Resumo:O presente estudo destina-se à análise das perícias judiciais que têm por objeto a apuração da insalubridade e periculosidade nas atividades laborais e no ambiente de trabalho, observando, no processo trabalhista, a efetivação dos princípios constitucionais processuais. Mediante a análise da normatização que estabelece os parâmetros técnicos da configuração de insalubridade e periculosidade, tais como as NR's 15 e 16 do Ministério do Trabalho, discute-se a adequação da prova pericial produzida em desatendimento às normas técnicas para a apuração dos agentes de risco à saúde do trabalhador presentes nas atividades laborais e no ambiente de trabalho. A inobservância das normas técnicas, notadamente a ausência de medições conforme estabelecido nas NR's 15 e 16 do Ministério do Trabalho, no momento da apuração dos agentes químicos, físicos e biológicos nocivos ao trabalhador, torna a prova pericial inadequada e parcial, principalmente quando a conclusão do laudo está lastreada nos documentos produzidos unilateralmente pelo empregador (PPRA e PCMSO). Por fim, constata-se a existências de graves violações a princípios constitucionais processuais na prestação jurisdicional, como o acesso à justiça (art. 5º, XXXV, CF/88), devido processo legal (art. 5º, LIV, CF/88) e contraditório (art. 5º, LV, CF/88), a partir da inadequação da prova pericial produzida no processo do trabalho.
Palavras chave: Insalubridade e periculosidade. Perícia. Processo.
1. Introdução
A Constituição de 1988, em seu art. 7º, inciso XXII, estabelece como direito fundamental dos trabalhadores urbanos e rurais a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança. Os adicionais de insalubridade e periculosidade, por seu turno, são adicionais de remuneração previstos no inciso XXIII do art. 7º da Constituição.
De acordo com o art. 157 do Decreto-lei nº 5.452/43 (CLT), as empresas devem adotar medidas preventivas, cumprir e fazer cumprir as normas de segurança e medicina do trabalho. Os artigos seguintes do Texto Consolidado, que tratam da segurança e medicina do trabalho, traçam linhas gerais acerca da regulamentação das condições mínimas para garantir a saúde e a integridade do trabalhador no ambiente de trabalho. Nesse sentido, o Capítulo V da CLT delega ao Ministério do Trabalho a edição de normas que estabeleçam parâmetros técnicos acerca da segurança e medicina do trabalho a serem observados pelas partes integrantes da relação trabalhista, com a finalidade de efetivar as garantias constitucionalmente instituídas.
Ao tratar da insalubridade, o art. 190 da CLT dispõe que o Ministério do Trabalho aprovará o quadro das atividades e operações insalubres e adotará normas sobre os critérios de caracterização da insalubridade. O art. 193 da CLT considera como atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação do Ministério do Trabalho, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem em exposição do trabalhador a risco acentuado.
O art. 195 da CLT estabelece que a constatação de insalubridade ou periculosidade no ambiente de trabalho constitui-se através da realização de perícia a cargo de médico do trabalho ou engenheiro do trabalho. Assim, conforme o art. 195 da CLT, o conhecimento da sistemática das perícias de segurança do trabalho é fundamental para a comprovação dos agentes nocivos presentes no ambiente laboral.
Em face da estrutura lógico-normativa vigente, para o reconhecimento do adicional de insalubridade ou periculosidade, quando a percepção do adicional pelo trabalhador depende de processo judicial, a prova pericial é o elemento determinante para a conclusão da lide. Por tal razão, o estudo dos elementos jurídicos e técnicos que compõem a produção do laudo pericial é fulcral para a análise da concretização dos princípios constitucionais processuais do acesso à justiça, do devido processo legal e do contraditório nos processos judiciais trabalhistas que tem por objeto os adicionais de insalubridade e periculosidade.
