3 CONCLUSÃO
Diante do exposto, pode-se concluir que:
a) Nos termos da Lei Geral de Telecomunicações, a Anatel, ao constatar infração a dispositivos normativos por parte das empresas prestadoras de serviços de telecomunicações, tem obrigação de apurar os fatos e aplicar as penalidades cabíveis;
b) A aplicação de sanções administrativas pela Agência, inerente ao seu poder sancionador, qualifica-se como um instrumento regulatório à sua disposição, hábil à intervenção no domínio econômico, no setor de telecomunicações, pela via da regulação. Tem por escopo a repressão a práticas infracionais aos serviços públicos regulados pela Anatel. E, por ser um ato administrativo caracterizado pela unilateralidade e imperatividade, prescinde da aquiescência do sancionado, além de afirmar a Anatel como ente regulador perante os regulados em geral;
c) Porém, é de bom alvitre ressaltar que a aplicação de sanções pela Anatel não é um fim si mesmo, mas um poder instrumental para alcançar finalidades regulatórias e viabilizar, mediante a certeza da punição estatal, a realização de políticas públicas por meio dos serviços prestados pelos entes regulados;
d) O Regulamento de Aplicação de Sanções Administrativas, aprovado pela Resolução nº 589, de 7 de maio de 2012, do Conselho Diretor da Agência, permitiu à Anatel celebrar com os infratores compromisso de ajustamento de conduta, segundo dispõe seu art. 5º;
e) O Termo de Ajustamento de Conduta – TAC tem previsão na Lei de Ação Civil Pública – Lei nº 7.347, de 1985 -, e permite aos órgãos públicos legitimados tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, e que terá eficácia de título executivo extrajudicial (art. 5º, § 6º). Entre seus legitimados constam as autarquias, possibilitando-se, assim, à Anatel, agência reguladora, com natureza jurídica de autarquia em regime especial, a celebração de TAC com empresas infratoras;
f) Trata-se o ajustamento de conduta de forma de conciliação, em que as partes aceitam a assunção de compromissos, por parte daquele que infringiu direitos transindividuais, de evitar novas transgressões a esses direitos, de corrigir os erros cometidos, de reparar os prejuízos e danos causados, bem como de cumprir outros encargos eventualmente colocados no termo de ajuste, tudo estipulado com prazo certo;
g) Para que o TAC tenha efetividade, e o interesse público seja atingido em escala superior ao que seria em processo administrativo sancionador, as penalidades para o seu descumprimento devem ser de rigor necessário que desestimulem o inadimplemento das obrigações constantes do termo de compromisso;
h) A celebração de termo de ajustamento de conduta tem o condão de caracterizar a confissão do administrado sobre a matéria de fato e o seu reconhecimento de ilicitude da conduta em apuração;
i) Há previsão no Regimento Interno da Anatel e o interesse público opera no sentido de que os termos de compromisso a serem celebrados pela Agência sejam submetidos, previamente à finalização de seu conteúdo, a críticas e sugestões da sociedade, por meio de Consulta Pública;
j) Se ficar comprovado administrativamente o descumprimento do TAC, ainda que parcialmente, caberá a aplicação pela Anatel das sanções previstas no próprio termo consensual, inclusive as de natureza pecuniária. Caso não haja o pagamento das multas previstas e aplicadas, a Agência deverá adotar os procedimentos para execução do título executivo extrajudicial que tem em mãos, o próprio TAC;
k) Por outro lado, demonstrado o integral cumprimento das obrigações constantes do termo de ajustamento, a autoridade administrativa competente, no caso da Anatel, o seu Conselho Diretor, dará por encerrado o correspondente processo administrativo, com a declaração de cumprimento do TAC.
REFERÊNCIAS
CUEVA, Ricardo Villas Bôas. Termo de compromisso no processo administrativo sancionador do Banco Central: possibilidade e limites. In: MEDINA OSÓRIO, Fábio (Coord.). Direito Sancionador: sistema financeiro nacional. Belo Horizonte: Fórum, 2007.
