RESUMO: O presente trabalho tem por objetivo analisar os aspectos jurídicos acerca da celebração de Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) pela Agência Nacional de Telecomunicações - Anatel, como via alternativa à aplicação de sanções aos entes regulados.
PALAVRAS-CHAVE: Anatel. Regulação. Poder sancionador. Termo de Ajustamento de Conduta.
ABSTRACT: This paper aims to examine the legal aspects regarding the signing of the Terms of Adjustment of Conduct (TAC) by the National Telecommunications Agency - Anatel, as an alternative to the application of sanctions against regulated entities.
KEYWORDS: Anatel. Regulation. Sanctioning power. Terms of Adjustment of Conduct.
SUMÁRIO: Introdução; 1 Competência sancionatória da Anatel; 2 Celebração de Termo de Ajustamento de Conduta pela Anatel; 2.1 Legalidade e legitimidade para celebração; 2.2 Conceito, características e objetivos do TAC; 2.3 Celebração de TAC como forma de confissão quanto à matéria de fato e de reconhecimento da ilicitude da conduta em apuração; 2.4 Submissão do TAC à Consulta Pública; 2.5 Declaração de cumprimento do TAC; 3 Conclusão; Referências.
INTRODUÇÃO
A Agência Nacional de Telecomunicações – Anatel, em razão da sua competência legal de propiciar o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, tem, entre seus poderes, o de aplicar sanções às prestadoras de serviços de telecomunicações que cometerem infrações às diversas normas do setor. Porém, esse poder sancionador tem, como se demonstrará neste artigo, caráter instrumental para buscar seu objetivo maior: viabilizar a realização de políticas públicas por meio dos serviços prestados pelos entes regulados.
Para a concretização do interesse público perseguido pela Agência, em muitas situações, a celebração de Termo de Ajustamento de Conduta (TAC) se mostra mais adequada, sem que isso signifique a impunidade dos infratores à legislação de telecomunicações.
A celebração de termo de ajuste retira o foco da visão meramente sancionatória da Agência, para visar o aprimoramento da qualidade dos serviços de telecomunicações prestados aos usuários, além de tentar satisfazer as finalidades do setor de telecomunicações mais eficientemente do que com a imposição de sanções administrativas.
Neste artigo, serão abordados vários aspectos concernentes à celebração de TAC pela Anatel, tais como a) legalidade e legitimidade para celebração; b) definição, características e objetivos do TAC; c) consequências provenientes da celebração do termo de ajuste; d) submissão do TAC à Consulta Pública; e e) consequências do cumprimento ou não do TAC.
1 COMPETÊNCIA SANCIONATÓRIA DA ANATEL
A Agência Nacional de Telecomunicações - Anatel tem em seu leque de competências o dever de adoção das medidas necessárias ao atendimento do interesse público e ao desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, conforme dispõe o caput do art. 19 da Lei Geral de Telecomunicações – LGT (Lei nº 9.472, de 1997), verbis:
Art. 19. À Agência compete adotar as medidas necessárias para o atendimento do interesse público e para o desenvolvimento das telecomunicações brasileiras, atuando com independência, imparcialidade, legalidade, impessoalidade e publicidade, e especialmente[...]
Nos termos da LGT, a Agência, ao constatar infração a dispositivos normativos por parte das empresas prestadoras de serviços de telecomunicações, tem obrigação de apurar os fatos e aplicar as penalidades cabíveis, utilizando-se de Procedimento para Apuração de Descumprimento de Obrigações (PADO), nome dado pelo Regimento Interno da Anatel ao processo administrativo instaurado para o implemento de tal finalidadei.
A disposição legal que determina à Anatel aplicar sanções por infrações a dispositivos legais, regulamentares, bem como aos deveres constantes de termos de autorização, permissão ou concessão, entre outros, está no art. 173 da LGT, que assim preconiza, verbis:
Art. 173. A infração desta Lei ou das demais normas aplicáveis, bem como a inobservância dos deveres decorrentes dos contratos de concessão ou dos atos de permissão, autorização de serviço ou autorização de uso de radiofreqüência, sujeitará os infratores às seguintes sanções, aplicáveis pela Agência, sem prejuízo das de natureza civil e penal: (Vide Lei nº 11.974, de 2009)
I - advertência;
II - multa;
III - suspensão temporária;
IV - caducidade;
V - declaração de inidoneidade.