2. Insalubridade, periculosidade e perícia de segurança do trabalho
Os adicionais de salário podem ser divididos em adicionais convencionais e legais. Os adicionais de insalubridade e periculosidade são espécie de adicionais legais abrangentes, porquanto são legalmente tipificados (arts. 192 e 193 da CLT) e se aplicam a qualquer categoria de empregados, desde que o trabalhador se enquadre nas circunstâncias da tipificação legal. (DELGADO, 2013, p. 766)
2.1. Insalubridade
As atividades que tipificam o adicional de insalubridade foram definidas pelo Ministério do Trabalho e Emprego, conforme previsto no art. 190 da CLT, porquanto expõem os trabalhadores a agentes físicos, químicos ou biológicos nocivos à saúde. Embora o texto do art. 192 da CLT tenha estabelecido o adicional de insalubridade para a exposição aos agentes nocivos acima do limite de tolerância (critério quantitativo), a caracterização da insalubridade se dá também por avaliação qualitativa, como nos casos de insalubridade por exposição a agentes biológicos, que independe de adequação a limite de tolerância (critério qualitativo). Nesse sentido, a caracterização e a classificação da insalubridade decorre de perícia, conforme estabelecido no art. 195 da CLT.
O trabalho que exponha o empregado a condições insalubres, ainda que intermitentemente, deve ser remunerado com o acréscimo do adicional de insalubridade, conforme entendimento fixado pelo Súmula nº 47 do TST. Assim, o labor que implique em insalubridade, nos termos fixados pela Portaria nº 3.214/78 do Ministério do Trabalho e Emprego, será remunerado com o acréscimo de 10%, 20% ou 40% sobre o salário mínimo, correspondente à insalubridade em graus mínimo, médio e máximo.
Segundo a Norma Regulamentadora 15, da Portaria nº 3.214/78, do Ministério do Trabalho, quando o trabalhador está sujeito a mais de um agente nocivo, deve ser considerado apenas o fator de insalubridade em maior grau. Entretanto Alice Monteiro de Barros (2013, p. 623-624) entende ser aplicável um adicional de insalubridade para cada agente nocivo a que está exposto o trabalhador, haja vista o múltiplo risco gerado à saúde do empregado e o baixo estímulo para que o empregador elimine os agentes nocivos do ambiente de trabalho. Ademais, segundo a autora, a Portaria extrapola o limite da lei, que não proíbe a cumulação de mais de um adicional de insalubridade, bem como é anterior à edição da Lei nº 7.394, de 1985, que prevê o adicional de risco de vida e insalubridade”, logo, não poderia regulamentá-la. (BARROS, 2013, p. 623-624)
Salienta-se, ainda, que o fornecimento do Equipamento de Proteção Individual (EPI) aprovado pelo órgão competente do Poder Executivo pode eliminar o agente agressivo gerador do adicional de insalubridade, conforme a Súmula nº 80 do TST. Contudo, para a elisão do pedido de insalubridade não basta o fornecimento de EPI, deve ser considerado também o uso efetivo (Súmula nº 289 do TST) e a substituição dentro do prazo de validade do Equipamento de Proteção Individual.
2.2. Periculosidade
Perigo, em sentido etimológico, é “situação que ameaça a existência ou interesses de uma pessoa” (SEGUIER, 1925, p. 863). Através do significado de perigo é possível identificar o risco ou ameaça a que se expõe o trabalhador sujeito às condições periculosas, conforme a definição trazida pela Norma Regulamentar 16 do Ministério do Trabalho, diversamente da insalubridade.
Conforme leciona José Augusto Rodrigues Pinto (2007, p. 424-425), a insalubridade é insidiosa e lenta em seus resultados, enquanto que a periculosidade, por sua natureza, é uniforme, de impacto instantâneo e dispensa graduação indenizatória.
O adicional de periculosidade é assegurado aos empregados que trabalham em contato permanente ou intermitente com explosivos ou inflamáveis, em condições de risco acentuado, conforme art. 193 da CLT. Aos trabalhadores que desempenhas suas atividades laborais nas condições descritas na lei e comprovado através de perícia, deve ser pago o adicional de periculosidade no percentual de 30% sobre o salário base.
A Lei nº 7.369/85 estendeu a periculosidade aos trabalhadores que exercem atividade no setor de energia elétrica, em contato com sistemas elétricos de potência. De igual maneira, a Portaria nº 518 do Ministério do Trabalho abarcou a atividade laboral que expõe o empregado a radiações ionizantes como atividade de risco. A aplicabilidade da Portaria nº 518 do MTE foi pacificada pela Orientação Jurisprudencial nº 345 da SDI-I do TST. Por fim, a Lei 12.704/12 ampliou o rol de atividades perigosas para incluir os profissionais de segurança pessoal ou patrimonial expostos a roubo ou outras espécies de violência.
