.469-4/9 – Rel. Sérgio Gomes – j. 03.06.2003 – JUBI 87/3).
Perceba-se, portanto, que o paciente deve estar ciente até mesmo a respeito do surgimento de eventuais queloides, um risco inerente a uma intervenção cirúrgica.
3- O dever de sigilo
O médico tem o dever ético e legal de guardar segredo sobre fatos de que tenha tomado conhecimento no exercício de sua atividade profissional. Nos termos do Código de Ética, é vedado ao médico:
Art. 73. Revelar fato de que tenha conhecimento em virtude do exercício de sua profissão, salvo por motivo justo, dever legal ou consentimento, por escrito, do paciente.
Parágrafo único. Permanece essa proibição: a) mesmo que o fato seja de conhecimento público ou o paciente tenha falecido; b) quando de seu depoimento como testemunha. Nessa hipótese, o médico comparecerá perante a autoridade e declarará seu impedimento; c) na investigação de suspeita de crime, o médico estará impedido de revelar segredo que possa expor o paciente a processo penal.Art. 74. Revelar sigilo profissional relacionado a paciente menor de idade, inclusive a seus pais ou representantes legais, desde que o menor tenha capacidade de discernimento, salvo quando a não revelação possa acarretar dano ao paciente.
Art. 75. Fazer referência a casos clínicos identificáveis, exibir pacientes ou seus retratos em anúncios profissionais ou na divulgação de assuntos médicos, em meios de comunicação em geral, mesmo com autorização do paciente.
Art. 76. Revelar informações confidenciais obtidas quando do exame médico de trabalhadores, inclusive por exigência dos dirigentes de empresas ou de instituições, salvo se o silêncio puser em risco a saúde dos empregados ou da comunidade.
Art. 77. Prestar informações a empresas seguradoras sobre as circunstâncias da morte do paciente sob seus cuidados, além das contidas na declaração de óbito.
A própria Constituição assegura o sigilo profissional, em seu artigo 5º, XIV, ditando ser assegurado a todos o acesso à informação e resguardado o sigilo da fonte, quando necessário ao sigilo profissional (norma de eficácia plena). A violação do segredo médico ofende o direito fundamental à intimidade.
De acordo com Kfouri Neto (2007, p. 192), citando Hermes Rodrigues de Alcântara, o segredo médico:
(...) é uma obrigação e um direito, irmanados da moral e da lei, que o médico tem, diante do paciente, de não revelar fatos, considerados sigilosos, que tome conhecimento, direta ou indiretamente, no exercício de sua profissão. É um daqueles imperativos hipotéticos, da teoria de Kant, porque dele depende a confiança que a medicina precisa do paciente, para que seu fim seja alcançado.
O autor explicita, ainda, que existiriam duas correntes em tema de segredo médico: a absolutista e a relativista. Para a primeira, sigilo é questão de ordem pública e não admite revelação. A segunda aceita violação em casos de valores éticos, morais e sociais de relevo.
O STF já decidiu no sentido de que o sigilo médico só pode ser quebrado em situações muito especiais, como seria o caso de investigação de crime: Segredo profissional. A obrigatoriedade do sigilo profissional do médico não tem caráter absoluto. A matéria, pela sua delicadeza, reclama diversidade de tratamento diante das particularidades de cada caso. A revelação do segredo médico em caso de investigação de possível abortamento criminoso faz-se necessária em termos, com ressalvas do interesse do cliente. Na espécie o hospital pôs a ficha clinica à disposição de perito médico, que "não estará preso ao segredo profissional, devendo, entretanto, guardar sigilo pericial" (art. 87 do Código de Ética Médica). Por que se exigir a requisição da ficha clínica? Nas circunstâncias do caso o nosocômio, de modo cauteloso, procurou resguardar o segredo profissional. Outrossim, a concessão do "writ", anulando o ato da autoridade coatora, não impede o prosseguimento regular da apuração da responsabilidade criminal de quem se achar em culpa. Recurso extraordinário conhecido, em face da divergência jurisprudencial, e provido. Decisão tomada por maioria de votos. (RE 91218/SP).
Assim, é vedado ao juiz solicitar a busca e apreensão de prontuário, ameaçando o médico de prisão por desobediência em função de sua eventual negativa de cumprimento. Neste sentido: TJSP, MS 327.306-3, 1ª C. Crim. Rel. Des. Jarbas Mazzoni, JTJ-Lex 243/381.
Ainda de acordo com Kfouri Neto (2007, p. 196):
Mesmo nas hipóteses em que se admite a quebra de sigilo (p. ex., investigação de crime de ação penal pública, mediante solicitação do próprio paciente, referente ao histórico clínico pessoal), é recomendável que se adote a cautela do envio da documentação em envelope lacrado, acessível ao perito, às partes e ao juiz, mediante segredo de justiça.