MARQUES NETO, Floriano de Azevedo; CYMBALISTA, Tatiana Matiello. Os acordos substitutivos do procedimento sancionatório e da sanção. Biblioteca Digital Revista Brasileira de Direito Público - RBDP, Belo Horizonte, ano 8, n. 31, out./dez. 2010. Disponível em: <http://www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=70888>. Acesso em: 20 ago. 2013.
MAZZILLI, Hugo Nigro. Compromisso de ajustamento de conduta: evolução e fragilidades e atuação do Ministério Público. Revista de Direito Ambiental, vol. 41, p. 93, jan. 2006.
OLIVEIRA, Raphael Andrade de. Possibilidade de adoção de acordos administrativos substitutivos de sanção no âmbito da Anatel. Revista de Direito das Comunicações, vol. 4, p. 105, jul. 2011.
ONOFRE, Thaiz Rodrigues. A natureza jurídica do termo de ajustamento de conduta. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2785, 15 fev. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/18488>. Acesso em: 23 ago. 2013.
PALMA, Juliana Bonacorsi de. Processo regulatório sancionador e consensualidade: análise do acordo substitutivo no âmbito da Anatel. Revista de Direito de Informática e Telecomunicações - RDIT, Belo Horizonte, ano 5, n. 8, jan./jun. 2010. Disponível em: <http://www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=69188>. Acesso em: 20 ago. 2013.
RIZZARDO, Arnaldo. Ação Civil Pública e Ação de Improbidade Administrativa. Rio de Janeiro: GZ Editora, 2009.
SUNDFELD, Carlos Ari; CÂMARA, Jacintho Arruda. Acordos substitutivos nas sanções regulatórias. Revista de Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 9, n. 34, abr./jun. 2011. Disponível em: <http://www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=73323>. Acesso em: 20 ago. 2013.
___________. O devido processo administrativo na execução de termo de ajustamento de conduta. A&C Revista de Direito Administrativo & Constitucional, Belo Horizonte, ano 8, n. 32, p. 115-120, abr./jun. 2008. Disponível em: http://www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd+53668. Acesso em 20 ago. 2013.
VIEIRA, Fernando Grella. “A transação na esfera da tutela dos interesses difusos e coletivos: compromisso de ajustamento de conduta”. In: MILARÉ, Édis. (coord.). Ação civil Pública: Lei 7.347/1985 – 15 anos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001.
Notas
i Regimento Interno da Anatel, aprovado pela Resolução nº 612, de 29 de abril de 2013.
“Art. 80. O Procedimento para Apuração de Descumprimento de Obrigações (Pado) destina-se a averiguar o descumprimento de disposições estabelecidas em lei, regulamento, norma, contrato, ato, termo de autorização ou permissão, bem como em ato administrativo de efeitos concretos que envolva matéria de competência da Agência, e será instaurado de ofício ou a requerimento de terceiros, mediante reclamação ou denúncia, compreendendo as seguintes fases:
I - instauração;
II - instrução;
III - decisão;
IV - recurso.
Parágrafo único. Em se tratando de descumprimento de obrigações constatado em ação de fiscalização, o processo poderá iniciar-se com a emissão do Auto de Infração, a que se refere o art. 83, que valerá como o Despacho Ordinatório de Instauração.”
ii Art. 3º. Os infratores estão sujeitos às seguintes sanções, sem prejuízo das medidas previstas na legislação consumerista e das sanções de natureza civil e penal, inclusive a prevista pelo art. 183 da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997:
I - advertência;
II - multa;
III - suspensão temporária;
IV - obrigação de fazer;
V - obrigação de não fazer;
VI - caducidade; e
VII - declaração de inidoneidade.
Parágrafo único. O descumprimento das obrigações estabelecidas na Lei nº 11.934, de 5 de maio de 2009, sujeita os infratores à aplicação das sanções previstas no caput e, ainda, à sanção de multa diária nos termos do art. 18 da referida lei.
iii Art. 18. O descumprimento das obrigações estabelecidas por esta Lei sujeita as prestadoras de serviços de telecomunicações e as prestadoras de serviços de radiodifusão à aplicação das sanções estabelecidas no art. 173 da Lei nº 9.472, de 16 de julho de 1997.