2.3. Normas Regulamentadoras do Ministério do Trabalho e Emprego e controle dos riscos ambientais pela empresa – PPRA e PCMSO
O art. 7º da Constituição Federal, nos incisos XXII e XIII, constituiu como direitos fundamentais dos trabalhadores urbanos e rurais a redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança, bem como o adicional de remuneração para as atividades penosas, insalubres e perigosas, na forma da lei.
Conforme os arts. 190, 193 e 200 da CLT, as definições de trabalhos insalubres e perigosos advém de normatização complementar do Ministério do Trabalho. Para regulamentar as atividades insalubres e perigosas, o MTE editou as Normas Regulamentadoras (NR's) através da Portaria nº 3.214/78. O ordenamento federal dispõe hodiernamente de trinta e três Normas Regulamentadoras, destacando-se as NR's 15 e 16, que disciplinam a insalubridade e a periculosidade, respectivamente, no ambiente de trabalho.
Embora as NR's 15 e 16 criem a regulamentação do adicional de remuneração constitucionalmente previsto para as atividades insalubres e perigosas, há que se falar no direito fundamental do trabalhador às medidas preventivas voltadas para a redução dos riscos do ambiente de trabalho.
Nesse sentido, a NR 9 determina que todos os empregadores e instituições que admitam trabalhadores como empregados elaborem e implementem o Programa de Prevenção dos Riscos Ambientais (PPRA), visando à preservação da saúde e da integridade dos trabalhadores, através da antecipação, reconhecimento, avaliação e consequente controle da ocorrência de riscos ambientais existentes ou que venham a existir no ambiente de trabalho.
O Programa de Prevenção dos Riscos Ambientais, conforme estabelecido no item 9.1.3 da NR 9, deve estar articulado com o Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional, previsto na NR 7, sendo estes partes integrantes do conjunto mais amplo das iniciativas da empresa no campo da prevenção da saúde e da integridade dos trabalhadores.
Destaca-se, entretanto, que tanto o PPRA como o PCMSO são documentos emitidos unilateralmente pelo empregador, comumente elaborados por empresa de monitoramento contratada para essa finalidade. Por isso não existe controle efetivo e imparcial acerca da coerência entre as informações apresentadas nos PPRA's e PCMSO's e os riscos ambientais realmente identificados no ambiente de trabalho dos empregadores.
2.4. Perícia de insalubridade e periculosidade
Os processos na Justiça do Trabalho tratam de litígios que envolvem diversas áreas do conhecimento humano e, muitas vezes, exigem análise auxiliar de especialistas técnicos, profissionais especializados com conhecimentos na matéria debatida no processo. Nesse sentido, o art. 145 do CPC dispõe que “quando a prova do fato depender de conhecimento técnico ou científico, o juiz será assistido por perito, segundo disposto no art. 421.”
Aponta-se a lição de Moacyr Amaral Santos (1995, p. 473) no tocante à finalidade do perito judicial:
Os peritos funcionam, pois, como auxiliares do juiz, que é quem lhes atribui a função de bem e fielmente verificar as coisas e os fatos e lhe transmitir, por meio de parecer, o relato de suas observações ou as conclusões que das mesmas extraírem. Como auxiliares do juiz e para funcionarem no Processo, os peritos cumprirão leal e honradamente a sua função (Código de Processo Civil, art. 422).
O Perito nomeado pelo Juízo está compromissado (art. 422 do CPC) e deve cumprir o ofício com diligência e presteza (art. 146 do CPC). Segundo Fernandes José Pereira e Orlando Castello Filho (2012, p. 25), a função precípua do perito é assessorar tecnicamente o juiz e levar ao seu conhecimento as reais condições do ambiente de trabalho e das atividades do reclamante.
Consoante a lição de Luiz Guilherme Marinoni (2011, p. 792-793), “O perito pode ter presenciado o fato, mas sua função não é a de simplesmente relatá-lo, porém sim a de demonstrar a sua ocorrência – ou não – a partir de critérios eminentemente técnicos”.