Ou seja, praticada uma infração por um administrado sujeito às normas regulatórias de telecomunicações, deverá ser instaurado o competente processo administrativo para apuração das irregularidades praticadas que, se comprovadas, deverão ser penalizadas com sanção de advertência, multa, suspensão temporária, caducidade ou declaração de inidoneidade.
Há, também, a possibilidade de aplicação das sanções de obrigação de fazer e de obrigação de não fazer, conforme se verifica do art. 3º do Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativasii, aprovado pela Resolução nº 589, de 7 de maio de 2012, da Anatel. O parágrafo único do citado dispositivo ressalva, ainda, a aplicação de sanção de multa diária, nos termos do art. 18 da Lei nº 11.934, de 5 de maio de 2009iii.
A inclusão das sanções de obrigação de fazer ou de não fazer no rol das sanções aplicáveis pela Agência foi com fundamento no art. 68 da Lei nº 9.784, de 1999, que regula o processo administrativo no âmbito da Administração Pública Federal, e assim dispõe, verbis:
Art. 68. As sanções, a serem aplicadas por autoridade competente, terão natureza pecuniária ou consistirão em obrigação de fazer ou de não fazer, assegurado sempre o direito de defesa.
A aplicação de sanções administrativas pela Agência, inerente ao seu poder sancionador, qualifica-se, portanto, como um instrumento regulatório à sua disposição, hábil à intervenção no domínio econômico, no setor de telecomunicações, pela via da regulaçãoiv. Tem por escopo a repressão a práticas infracionais aos serviços públicos regulados pela Anatel. Por ser um ato administrativo caracterizado pela unilateralidade e imperatividade, prescinde da aquiescência do sancionadov, além de afirmar a Anatel como ente regulador perante os regulados em geral.
A doutrinavi defende a existência de diversos propósitos das sanções administrativas, dentre eles: i) repressão do infrator; ii) recomposição da legalidade; iii) prevenção de infraçõesvii; iv) caráter pedagógico da aplicação de sanções; v) prevenção geral em relação a outros administrados; vi) revestimento de eficácia às políticas regulatórias pela afirmação do regulador perante os regulados; vii) persuasão nos acordos consensuais etcviii.
Por outro lado, a certeza dos agentes regulados de aplicação de sanções pela Anatel acaba por ser um importante instrumento de persuasão da Agência frente aos administrados em uma eventual celebração de Termo de Ajustamento de Conduta, que será abordado um pouco mais adiante.
Porém, é de bom alvitre ressaltar que a aplicação de sanções pela Anatel não é um fim si mesmo, mas um poder instrumental para alcançar finalidades regulatórias e viabilizar, mediante a certeza da punição estatal, a realização de políticas públicas por meio dos serviços prestados pelos entes regulados.
Nesse sentido, confira-se entendimento doutrinário sobre o tema, verbis:
A função sancionatória é a prerrogativa atribuída à Agência de aplicar sanções diante do descumprimento dos preceitos decorrentes da vertente normativa da própria função regulatória. Vimos ainda que essa função existe para conferir maior eficácia à atividade regulatória e deve ser exercida em sintonia com as metas estatais e com vistas ao atingimento da pauta regulatória desenhada para o setor. Trata-se, em suma, de um poder instrumental.
Dessa constatação parte outra de que a sanção não é um fim em si, mas sim um dos meios - e não o único - para se evitar o descumprimento de uma obrigação jurídica e para viabilizar a consecução das políticas públicas estabelecidas para um determinado setor.ix
Na mesma linha de raciocínio, Carlos Ari Sundfeld e Jacintho Arruda Câmara lecionam que:
No Direito contemporâneo, com o aumento da complexidade regulatória, cada vez mais se ampliam os meios postos à disposição dos reguladores para conduzir os comportamentos dos regulados na direção do interesse público. Castigar é só um desses meios — aliás, um velho meio. Mas a punição não é um fim em si mesmo: é simples instrumento da regulação, para obter os fins desejados.x
Essas são, em linhas gerais, as premissas acerca da competência sancionatória da Agência Nacional de Telecomunicações. Passa-se, agora, ao estudo da via alternativa à aplicação de sanções, quando o interesse público recomendar a adoção da consensualidade como meio de satisfação da política regulatória do setor de telecomunicações.