Parágrafo único. Para os fins do disposto no caput deste artigo, será ainda aplicada a sanção de multa diária.
iv Nesse sentido: “O exercício da função punitiva possui grande importância. Isso não só por constituir a punição um requisito de eficácia da atividade reguladora, mas também porque é primacialmente pelo poder de sanção que o órgão regulador se afirma frente aos atores privados regulados (concessionários, permissionários, autorizatários etc.) e perante os administrados (consumidores). Sem a ameaça potencial de sanção, resta fragilizada a autoridade regulatória. Sem perceber a capacidade coercitiva do regulador, sente-se o administrado desamparado.” [MARQUES NETO, Floriano Azevedo. Aspectos jurídicos do exercício do poder de sanção por órgão regulador do setor de energia elétrica. Revista de Direito Administrativo 221/354 apud OLIVEIRA, Raphael Andrade de. Possibilidade de adoção de acordos administrativos substitutivos de sanção no âmbito da Anatel. Revista de Direito das Comunicações, vol. 4, p. 105, jul. 2011].
v PALMA, Juliana Bonacorsi de. Processo regulatório sancionador e consensualidade: análise do acordo substitutivo no âmbito da Anatel. Revista de Direito de Informática e Telecomunicações - RDIT, Belo Horizonte, ano 5, n. 8, jan./jun. 2010. Disponível em: <http://www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=69188>. Acesso em: 20 ago. 2013.
vi “A sanção administrativa possui, em seu bojo, antes de tudo, a pretensão de ser pedagógica e coercitiva conjuntamente, a ponto de impor ao administrado a força da autoridade da agência reguladora e, ao mesmo tempo, desencorajá-lo a não adotar novamente aquela conduta tida como irregular. Sem falar no efeito que isso causa aos outros administrados, de sorte que se obtenha também um efeito preventivo.” [OLIVEIRA, Raphael Andrade de. Possibilidade de adoção de acordos administrativos substitutivos de sanção no âmbito da Anatel. Revista de Direito das Comunicações, vol. 4, p. 105, jul. 2011].
vii De acordo com Juliana Bonacorsi de Palma, “além de repercutir diretamente sobre o infrator, a sanção administrativa aplicada pela Administração tornar-se-ia exemplar à sociedade em decorrência de seu efeito simbólico, de forma que parcela significativa dos administrados reconheceria a força da autoridade no manejo do poder sancionador em uma pontual situação. Consequentemente, a aplicação de sanções administrativas geraria incentivos negativos à tomada de decisões contrárias ao ordenamento jurídico pelos demais agentes, o que enalteceria o efeito preventivo da medida. Segundo essa primeira linha, quanto mais eficaz se mostrar o exercício do poder sancionador pela imposição estatal de sanções, tanto mais serão prevenidas futuras infrações.” [Processo regulatório sancionador e consensualidade: análise do acordo substitutivo no âmbito da Anatel. Revista de Direito de Informática e Telecomunicações - RDIT, Belo Horizonte, ano 5, n. 8, jan./jun. 2010. Disponível em: <http://www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=69188>. Acesso em: 20 ago. 2013.]
viii PALMA, Juliana Bonacorsi de. Processo regulatório sancionador e consensualidade: análise do acordo substitutivo no âmbito da Anatel. Revista de Direito de Informática e Telecomunicações - RDIT, Belo Horizonte, ano 5, n. 8, jan./jun. 2010. Disponível em: <http://www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=69188>. Acesso em: 20 ago. 2013.
ix MARQUES NETO, Floriano de Azevedo; CYMBALISTA, Tatiana Matiello. Os acordos substitutivos do procedimento sancionatório e da sanção. Biblioteca Digital Revista Brasileira de Direito Público - RBDP, Belo Horizonte, ano 8, n. 31, out./dez. 2010. Disponível em: <http://www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=70888>. Acesso em: 20 ago. 2013.