Conforme relatado nos tópicos anteriores, o PPRA e o PCMSO, previstos nas NR's 9 e 7, respectivamente, são documentos que se destinam ao controle dos riscos ambientais e prevenção dos danos à saúde do trabalhador, porém são emitidos unilateralmente pelo empregador e, muitas vezes, ao apresentarem as medições dos agentes físicos, químicos e biológicos nocivos à saúde dos empregados não retratam fidedignamente a realidade fática dos elementos de risco do ambiente de trabalho.
Nas perícias de insalubridade e periculosidade realizadas na Justiça do Trabalho a maioria absoluta dos laudos periciais emitidos pelos profissionais técnicos nomeados pautam-se nas informações e medições dos agentes nocivos apresentadas no PPRA e no PCMSO. Logo, o laudo pericial de insalubridade ou periculosidade no ambiente de trabalho que não apresenta fundamento lógico com base na avaliação técnica da realidade dos fatos, mas apenas apresenta um relato das informações fornecidas unilateralmente pelo empregador através do PPRA e do PCMSO, não pode ser reputado válido ao fim que se destina.
Assim, embora o perito seja compromissado e deva exercer seu múnus com diligência e presteza e sua incumbência não se limite ao simples relato dos fatos, mas a demonstrar a sua ocorrência a partir de critérios técnicos, essa não é a realidade das perícias que visam a análise dos elementos de insalubridade e periculosidade na Justiça do Trabalho.
Destaca-se, nesse contexto, a brilhante decisão interlocutória do Magistrado Fabrício Porto Magalhães, Juiz perante a 1ª Vara do Trabalho de Camaçari, Bahia, que no processo nº 0000477-38.2012.5.05.0131 (Sindiquímica x White Martins), após o perito nomeado apresentar o laudo pericial e as partes se manifestarem, determinou a realização das medições dos níveis de ruído, calor e agentes químicos a que estavam expostos os empregados no ambiente de trabalho.
Fernandes José Pereira e Orlando Castello Filho (2012, p. 35), ao desenvolverem um manual prático para a elaboração de perícias técnicas, acertadamente afirmam:
Durante ou após a inspeção do(s) local(ais) ou posto(s) de trabalho, ao qualificar-se os agentes necessários ao objeto da perícia e conhecer o “modus operandi”, passa-se a quantificar, ou seja, mensurar e/ou efetuar coletas dos agentes existentes, utilizando-se equipamentos de acordo com a metodologia constante da legislação vigente. A metodologia terá seu embasamento nos Anexos da NR-15 – “Atividades e Operações Insalubres” –, nos Anexos da NR-16 – “Atividades e Operações Perigosas” –, da Portaria n. 3.214/78, e no Decreto 93.412/86, do Ministério do Trabalho. Ainda deve observar os ditames das demais Normas Regulamentadoras, de Portarias e Decretos, quando aplicáveis e por necessidades complementares.
Por conseguinte, a prova pericial adequada para retratar a realidade dos fatos através de critérios técnicos regulamentados por Portarias e Decretos é aquela que adota procedimentos de apuração quantitativa e qualitativa dos agentes nocivos à saúde do trabalhador presentes no ambiente de trabalho. Ademais, a prova pericial deve distinguir “ambiente de trabalho” de “atividade”, posto que nem sempre as atividades exercidas em um ambiente insalubre, serão insalubres. É fundamental que o laudo pericial avalie as fichas de entrega de EPI's assinadas pelos trabalhadores, confirme a utilização habitual no ambiente de trabalho, identifique os Certificados de Aprovação dos EPI's, para, finalmente, verificar as condições de estado de conservação, higienização e prazos de validade dos Equipamentos. (PEREIRA; FILHO, 2012, p. 34)
2.5. O assistente técnico, a manifestação das partes acerca do laudo pericial e a utilização do PPRA e do PCMSO como fundamento da conclusão pericial
De acordo com o art. 431-A do CPC, “as partes terão ciência da data e local designados pelo juiz ou indicados pelo perito para ter início a produção da prova”. O art. 433 do CPC estabelece que o perito apresentará o laudo pericial em cartório no prazo fixado pelo juiz, pelo menos vinte dias antes da audiência de instrução e julgamento. Como afirma Luiz Guilherme Marinoni (2011, p. 811) em consonância com Informativo 450, de outubro de 2010, do STJ, essa regra densifica o direito fundamental ao contraditório, posto que viabiliza a manifestação das partes antes da instrução processual.