2 CELEBRAÇÃO DE TERMO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA PELA ANATEL
2.1 Legalidade e legitimidade para celebração
A experiência da Agência, em sua atuação sancionadora, tem mostrado que nem sempre a aplicação de penalidades é a melhor forma de o interesse público ser atingido. Na verdade, em algumas situações, ele poderia ser alcançado em maior profundidade com a adoção de outras medidas, e sem que as empresas infratoras passassem impunes pelas práticas contrárias à legislação de telecomunicações.
Nesse sentido é que o Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, aprovado pela Resolução nº 589, de 7 de maio de 2012, do Conselho Diretor da Agência, permitiu à Anatel celebrar com os infratores compromisso de ajustamento de conduta, segundo dispõe seu art. 5º, verbis:
Art. 5º. A Anatel poderá, a seu critério e na órbita de suas competências legais, com vistas ao melhor atendimento do interesse público, celebrar, com os infratores, compromisso de ajustamento de conduta às exigências legais. [Grifos nossos].
O Termo de Ajustamento de Conduta – TAC tem previsão na Lei de Ação Civil Pública – Lei nº 7.347, de 1985 -, e permite aos órgãos públicos legitimados tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, e que terá eficácia de título executivo extrajudicial (art. 5º, § 6º)xi. Entre seus legitimados constam as autarquias, possibilitando-se, assim, à Anatel, agência reguladora, com natureza jurídica de autarquia em regime especial, a celebração de TAC com empresas infratoras.
Confiram-se o que dispõe o art. 5º da Lei nº 7.347, de 1985, verbis:
Art. 5º Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar:
(...)
IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista;
(...)
§ 6° Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de título executivo extrajudicial.
O dispositivo colacionado deixa bem claro que não são todos os legitimados para o ajuizamento de ação civil pública que podem celebrar termo de ajustamento de conduta, mas apenas os órgãos públicosxii.
Porém, ainda não existe norma específica, no âmbito da Anatel, regulamentando o procedimento relativo ao TAC, o que não impede a sua celebração. Eventual norma específica apenas dará mais segurança jurídica aos particulares interessados em firmar o termo consensual com a Agência, em razão de prévia estipulação em norma, à qual a própria Agência se submeterá, dos requisitos, tipos de obrigações, sanções pelo eventual descumprimento dos compromissos e outros aspectos importantes para a celebração do TAC.xiii
Situação diversa é a vivida por outros entes da Administração, que já têm regulamento próprio a respeito do TAC, tais como a Agência Nacional de Energia Elétrica – ANEEL, Agência Nacional de Transportes Terrestres – ANTT, Agência Nacional de Aviação Civil – ANAC, Agência Nacional de Transportes Aquaviários – ANTAQ, Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE, entre outros.
2.2 Conceito, características e objetivos do TAC
Trata-se o ajustamento de conduta de forma de conciliação, em que as partes aceitam a assunção de compromissos, por parte daquele que infringiu direitos transindividuais, de evitar novas transgressões a esses direitos, de corrigir os erros cometidos, de reparar os prejuízos e danos causados, bem como de cumprir outros encargos eventualmente colocados no termo de ajuste, tudo estipulado com prazo certo.
A sua celebração, além de ser hábil instrumento para prevenir litígios, põe fim aos processos sancionatórios em andamento, ou suspende-se sua tramitação, a depender da regra adotada pelo órgão público celebrante do TACxiv.
Segundo Hugo Nigro Mazzilli, o título de ajustamento tem as seguintes características, verbis:
[...] a) dispensa testemunhas instrumentárias; b) o título gerado é extrajudicial; c) mesmo que verse apenas ajustamento de conduta, passa a ensejar execução por obrigação de fazer ou não fazer; d) na parte em que comine sanção pecuniária, permite a execução por quantia líquida em caso de descumprimento da obrigação de fazer; e) mesmo que verse apenas obrigação de fazer, pode ser executado independentemente de prévia ação de conhecimento.xv
O instrumento celebrado, além de ser uma alternativa à propositura de ação judicial, como já dito acima, constitui-se também em título executivo extrajudicial. Assim, o descumprimento do TAC permitirá à Administração sua execução direta, sem a necessidade de prévia ação de conhecimentoxvi.