x SUNDFELD, Carlos Ari; CÂMARA, Jacintho Arruda. Acordos substitutivos nas sanções regulatórias. Revista de Direito Público da Economia – RDPE, Belo Horizonte, ano 9, n. 34, abr./jun. 2011. Disponível em: <http://www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=73323>. Acesso em: 20 ago. 2013.
xi Alguns órgãos públicos têm previsão legal específica da possibilidade de celebração de termos de compromissos. Citem-se, como exemplo, a Lei da Concorrência - Lei nº 8.884, de 1994, revogada em quase sua integralidade pela Lei nº 12.529, de 2011 -, e a Lei da CVM – Lei nº 6.385, de 1976.
xii Esse entendimento, entretanto, não encontra unanimidade na doutrina, embora a posição predominante seja de que apenas os órgãos públicos legitimados para o ajuizamento de ação civil público é que têm a prerrogativa de tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais. Com entendimento minoritário, defende Arnaldo Rizzardo: “Se aos entes eminentemente públicos é permitida a transação, não se apresenta razoabilidade para o óbice quanto aos entes particulares ou nos quais apenas indiretamente há o interesse público, operando-se sempre, em qualquer situação, a presença do Ministério Público. Está inerente à sua organização a faculdade de decisão sobre o objeto de suas atividades. Reconhecendo-se a elas a capacidade de disporem de seus interesses em outras situações, e inclusive na celebração de acordos nas demandas que envolvem matérias de cunho patrimonial e pessoal, não se fazem presentes razões que impeçam as transações nas ações civis públicas.” (Ação Civil Pública e Ação de Improbidade Administrativa. Rio de Janeiro: GZ Editora, 2009, p. 192).
xiii Convém informar, no entanto, que durante a elaboração deste artigo, estava em tramitação na Agência minuta do Regulamento para a Celebração de Termos de Ajustamento de Conduta, objeto da Consulta Pública nº 13, de 11 de março de 2013.
xiv RIZZARDO, Arnaldo. Ação Civil Pública e Ação de Improbidade Administrativa. Rio de Janeiro: GZ Editora, 2009, p. 188.
xv Apud RIZZARDO, Arnado. Ação Civil Pública e Ação de Improbidade Administrativa. Rio de Janeiro: GZ Editora, 2009, p. 194.
xvi SUNDFELD, Carlos Air. CÂMARA, Jacintho Arruda. O devido processo administrativo na execução de termo de ajustamento de conduta. A&C Revista de Direito Administrativo & Constitucional, Belo Horizonte, ano 8, n. 32, p. 115-120, abr./jun. 2008. Disponível em: http://www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd+53668. Acesso em 20 ago. 2013.
xvii PALMA, Juliana Bonacorsi de. Processo regulatório sancionador e consensualidade: análise do acordo substitutivo no âmbito da Anatel. Revista de Direito de Informática e Telecomunicações - RDIT, Belo Horizonte, ano 5, n. 8, jan./jun. 2010. Disponível em: <http://www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=69188>. Acesso em: 20 ago. 2013.
xviii RIZZARDO, Arnado. Ação Civil Pública e Ação de Improbidade Administrativa. Rio de Janeiro: GZ Editora, 2009, p. 188.
xix MAZZILLI, Hugo Nigro. Compromisso de ajustamento de conduta: evolução e fragilidades e atuação do Ministério Público. Revista de Direito Ambiental, vol. 41, p. 93, jan. 2006.
xx SUNDFELD, Carlos Air. CÂMARA, Jacintho Arruda. O devido processo administrativo na execução de termo de ajustamento de conduta. A&C Revista de Direito Administrativo & Constitucional, Belo Horizonte, ano 8, n. 32, p. 115-120, abr./jun. 2008. Disponível em: http://www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd+53668. Acesso em 20 ago. 2013.
xxi CUEVA, Ricardo Villas Bôas. Termo de compromisso no processo administrativo sancionador do Banco Central: possibilidade e limites. In: MEDINA OSÓRIO, Fábio (Coord.). Direito Sancionador: sistema financeiro nacional. Belo Horizonte: Fórum, 2007, p. 282.
