Resumo: Trata-se de artigo que versa sobre a contravenção de vias de fato praticada no contexto de violência doméstica, cujo objetivo é demonstrar algumas conclusões extraídas da experiência como delegado de polícia somada à interpretação literal, doutrinária e jurídica da Lei Maria da Penha – Lei n. 11.340/06. As principais conclusões foram no sentido de que deve ser aplicável a Lei n.9.099/95 à contravenção de vias de fato em qualquer contexto, mesmo diante de violência doméstica física, bem como de que, nesses casos, haverá necessidade de representação da ofendida para a apuração de tal infração penal.
Palavras-Chave: Vias de fato. Violência doméstica. Ação Penal. Representação.
I. NOÇÕES GERAIS ACERCA DE CONTRAVENÇÃO DE VIAS DE FATO
Entende-se por contravenção de vias de fato a infração penal expressamente subsidiária, em que o autor emprega violência contra determinada pessoa sem causar lesões corporais ou morte.
O conceito de vias de fato é residual. Depois do ataque ou agressão, se a vítima não for lesionada ou perder a vida, haverá a aludida infração penal. Os exemplos mais comuns são empurrões, tapas ou bofetadas etc.
A contravenção penal de vias de fato encontra-se prevista no artigo 21 do Decreto 3.688/41 (LCP). O objetivo da norma foi proteger a incolumidade das pessoas. A infração penal é comum, podendo ser praticada por qualquer pessoa. A conduta consiste em praticar vias de fato dolosamente contra alguém. Logo, não há forma culposa.
A consumação ocorre no momento do ataque ou ato violento contra a pessoa, desde que não haja efetiva lesão física. De acordo o artigo 4º da LCP, nenhuma tentativa de contravenção é punível.
No tocante à pena, esta será de prisão simples de 15 (quinze) dias a 3 (três) meses, ou multa, podendo ser aumentada de um terço se a vítima for maior de 60 (sessenta) anos.
Malgrado o artigo 17 da Lei de Contravenção Penal (LCP – Decreto-Lei n.3.688/41) estabeleça que todas as contravenções penais sejam apuráveis por meio de ação penal pública incondicionada, calcado no princípio da proporcionalidade e na analogia in bonam partem, bem como valendo-se de interpretação lógica e sistemática, não há como não concordar que deva ser aplicado o artigo 88 da Lei n.9.099/95, o qual estabelece que “Além das hipóteses do Código Penal e da legislação especial, dependerá de representação a ação penal relativa aos crimes de lesões corporais leves e lesões culposas (Artigo 88).
Nesse sentido, sobre a ação penal na contravenção de vias de fato, o douto Guilherme de Souza Nucci ensina que:
Embora o art. 17 desta Lei estabeleça que todas as contravenções proporcionam ação pública incondicionada, não há sentido algum em se manter esse dispositivo. Ocorre que, a partir de 1995, com a edição da Lei 9.099, a lesão corporal simples e a lesão corporal culposa dependem da representação da vítima para que o órgão acusatório possa atuar (ação pública condicionada). Ora, se o mais (lesão corporal) demanda a autorização do ofendido, é óbvio que o menos (vias de fato) também deve exigir representação (NUCCI, 2010, p.178).
Percebe-se que é quase indiscutível a aplicabilidade da Lei n. 9.099/95 às contravenções penais de vias de fato, de modo que, nesse passo, a persecução penal deve ser feita mediante ação penal pública condicionada à representação da vítima.
O problema surge quando a vias de fato materializa violência doméstica física contra mulher, sobretudo diante da expressa vedação de aplicação da Lei n. 9.099/95 pela Lei n.11.340/06 (Lei Maria da Penha), bem ainda ante as recentes decisões do Supremo Tribunal Federal sobre a natureza da ação penal nos casos de lesões corporais cometidas no contexto de violência doméstica contra a mulher.