Se o médico descuidar de seu dever de sigilo, causando a divulgação de informações do paciente a terceiros, arcará com a sanção de indenizar.
4 – O dever de prestar socorro
Nos termos do art. 33 do Código de Ética Médica, é vedado ao médico deixar de atender paciente que procure seus cuidados profissionais em caso de urgência, quando não haja outro profissional ou serviço em condições de fazê-lo. Infringindo tal preceito, o profissional incorre em omissão de socorro, que caracteriza ilícito civil e penal.
Veja-se o artigo 185 do Código Penal:
Deixar de prestar assistência, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à criança abandonada ou extraviada, ou à pessoa inválida ou ferida, ao desamparo ou em grave e iminente perigo; ou não pedir, nesses casos, o socorro da autoridade pública. – Pena: detenção de 1 (um) a 6 (seis) meses, ou multa.
Para o médico, a obrigação de prestar socorro é uma imposição legal e decorre da profissão que escolheu. A ocorrência de omissão de socorro, que pode se dar na forma dolosa ou culposa, gera a responsabilidade civil. Stoco (2007, p. 568), aduz:
Contudo, se absolvido no juízo criminal por insuficiência de provas, ou não tendo sido instaurada a ação penal, a vítima, na ação civil que intentar, terá de fazer prova da culpa do médico, reabrindo-se a discussão no tocante ao meritum causae. Apenas na hipótese de absolvição penal por inexistência do crime ou prova de que o acusado não é o seu autor é que essa decisão interferirá na esfera civil, impedindo que a ação prossiga, pois, transitada em julgado, põe fim a qualquer discussão.
Em face da questão da responsabilidade civil, o profissional da medicina há de cercar-se de cuidados ao proceder com pacientes que se recusam a receber o tratamento por convicções religiosas.
Um exemplo que a doutrina costuma trazer é o das testemunhas de Jeová, que não aceitam receber transfusão de sangue em função de seus preceitos religiosos. Consideram o sangue de outrem impuro e moralmente contaminado.
Eis um caso em que ocorre nítida colisão de direitos fundamentais. O valor vida entra em choque com a liberdade de crença. A Constituição Federal, no art. 5º, inciso II, dispõe que ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei. No inciso VI, determina ser inviolável o direito de consciência e de crença, sendo assegurado o livre exercício dos cultos religiosos e garantida, na forma da lei, a proteção aos locais de culto e suas liturgias.
Para o operador do direito, entra em cena o postulado da concordância prática ou da harmonização (praktische konkordanz) já mencionado. De acordo com esse princípio de interpretação das normas constitucionais, na hipótese de conflito entre bens e valores constitucionalmente protegidos, o intérprete deve preferir a solução que favoreça a realização de todos eles, evitando o sacrifício total de uns em relação a outros.
Na lição de Bulos: (2007, p. 341):
A concordância prática tem como meta coordenar, harmonizar e combinar bens constitucionais conflitantes, evitando o sacrifício total de uns em relação aos outros.
A concordância prática está intimamente ligada à técnica da ponderação de valores ou interesses. Trata-se do recurso de que dispõe o intérprete para avaliar qual o bem constitucional que irá prevalecer numa situação de conflito. A ponderação é justamente a técnica de decisão a ser usada pelo operador do direito para solucionar hard cases.
Gagliano e Pamplona Filho (2006, p. 214) enfrentam a problemática:
Trata-se de um choque entre direitos fundamentais (direito à vida x direito de liberdade religiosa) que, por sua vez, podem ser classificados como princípios jurídicos. Por isso, o seu choque não implica a exclusão de um deles do sistema, mas a busca pela sua compatibilização em cada caso concreto.
Continuam, no parágrafo seguinte:
Temos plena convicção de que no caso da realização de transfusão de sangue em pacientes que não aceitam esse tratamento, o direito à vida se sobrepõe ao direito à liberdade religiosa, uma vez que a vida é o pressuposto da aquisição de todos os outros direitos. Além disso, como já colocado, a manutenção da vida é interesse da sociedade e não só do indivíduo. Ou seja, mesmo que, intimamente, por força de seu fervor, ele se sinta violado pela transfusão feita, o interesse social na manutenção de sua vida justificaria a conduta cerceadora de sua opção religiosa.
No tratamento de uma questão tal, é preciso ter em mente que nenhum direito é absoluto. Nem mesmo o direito à vida. Veja-se a permissão constitucional de condenação à pena de morte em estado de guerra, como prova do afirmado. Ainda: a possibilidade de realização de aborto autorizado judicialmente no caso de gravidez resultante de estupro.
Em segundo lugar, o que ocorre é um conflito aparente de normas constitucionais, pois, conforme os princípios da hermenêutica constitucional, tais normas não entram em colisão, vez que existem critérios para que a jurisprudência realize o mencionado juízo de ponderação. O magistrado deverá buscar o mínimo de sacrifício dos interesses contrapostos.