xxii PALMA, Juliana Bonacorsi de. Processo regulatório sancionador e consensualidade: análise do acordo substitutivo no âmbito da Anatel. Revista de Direito de Informática e Telecomunicações - RDIT, Belo Horizonte, ano 5, n. 8, jan./jun. 2010. Disponível em: <http://www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=69188>. Acesso em: 20 ago. 2013.
xxiii Termo de compromisso no processo administrativo sancionador do Banco Central: possibilidade e limites. In: MEDINA OSÓRIO, Fábio (Coord.). Direito Sancionador: sistema financeiro nacional. Belo Horizonte: Fórum, 2007, p. 284.
xxiv VIEIRA, Fernando Grella. “A transação na esfera da tutela dos interesses difusos e coletivos: compromisso de ajustamento de conduta”. In: MILARÉ, Édis. (coord.). Ação civil Pública: Lei 7.347/1985 – 15 anos. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2001, p. 281.
xxv ONOFRE, Thaiz Rodrigues. A natureza jurídica do termo de ajustamento de conduta. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2785, 15 fev. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/18488>. Acesso em: 23 ago. 2013.
xxvi Apud ONOFRE, Thaiz Rodrigues. A natureza jurídica do termo de ajustamento de conduta. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2785, 15 fev. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/18488>. Acesso em: 23 ago. 2013.
xxvii ONOFRE, Thaiz Rodrigues. A natureza jurídica do termo de ajustamento de conduta. Jus Navigandi, Teresina, ano 16, n. 2785, 15 fev. 2011. Disponível em: <http://jus.com.br/artigos/18488>. Acesso em: 23 ago. 2013.
xxviii Contribuição do Instituto Brasileiro de Defesa do Consumidor – idec, à Consulta Pública nº 13, de 11 de março de 2013.
xxix Alguns autores administrativistas veem nos Termos de Ajustamento de Conduta, e nas próprias sanções aplicadas pelas agências reguladoras, meros instrumentos do exercício do poder sancionador. Juliana Bonacorsi de Palma afirma que a regulação “pode ser do tipo sancionatória ou consensual conforme se adote, respectivamente, a sanção administrativa ou o acordo substitutivo de sanção como mecanismo regulatório” (PALMA, Juliana Bonacorsi de. Processo regulatório sancionador e consensualidade: análise do acordo substitutivo no âmbito da Anatel. Revista de Direito de Informática e Telecomunicações - RDIT, Belo Horizonte, ano 5, n. 8, jan./jun. 2010. Disponível em: <http://www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=69188>. Acesso em: 20 ago. 2013.) A mesma doutrinadora cita nesse artigo Floriano de Azevedo Marques Neto, para quem “a sanção é mero instrumento para atingimento das finalidades primárias do órgão (...) a finalidade da atividade regulatória estatal não é a aplicação das sanções e sim a obtenção das metas, pautas e finalidades que o legislador elegeu como relevantes alcançar. Para atingimento destas finalidades primaciais pode lançar mão, dentre outros instrumentos, do poder de sancionar".
xxx Nesse sentido: “Constatada a regularidade, a autoridade encerrará o processo administrativo, dando por cumprido o termo. Caso contrário, ou seja, se entender que a situação encontrada não é condizente com as obrigações assumidas, deverá intimar o compromissário, indicando qual é, a seu ver, o ajuste a fazer para o pleno cumprimento do pacto ou requisitando o esclarecimento de algum ponto de dúvida. Para tanto, obviamente, será necessário fixar um prazo razoável.” [SUNDFELD, Carlos Ari. CÂMARA, Jacintho Arruda. O devido processo administrativo na execução de termo de ajustamento de conduta. A&C Revista de Direito Administrativo & Constitucional, Belo Horizonte, ano 8, n. 32, p. 115-120, abr./jun. 2008. Disponível em: <http://www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=53668>. Acesso em: 20 ago. 2013.