Interessante é o conceito constante de artigo doutrinário, segundo o qual o TAC celebrado com a Anatel se trata de:
acordo extrajudicial firmado entre a Anatel e as empresas prestadoras de serviços de telecomunicações, em procedimentos administrativos, por meio do qual o administrado compromete-se com a Agência a solucionar, em prazo certo, os motivos causadores de determinada conduta que possa caracterizar desconformidade legal, regulamentar ou contratual.xvii
Segundo Arnaldo Rizzardo, o TAC é o instrumento
pelo qual as partes acertam a assunção, a cargo daquele que causou o dano ou ofensa aos interesses transindividuais, do compromisso dirigido a evitar novos danos e a ressarcir os prejuízos causados, ou a compensar as lesões que causou. É um instrumento que serve não apenas para prevenir litígios, mas também para colocar fim à ação em andamento.xviii
Embora haja autores que se refiram ao compromisso de ajustamento como via de transação, o entendimento que parece ser mais adequado a esse instituto é o de que se trata de ato administrativo bilateral, sem caráter contratual, em que o órgão público legitimado concede ao causador do dano a oportunidade de ajustar sua conduta irregular às exigências legais. Portanto, não pode ser atribuída ao TAC a natureza jurídica de transação, visto que o órgão público celebrante não tem legitimidade para fazer concessões a respeito de deveres legais a que estão sujeitos os administrados.
Segundo os arts. 840 e 841 do Código Civil, a transação se caracteriza pela prevenção ou término de litígio mediante concessões mútuas, e só tem lugar para direitos patrimoniais de caráter privado. Confira-se o teor dos dispositivos citados, verbis:
Art. 840. É lícito aos interessados prevenirem ou terminarem o litígio mediante concessões mútuas.
Art. 841. Só quanto a direitos patrimoniais de caráter privado se permite a transação.
Dessa forma, apenas os particulares podem fazer concessões para a celebração do TAC, pois detêm disponibilidade do direito material, diferentemente dos órgãos públicos. Porém, para se firmar o termo consensual, há necessidade de manifestação de vontade das duas partes envolvidas. A vontade da Administração está em decidir pela celebração do TAC em vez de dar prosseguimento ao processo sancionador, com a culminação de sanção ao administrado.
A manifestação de vontade do particular compromissário consistirá em adequar sua conduta às exigências da lei, comprometendo-se a cumprir as obrigações de fazer e de não fazer impostas pelo órgão da Administração com o qual venha a celebrar o termo de ajustamento.
Diante disso, pode-se dizer que o TAC tem a natureza jurídica de negócio jurídico de direito público, como bem leciona Hugo Nigro Mazzilli, verbis:
O compromisso de ajustamento de conduta não tem natureza contratual, pois os órgãos públicos que o tomam não têm poder de disposição. Assim, não podem ser considerados uma verdadeira e própria transação, porque a transação importa poder de disponibilidade, e os órgãos públicos legitimados à Ação Civil Pública ou coletiva, posto tenham disponibilidade do conteúdo processual da lide (como de resto é comum aos legitimados de ofício, como substitutos processuais que são), não detêm disponibilidade sobre o próprio direito material controvertido. Nesse sentido, o art. 841, do CC/2002 (LGL\2002\400) corretamente dispõe que "só quanto a direitos patrimoniais de caráter privado se permite a transação."
Assim, o compromisso de ajustamento de conduta é antes um ato administrativo negocial (negócio jurídico de direito público), que consubstancia uma declaração de vontade do Poder Público coincidente com a do particular (o causador do dano, que concorda em adequar sua conduta às exigências da lei).
Assim, não podem os órgãos públicos legitimados dispensar direitos ou obrigações, nem renunciar a direitos, mas devem limitar-se a tomar, do causador do dano, obrigação de fazer ou não fazer (ou seja, a obrigação de que este torne sua conduta adequada às exigências da lei). Podem tais compromissos conter obrigações pecuniárias, mas, dados os contornos que a lei lhes deu, não devem ser estas o objeto principal do compromisso, mas sim devem ter caráter de sanção em caso de descumprimento da obrigação de comportamento assumida.xix
Veja-se que a celebração de compromisso de ajustamento de conduta não significa deixar impunes as empresas pelas condutas transgressoras à legislação de telecomunicações, mas buscar a melhor forma de o interesse público ser atingido. O TAC não é uma medida de punição, mas de incentivo à prática de um comportamento concreto desejado pelo interesse público.
A celebração de termo de ajuste retira o foco da visão meramente sancionatória da Agência, para visar o aprimoramento da qualidade dos serviços de telecomunicações prestados aos usuários, além de tentar satisfazer as finalidades do setor de telecomunicações mais eficientemente do que com a imposição de sanções administrativas.
