3. Os princípios constitucionais processuais do acesso à justiça, do devido processo legal e do contraditório na produção da prova pericial de insalubridade e periculosidade
O princípio da proteção judiciária, também chamado de princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, de acordo com a nomenclatura empregada por José Afonso da Silva (2008, p. 430), constitui em verdade, a principal garantia dos direitos subjetivos.
A máxima do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, ou do acesso à justiça, está representada pelo predicado do art. 5º, XXXV, da Constituição de 1988, que declara: “a lei não excluirá de apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”. O texto do inciso XXXV estabelece duas garantias, a primeira está relacionada com o monopólio da jurisdição pelo Poder Judiciário; a segunda garantia corresponde ao direito de invocar a atividade jurisdicional sempre que se tenha uma lesão ou ameaça a direito individual ou coletivo. (SILVA, 2008, p. 431)
Quanto ao devido processo legal, Fredie Didier Jr. (2011, p. 47) afirma que suas concretizações, verdadeiros corolários de aplicação deste princípio, estão previstas na Constituição e estabelecem o modelo constitucional do processo brasileiro. Dentre os corolários do devido processo legal, inclusive, encontra-se o acesso à justiça previsto no inciso XXXV do art. 5º. O autor sustenta que “não é lícito, por exemplo, considerar desnecessário o contraditório ou a duração razoável do processo, direitos fundamentais inerentes ao devido processo legal” (DIDIER, 2011, p. 47).
Dirley da Cunha (2010, p. 704) apresenta o devido processo legal, em linhas restritivas, como “a exigência da abertura de regular processo como condição para a restrição de direitos”. O entendimento do autor aparenta-se com a literalidade do inciso LIV do art. 5º da Constituição, que dispõe: “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal”.
Doravante, o inciso LV do art. 5º, da Constituição, garante “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com meios e recursos a ela inerentes”.
O processo, segundo Fredie Didier (2011, p. 56), é um procedimento estruturado no contraditório. Este princípio, por seu turno, deriva do devido processo legal e é reflexo do princípio democrático na estruturação do processo. “Democracia é participação, e a participação no processo opera-se pela efetivação da garantia do contraditório. O princípio do contraditório deve ser visto como exigência para o exercício democrático de um poder” (DIDIER, 2011, p. 56).
O contraditório deve ser analisado pelos aspectos formal e material. O direito à participação do processo é o sentido formal do contraditório, e a efetiva interferência no processo, o poder de influência, perfaz a dimensão material deste princípio constitucional processual. Nesse sentido, Didier (2011, p. 56) doutrina com proficiência:
A garantia da participação é a dimensão formal do princípio do contraditório. Trata-se de ser ouvido, de participar do processo, de ser comunicado, poder falar no processo. Esse é o conteúdo mínimo do princípio do contraditório (…). Há, porém, ainda, a dimensão substancial do princípio do contraditório. Trata-se do “poder de influência”. Não adianta permitir que a parte simplesmente participe do processo. Apenas isso não é o suficiente para que se efetive o princípio do contraditório. É necessário que se permita que ela seja ouvida, é claro, mas em condições de poder influenciar a decisão do magistrado. (Didier, 2011, p. 56)
Assim, indaga-se: qual o poder de influência do reclamante, hipossuficiente, desassistido de assistente técnico, a respeito das conclusões “técnicas” do laudo pericial? Os laudos periciais têm sido indiscriminadamente acatados nas decisões judiciais, ou se têm avaliado sua idoneidade e imparcialidade como prova determinante de um direito postulado?
Defende-se o entendimento de que o magistrado deve adotar elementos criteriosos mínimos acerca da tecnicidade do laudo pericial apresentado pelo perito judicial. Do mesmo modo, os pontos de impugnação suscitados pelas partes acerca dos critérios técnicos adotados – ou não – pelo perito nomeado, devem ser amplamente discutidos, esclarecidos e considerados como elementos capazes de influenciar a decisão do magistrado, sob pena de grave violação ao princípio constitucional processual do contraditório.
Ademais, a utilização de prova pericial que constrói a percepção “técnica e imparcial” dos fatos a partir de elementos e informações pré-constituídas unilateralmente pelo empregador, como nos casos da utilização dos indicadores dos PPRA's e PCMSO's sem constatar empiricamente a exposição do trabalhador a agentes nocivos à saúde e à integridade, bem como que deixa de cumprir com determinações previstas em leis, decretos, portarias e etc. que regulamentam a segurança e a saúde do trabalho, fere o princípio do devido processo legal.
Logo, o acesso à justiça, não somente no sentido de poder levar à apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito, mas no sentido máximo da prestação jurisdicional que efetive a justiça, resta violado quando a atuação jurisdicional toma como fundamento determinante a prova pericial constituída com parcialidade e em desconformidade com os preceitos técnicos estabelecidos pela normatização da segurança e medicina do trabalho.
4. Conclusão
Diante das considerações traçadas, conclui-se que os laudos periciais que visam a comprovação técnica da existência de insalubridade e periculosidade no ambiente de trabalho e nas atividades laborais, ao se valerem das informações constantes dos Programa de Prevenção dos Riscos Ambientais – PPRA – e Programa de Controle Médico de Saúde Ocupacional – PCMSO –, geram violações graves aos princípios constitucionais do acesso à justiça, do devido processo legal e do contraditório (art. 5º, incisos XXXV, LIV e LV, da Constituição de 1988).
A prova pericial que utiliza as informações constantes do PPRA e do PCMSO – documentos produzidos unilateralmente pelo empregador – como fundamento das conclusões técnicas apresentadas, fere o princípio do devido processo legal, uma vez que, mitigada a imparcialidade das conclusões periciais, a decisão judicial não pode garantir a neutralidade da prestação jurisdicional fundada no parecer técnico do perito nomeado pelo juízo.
Consequentemente, a ausência de segurança da imparcialidade da prova pericial desequilibra a relação processual e o reclamante, desassistido de assistente técnico, perde em multiplicidade a possibilidade de influenciar a conclusão judicial, o que significa ofensa à dimensão material do princípio do contraditório.
O acesso à justiça, por sua vez, significa não somente a apreciação do Poder Judiciário de lesão ou ameaça a direito, mas também a prestação jurisdicional por meio de um processo justo e imparcial, que atente aos corolários do devido processo legal. Significa dizer que as decisões judiciais, como a materialização da prestação jurisdicional, que se fundam em provas periciais sem imparcialidade mitigam o acesso à justiça, o devido processo legal e o contraditório.
Portanto, para que sejam efetivados os princípios constitucionais processuais nas decisões trabalhista, é crucial que os laudos periciais de insalubridade e periculosidade sejam apresentados em conformidade com as diretrizes traçadas nas normas técnicas (NR's) e, principalmente, procedam com as aferições qualitativas e quantitativas dos agentes químicos, físicos e biológicos presentes no ambiente de trabalho, bem como observem atentamente a existência, ou não, de todos os requisitos para a atenuação ou anulação dos agentes nocivos à saúde do trabalhador. Caso contrário, das decisões judiciais na Justiça do Trabalho que versem sobre os adicionais de insalubridade e periculosidade, os trabalhadores colherão injustiça ou invés de efetivação de direitos.
5. Bibliografia
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