A solução é, então, buscar estes critérios para resolver a aparente colisão de direitos fundamentais, diante de um caso concreto, nos princípios informadores da hermenêutica constitucional, já que não há um critério dogmático a priori. Baliza-se a ponderação de tais valores por meio da dignidade da pessoa humana, fundamento do Estado Democrático de Direito e social e princípio informador de qualquer interpretação de direitos fundamentais.
A liberdade religiosa deve prevalecer somente nas situações em que o paciente esteja no gozo pleno de suas faculdades mentais, em condições de manifestar validamente suas convicções. No entanto, assim não será na hipótese de o enfermo se encontrar em iminente perigo de vida.
Não podendo exprimir validamente sua recusa à terapia, diante do seu estado de inconsciência ou incapacidade de se manifestar, o médico, na posição de garante do bem jurídico vida, possui o dever legal e ético de proceder à transfusão. Veja-se o seguinte julgado do TJSP:
Indenizatória – Reparação de danos – Testemunha de Jeová – Recebimento de transfusão de sangue quando de sua internação – Convicções religiosas que não podem prevalecer perante o bem maior tutelado pela Constituição Federal que é a vida – Conduta dos médicos, por outro lado, que pautou-se dentro da lei e ética profissional, posto que somente efetuaram as transfusões sanguíneas após esgotados todos os tratamentos alternativos – Inexistência, ademais, de recusa expressa a receber transfusão de sangue quando da internação da autora – Ressarcimento, por outro lado, de despesas efetuadas com exames médicos, entre outras, que não merece acolhido, posto não terem sido os valores despendidos pela apelante – Recurso não provido. (TJSP, Ap. Cív. 123.430-4-Sorocaba, 3ª Câm. de Dir. Priv., Rel. Flávio Pinheiro, j. 07.05.2002).
Julgado do TJRS a respeito do tema:
Ementa: AGRAVO DE INSTRUMENTO. DIREITO PRIVADO NÃO ESPECIFICADO. TESTEMUNHA DE JEOVÁ. TRANSFUSÃO DE SANGUE. DIREITOS FUNDAMENTAIS. LIBERDADE DE CRENÇA E DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA. PREVALÊNCIA. OPÇÃO POR TRATAMENTO MÉDICO QUE PRESERVA A DIGNIDADE DA RECORRENTE. A decisão recorrida deferiu a realização de transfusão sanguínea contra a vontade expressa da agravante, a fim de preservar-lhe a vida. A postulante é pessoa capaz, está lúcida e desde o primeiro momento em que buscou atendimento médico dispôs, expressamente, a respeito de sua discordância com tratamentos que violem suas convicções religiosas, especialmente a transfusão de sangue. Impossibilidade de ser a recorrente submetida a tratamento médico com o qual não concorda e que para ser procedido necessita do uso de força policial. Tratamento médico que, embora pretenda a preservação da vida, dela retira a dignidade proveniente da crença religiosa, podendo tornar a existência restante sem sentido. Livre arbítrio. Inexistência do direito estatal de 'salvar a pessoa dela própria', quando sua escolha não implica violação de direitos sociais ou de terceiros. Proteção do direito de escolha, direito calcado na preservação da dignidade, para que a agravante somente seja submetida a tratamento médico compatível com suas crenças religiosas. AGRAVO PROVIDO. (Agravo de Instrumento Nº 70032799041, Décima Segunda Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Cláudio Baldino Maciel, Julgado em 06/05/2010).
Por último, trazendo a lume a lição de Kfouri Neto (2007, p. 189):
Entendemos que em nenhuma hipótese poder-se-ia buscar reparação de eventual dano – de natureza moral – junto ao médico: se este realizasse, por exemplo, a transfusão de sangue contra a vontade do paciente ou de seu responsável – provado o grave e iminente risco de vida; se não a realizasse, diante do dissenso consciente do paciente capaz, seria impossível atribuir-lhe culpa. De qualquer modo, sendo o paciente menor de dezoito anos, incumbirá ao facultativo, como medida de cautela – e se as circunstâncias permitirem –, requerer ao Juízo da Infância e da Juventude permissão para realizar o ato indesejado pelos responsáveis.
Conclusão
Conforme analisado, o postulado da concordância prática, em sede de Direito Médico, vai ganhar relevo quando entrarem em colisão direitos fundamentais, sendo que nenhum deles poderá anular ao outro. Buscar-se-á a solução ótima (Optimale Wirklichkeit) para as situações do caso concreto, como, por exemplo, aquelas que envolvam as Testemunhas de Jeová. Trata-se de nítido caso de aplicação das normas de 2º grau (normas sobre normas) com influência prática na relação médico-paciente.
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TARTUCE, Flávio. Direito Civil Vol.2: Direito das Obrigações e Responsabilidade Civil. São Paulo: Editora Método, 2007.