Nesse sentido, confira-se o magistério de Carlos Ari Sundfeld e Jacintho Arruda Câmara, verbis:
O objetivo da lei é evidente. Trata-se de dotar o órgão público de instrumento consensual que viabilize a pronta adoção, pelo particular, de comportamentos desejados. Privilegiou-se o resultado à busca incerta e demorada de sanções na via judicial. A celebração do termo de ajustamento de conduta também é um modo mais rápido para assegurar a aplicação efetiva da norma em discussão. Não se trata de instrumento de punição, mas de indução de comportamentos concretos. O termo constitui uma ferramenta para transformar em realidade abstratas prescrições legais. Quando firma o compromisso, o interessado se vincula a um dado plexo de obrigações, passando o pacto a constituir, por si só, um título executivo, independentemente de ação judicial de caráter constitutivo.xx
Segundo Ricardo Villas Bôas Cueva, citando Diogo de Figueiredo Moreira Neto, o TAC não visa tolerar o ilícito, mas “proporcionar o máximo de eficiência na solução de problemas, aliando, na dosagem necessária para cada hipótese, as vantagens da flexibilidade negocial com o rigor da coercitividade estatal”xxi.
O TAC concretiza a sedimentação da consensualidade no âmbito do Direito Regulatório, conferindo nova funcionalidade à sanção administrativa: a capacidade persuasiva. A certeza da punição, ou pelo menos a constante ameaça de sua imposição, pela prática de infrações tem, também, o papel de persuadir o infrator das normas regulatórias a fazer concessões no momento da negociação acerca das obrigações a serem postas no termo consensualxxii.
Porém, para que o TAC tenha efetividade, e o interesse público seja atingido em escala superior ao que seria em processo administrativo sancionador, as penalidades para o seu descumprimento também devem ser de rigor necessário que desestimulem o inadimplemento das obrigações constantes do termo de compromisso.
Não fosse assim, o infrator poderia utilizar o TAC como subterfúgio para se eximir da aplicação de penalidades no âmbito de um processo sancionador. Nessa mesma linha de entendimento, são os ensinamentos de Ricardo Villas Bôas Cueva, verbis:
Tendo em vista o interesse público, o cumprimento do compromisso de ajustamento de conduta deve ser assegurado por medidas coercitivas. Assim, ressalta Octavio Orzani, a cláusula penal seria indispensável, ‘não só porque o parágrafo 6º do art. 5º da Lei de Ação Civil Pública dispõe que o órgão público tomará o compromisso ‘mediante cominações’, mas também porque tal cláusula acessória tem a finalidade precípua de assegurar o cumprimento da obrigação principal, numa tentativa de promover uma mais direta proteção aos interesses coletivos lato sensu, considerando a primazia do oferecimento de uma tutela específica’xxiii.
A razão do Termo de Ajustamento de Conduta, no âmbito da Anatel, é incentivar as empresas a cessar voluntariamente a prática de infrações às normas de telecomunicações, de forma a minimizar os danos causados aos usuários e, ao mesmo tempo, favorecer a construção de infraestrutura de telecomunicações à altura de dar suporte ao avanço tecnológico nesse setor. Esse último aspecto pode ser observado com a imposição de obrigações com esse objetivo a serem de responsabilidade da empresa celebrante do TAC, sobretudo naquelas localidades que indiquem a baixa ou não atratividade econômica, onde deverá investir na construção de infraestrutura de redes.
Por outro lado, o TAC se caracteriza, também, como forma de solução de conflitos, em que evitará a tramitação de diversos processos administrativos, bem como a judicialização desses litígios por parte das empresas de telecomunicações. Pode-se afirmar, ainda, que os processos administrativos de apuração de descumprimento de obrigações regulatórias acabam por ter dois possíveis finais: a) a aplicação de alguma das sanções previstas no art. 173 da Lei Geral de Telecomunicações, se a prática de infrações for caracterizada; ou b) a realização de acordo extrajudicial entre a Agência Reguladora e o ente regulado, por meio da celebração de Termo de Ajustamento de Conduta.
A celebração de TAC se insere no exercício da competência discricionária da Administração, em que são verificadas a conveniência e a oportunidade de se firmar essa modalidade de acordo com a empresa transgressora. Ou seja, não há obrigatoriedade de a Agência celebrar esse termo consensual com as prestadoras de serviços de telecomunicações.