Conforme o art. 852-H, § 6º, da CLT, que dispõe sobre as provas no rito sumaríssimo, resta claro que da apresentação do laudo pericial, as partes deverão ser intimadas para se manifestarem no prazo de cinco dias.
A praxe no rito ordinário das ações trabalhistas consiste na intimação das partes para que apresentem o parecer do assistente técnico no prazo de 10 dias, conforme disposto no art. 433 do CPC. Não havendo assistente técnico nomeado, as partes devem se manifestar sobre o laudo pericial no prazo fixado pelo juiz. Não sendo fixado o prazo, as partes devem se manifestar no prazo de cinco dias, seja pela aplicação subsidiária do art. 185 do CPC, seja pela aplicação análoga do art. 852-H, § 6º, da CLT, às ações que tramitam pelo rito ordinário.
Nesse contexto, deve ser ressaltado o fato de que em grande parte das ações trabalhistas que têm como objeto o pagamento do adicional de insalubridade e/ou periculosidade, os reclamantes são trabalhadores que tiveram o contrato de trabalho rescindido e, por isso, não têm condições para sequer prover o sustento próprio e familiar, quanto mais para arcar com a contratação de um assistente técnico.
As manifestações sobre os laudos periciais apresentadas pelos patronos que representam os trabalhadores em juízo, por não serem um parecer técnico, muitas vezes sequer são detidamente apreciadas pelos magistrados. Todavia, consoante afirma Marinoni (2011, p. 793), “o juiz julga com base no laudo técnico e o jurisdicionado tem direito fundamental a um julgamento idôneo”.
O conhecimento técnico esposado no laudo pericial não interessa somente ao juiz, mas principalmente às partes, que têm direito de discuti-lo de maneira adequada. Entretanto os laudos periciais produzidos através de transcrições das informações constantes nos PPRA's e PCMSO's tendem a terem informações destoantes da realidade fática dos elementos de risco encontrados no ambiente de trabalho, porquanto tomam como modelo as informações fornecidas unilateralmente pelos empregadores. Assim, o direito da parte discutir adequadamente o laudo pericial firmado em dados extraídos do PPRA e do PCMSO, sem assistente técnico nomeado, por sua vez, é drasticamente lenificado.
É possível afirmar, por isso, que o laudo pericial, prova fundamental para o convencimento do juiz, elaborado com base em informações prestadas unilateralmente pela empresa, fere a imparcialidade e a isonomia no processo do trabalho.
Ainda, deve ser considerado que, se a avaliação das condições de insalubridade e periculosidade no ambiente de trabalho e nas atividades laborais dependesse unicamente da interpretação de informações constantes no PPRA e no PCMSO, a partir da análise comparativa com os limites máximos de exposição aos elementos de riscos estabelecidos nas NR's 15 e 16 do Ministério do Trabalho, o perito técnico seria dispensável ao processo trabalhistas.
Caso a constatação de insalubridade e periculosidade no ambiente de trabalho dependesse única e exclusivamente da verificação das informações constantes no PPRA e no PCMSO e do simples fornecimento de EPI's, essa análise poderia ser feita sem o parecer de um técnico com habilidades e conhecimentos específicos, porquanto análise de documentos é atividade elementar da advocacia e da magistratura.
Lamentavelmente são produzidos incontáveis laudos periciais na Justiça do Trabalho inadequados à finalidade de avaliar a realidade fática dos elementos nocivos à saúde e integridade do trabalhador na atividade laboral e no ambiente de trabalho, entretanto que lastreiam decisões judiciais com implicações negativas na vida de trabalhadores desassistidos de assistente técnico. Por conseguinte, tem-se como consequência o descumprimento de preceitos fundamentais ligados ao direito a um processo justo e imparcial, tais como os princípios fundamentais do devido processo legal e do contraditório.