Desse modo, caberá ao administrador ponderar os benefícios que advirão ao interesse público com a condenação da empresa com aplicação de sanções, e aqueles esperados com o adimplemento das obrigações constantes de eventual TAC a ser firmado. Neste último aspecto, benefício a ser gozado pela sociedade mais prontamente é a própria cessação da conduta infratora, e sua adequação às exigências legais.
Tendo em vista que a Agência, com a celebração de TAC, estará abrindo mão de possíveis créditos decorrentes do pagamento de multas, as obrigações a serem cumpridas pela prestadora compromissária devem ser de tal forma que compensem ao interesse público a sua celebração, e que não configure uma via indireta, e indevida, de a Administração conceder “perdão” à infratora.
Ademais, se por um lado, para a prestadora é bem interessante, e vantajosa, a celebração de acordo, visto que não haverá mais trâmite de processo sancionador contra ela no que diz respeito ao objeto do TAC, o seu descumprimento, em contrapartida, deve ser penalizado com bastante severidade, talvez até mais do que seria dentro de um processo sancionador.
Assim, para que o TAC seja válido a extinguir o processo sancionador em curso, deve, necessariamente, além de abarcar as condutas ilegais da prestadora (violação às leis, regulamentos e contrato de concessão), estabelecer sempre um plus obrigacional em relação aos deveres que ordinariamente lhe são impostos.
Esse plus ou acréscimo obrigacional pode consistir, em alguns casos, simplesmente, na fixação de multa cominatória (astreintes) a incidir como fator de coerção na vontade do administrado no cumprimento do acordado no tempo, modo e forma devidos. Em outros casos, poder-se-ão fixar obrigações acessórias ou conexas agregadas às obrigações principais vislumbrando sempre a melhor forma de satisfação do interesse público.
Não é outro o posicionamento da doutrina especializada ilustrada no excerto abaixo, da lavra de Fernando Grella Vieiraxxiv, verbis:
Em razão da natureza indisponível dos interesses difusos ou coletivos e mesmo da tutela coletiva de direitos individuais homogêneos, a liberdade de estipulação fica restrita ao modo, tempo, lugar e condições de cumprimento das obrigações pelo autor do dano, devendo o ajustamento às ‘exigências legais’ (obrigações) traduzir integral satisfação da ofensa (...) sendo indispensável a existência de procedimento (...) contendo o completo esclarecimento do fato e a adequação e suficiência das obrigações para a efetiva reparação. [Grifos nossos].
Vale lembrar que o Conselho Diretor da Anatel, quando aprovou o Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, por meio da Resolução nº 589, de 7 de maio de 2012, ratificou a política sancionatória adotada atualmente pela Agência, e demonstrou o intuito de aprimorar os parâmetros e critérios para aplicação de sanções administrativas estabelecidas no regulamento anterior, bem como de fortalecimento do papel regulador do Estado, mediante a criação de incentivos à regularização de infrações, regularização de danos aos usuários, bem como de desestímulos à litigância administrativa e judicial, em atenção aos princípios da eficiência, celeridade e economia processual. Assim, na análise da conveniência e oportunidade da celebração de TAC, os fundamentos para edição do citado regulamento não podem ser afastados.
2.3 Celebração de TAC como forma de confissão quanto à matéria de fato e de reconhecimento da ilicitude da conduta em apuração
Questão interessante é se a celebração de TAC importa em confissão do interessado quanto à matéria de fato, e de reconhecimento da ilicitude da conduta em apuração.
Note-se que o art. 5º, § 6º, da Lei nº 7.347, de 1985, colacionado retro, afirma que o compromisso a ser tomado do interessado será de ajustamento da sua conduta às exigências legais, mediante cominações. Ora, se a compromissária está se obrigando a adequar sua conduta ao disposto em lei, significa, necessariamente, em reconhecimento da ilicitude, em maior ou menor intensidade, de sua postura. A contrario sensu, por qual motivo uma empresa se submeteria à assunção de compromissos, muitas vezes complexos e de valores financeiros que não podem ser considerados irrisórios, se estivesse de acordo com as exigências legais?
O objetivo do TAC é permitir àquele que infringiu as regras de direito aplicáveis o ajustamento de seu comportamento ao que seria praticado espontaneamente se não tivesse intervenção do poder público. Portanto, é consequência inexorável da celebração do termo consensual o reconhecimento, ainda que tácito, do desajuste da conduta praticada pelo interessado.
Desse modo, a celebração de TAC importa em confissão da compromissária quanto à matéria de fato, bem como no reconhecimento da ilicitude da conduta em apuração, a fim de adequá-la ao ordenamento jurídico. Convém observar, por outro lado, que o mero requerimento formulado pelo interessado na celebração de TAC não possui essa mesma consequência. Entender de modo diverso municia a Administração de direitos excessivamente desproporcionais aos garantidos ao administrado processado, uma vez que a decisão da Agência a respeito da celebração do TAC tem caráter eminentemente discricionário.
Além disso, se o mero requerimento de celebração de TAC for suficiente para caracterizar a confissão do interessado sobre a matéria de fato à qual corresponderá o objeto de eventual termo a ser celebrado, poderá inibir os interessados de demonstrar interesse em firmar termo consensual com a Anatel.
Ou seja, se o simples requerimento de celebração do TAC importar em reconhecimento da ilicitude da conduta em apuração, a Agência poderia deixar de celebrar o termo de ajuste e utilizar a confissão como prova nos processos que seriam substituídos pelo TAC. Portanto, apenas a celebração do termo de compromisso é hábil ao efeito aventado.
Nesse sentido, confira-se entendimento doutrinário acerca do tema, verbis:
[...] foi edificada a corrente de pensamento que parece ser majoritária no que diz respeito à natureza jurídica do TAC. Segundo essa linha de estudiosos, o termo de ajustamento é o reconhecimento, ainda que tácito, por parte do violador ou ameaçador dos direitos de terceira dimensão, da ilicitude de sua postura e a promessa de, sob pena de sofrer cominações, adequar seu comportamento à lei, tal como ocorreria se essa lei jamais tivesse sido agredida. [Grifos nossos].xxv
Na mesma linha de raciocínio, José dos Santos Carvalho Filho afirma que “o TAC é o reconhecimento implícito da ilegalidade da conduta e promessa de que esta se adequará à lei”xxvi. O TAC constitui-se, pois, em “ato jurídico em sentido estrito de reconhecimento da ilicitude da conduta e de comprometimento do infrator em adequá-la à leixxvii”.
Em consonância com esse entendimento, segue acórdão prolatado pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região, verbis:
APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E DIREITO AMBIENTAL. COMPROMISSO DE AJUSTAMENTO DE CONDUTA. REQUISITOS DE VALIDADE. DESNECESSIDADE DE ANUÊNCIA DE CO-LEGITIMADO PARA A AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ATUAÇÃO DO MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL. ART. 5°, LEI 7.437/85.
1. Conteúdo, aos requisitos e aos limites do ajustamento de conduta.
2. A ação civil pública constitui “o exercício do direito à jurisdição, pelo Ministério Público, entidade ou pessoa jurídica em lei determinada, com a finalidade de preservar o patrimônio público ou social, o meio ambiente, os direitos do consumidor e o patrimônio cultural, a ordem econômica e a economia popular, ou de definir a responsabilização por danos que lhes tenham sido causados”.
3. O objetivo do compromisso de ajustamento de conduta é readequar e conformar a conduta do degradador ou potencial degradador ao ordenamento jurídico em vigor, afastando o risco de dano ou recompondo os danos já causados.
4. Houve expressa limitação à legitimidade para firmar o termo de ajustamento de conduta, eis que somente é atribuído tal poder aos órgãos públicos co-legitimados ao ajuizamento da ação civil pública (e não a todos os legitimados para ajuizamento da ação civil pública). Buscou a lei evitar que determinadas pessoas jurídicas (notadamente as de direito privado) pudessem firmar compromisso de ajustamento de conduta com os potenciais ou efetivos degradadores, ainda que presentes os requisitos exigidos para a propositura da ação civil pública, como no exemplo das associações. Como se trata de acordo em sentido estrito, tendo como objeto direitos e bens indisponíveis, é perfeitamente legítima e constitucional tal limitação.
[...]
8. A expressão “ajustamento de conduta”, tal como empregada pelo legislador ao se referir ao TAC, é emblemática, eis que “o instituto se propõe unicamente a fazer com que as pessoas físicas e jurídicas possam se adequar ao que determina a legislação”.
9. Daí a impossibilidade de se confundir o compromisso de ajustamento de conduta com a transação, este instituto típico do Direito Civil, relacionado aos interesses disponíveis.
10. Apelação conhecida e improvida. [Grifos nossos].
(AC 427003, Rel. Des. Federal Guilherme Calmon Nogueira da Gama, Sexta Turma Especializada, DJ de 16.4.2009, pp. 38-39).
Diante disso, pode-se afirmar que a celebração de termo de ajustamento de conduta tem o condão de caracterizar a confissão do administrado sobre a matéria de fato e o seu reconhecimento de ilicitude da conduta em apuração.
2.4 Submissão do TAC à Consulta Pública
Por meio da Consulta Pública nº 13, de 11 março de 2013, o Conselho Diretor da Anatel submeteu proposta de regulamento de celebração e acompanhamento de TAC a sugestões e críticas do público em geral. Entre as contribuições apresentadas, uma foi de bastante relevância, e diz respeito à participação dos órgãos de defesa do consumidor nos Termos de Ajustamento de Conduta a serem celebrados pela Anatel, em razão de terem por objeto, em grande parte, práticas violadoras de direitos do consumidorxxviii.
Em verdade, melhor seria a submissão dos TAC’s a serem celebrados à Consulta Pública, concedendo oportunidade ao público em geral de realizar sugestões e críticas, tendo em vista a existência em seu objeto de diversos compromissos, adicionais e de cessação da conduta irregular, que atingem diretamente os consumidores, ou potenciais usuários, dos serviços regulados pela Agência.
O próprio Regimento Interno da Anatel, em seu art. 59, caput, permite a submissão de Termo de Ajustamento de Conduta a Consulta Pública. Confiram-se os seus termos, verbis:
Art. 59. A Consulta Pública tem por finalidade submeter minuta de ato normativo, documento ou matéria de interesse relevante, a críticas e sugestões do público em geral. [Grifos nossos].
Com efeito, o TAC tem como objeto a substituição de sanções aplicadas ou a serem aplicadas em processos sancionadores no âmbito da Agência, por compromissos firmados pelo autor das condutas em apuração pela Anatel. Citado instrumento somente será firmado pelo órgão legitimado se o interesse público indicar que a sua celebração é a medida que melhor atende às perspectivas da sociedade quanto aos serviços de telecomunicações a serem prestados, em detrimento da imposição de sanções.
Os compromissos a serem tomados dos interessados abrangem desde a cessação da conduta irregular e o comprometimento de evitar a prática de condutas semelhantes, passando pelo cumprimento das obrigações regulatórias e a reparação aos usuários, até a realização de obrigações adicionais, tais como realização de benefícios aos usuários, e investimentos em infraestruturas de telecomunicações que favoreçam diretamente populações ainda não atendidas com esses serviços públicos.
Portanto, a sociedade é diretamente interessada na forma encontrada pelo poder público para reprimir as condutas prejudiciais aos serviços de telecomunicações e, consequentemente, aos serviços prestados aos usuários. Assim, a submissão a Consulta Pública de proposta de TAC a ser celebrado pela Anatel opera, inclusive, como medida de legitimação da atuação da Agência nessa vertente do exercício de seu poder sancionadorxxix.
Dessa forma, há previsão no Regimento Interno da Anatel e o interesse público opera no sentido de que os termos de compromisso a serem celebrados pela Agência sejam submetidos, previamente à finalização de seu conteúdo, a críticas e sugestões da sociedade, por meio de Consulta Pública.
2.5 Declaração de cumprimento do TAC
Vencido o prazo estipulado no instrumento celebrado para adequação da conduta da prestadora às exigências legais, bem como para o cumprimento das obrigações, cabe à Anatel proceder à verificação sobre o correto adimplemento por parte da compromissária.
Constatadas quaisquer irregularidades quanto à execução dos compromissos assumidos, deve a Agência intimar a compromissária para lhe facultar a prestação dos devidos esclarecimentos, em observância do princípio do devido processo legal.
Se, ainda assim, ficar comprovado administrativamente o descumprimento do TAC, ainda que parcialmente, caberá a aplicação pela Anatel das sanções previstas no próprio termo consensual, inclusive as de natureza pecuniária. Caso não haja o pagamento das multas previstas e aplicadas, a Agência deverá adotar os procedimentos para execução do título executivo extrajudicial que tem em mãos, o próprio TAC.
Por outro lado, demonstrado o integral cumprimento das obrigações constantes do termo de ajustamento, a autoridade administrativa competente, no caso da Anatel, o seu Conselho Diretor, dará por encerrado o correspondente processo administrativo, com a declaração de cumprimento do TAC.xxx