II. VIOLÊNCIA DOMÉSTICA FÍSICA CONTRA A MULHER POR MEIO DE VIAS DE FATO
Configura violência doméstica e familiar contra a mulher qualquer conduta comissiva ou omissiva baseada no gênero que cause morte, lesão, sofrimento físico, sexual, psicológico, moral e patrimonial, dentro do ambiente doméstico, familiar ou de intimidade, consoante artigo 5º da Lei n. 11.340/06 (Lei Maria da Penha – LMP).
Existem várias formas de violência doméstica e familiar: a física, a psicológica, a sexual e a patrimonial (artigo 7º da LMP). A forma mais recorrente é a violência física, cujas condutas criminosas estão tipificadas no Código Penal (CP) ou na Lei de Contravenções Penais (LCP). No CP, pode-se destacar o crime de lesão corporal. Já na LCP, merece registro a contravenção penal de vias de fato.
Nesse diapasão, observe os ensinamentos de Rogério Sanches Cunha e Ronaldo Batista Pinto:
Violência física é o uso da força, mediante socos, tapas, pontapés, empurrões, arremesso de objetos, queimaduras etc., visando, desse modo, ofender a integridade ou a saúde corporal da vítima, deixando ou não marcas aparentes, naquilo que se denomina, tradicionalmente, vis corporalis. São condutas previstas, por exemplo, no Código Penal, configurando os crimes de lesão corporal e homicídio e mesmo na Lei das Contravenções Penais, como a vias de fato (CUNHA e PINTO, 2010, p.1183)
Assim sendo, fica fácil concluir que a contravenção de vias de fato constitui uma das formas de materializar a violência doméstica física contra a mulher, devendo ser levada em conta as normas contidas na LMP, salvo aquelas em que o legislador preferiu limitar a aplicação apenas aos “crimes”.
III – VIAS DE FATOS COMO VIOLÊNCIA DOMÉSTICA FÍSICA: APURAÇÃO POR MEIO DE AÇÃO PENAL PÚBLICA CONDICIONADA OU INCONDICIONADA?
A Lei n. 11.343/06, apelidada de Lei Maria da Penha (LMP), em seu artigo 16, impõe a formalidade da representação da vítima, no caso de infrações penais apuráveis por meio de ações penais públicas condicionadas à representação.
Não se pode deixar de destacar o artigo 41 da LMP, que proíbe expressamente a aplicação da Lei n.9.099/95 aos crimes praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher.
Tais normas causaram ingente polêmica e consequentemente decisões antagônicas por todo país. Muitos tribunais, mesmo diante da expressa proibição insculpida no artigo 41 da LMP, consideravam o artigo 88 da Lei n. 9.099/95 para as lesões corporais leves e para as vias de fato, aplicando o artigo 16 da LMP e exigindo a representação da ofendida para encetar a persecução penal. Outros, não aplicavam a Lei n.9.099/95, manifestando no sentido de que havia necessidade de representação da ofendida para a apuração das lesões corporais e vias de fato praticadas como forma de violência doméstica.
Depois de muita discussão, com decisões e entendimentos conflitantes, houve o ajuizamento de Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) pelo Procurador-Geral da República (PGR) perante o Supremo Tribunal Federal (STF), cujo Plenário, por maioria de votos, julgou procedente a ADI n. 4424, quanto aos artigos 12, inciso I; 16; e 41 da Lei Maria da Penha (LMP - Lei n. 11.340/2006).
O STF aplicou a técnica da interpretação conforme a Constituição aos artigos supracitados com a finalidade de lhes atribuir a natureza incondicionada da ação penal em caso de “crime” de lesão corporal, praticado com violência doméstica e familiar contra a mulher.
Segundo os doutos ministros, a proteção à mulher seria esvaziada se a atuação do Estado ficasse a critério da vítima, sendo que, desse modo, verificada a agressão com lesão corporal leve, a vítima não poderia recuar e retratar-se em audiência especificamente designada com essa finalidade.
Ainda, conforme os meritíssimos julgadores, a mulher, nesse contexto, seria hipossuficiente, no sentido de que a qualificação da ação penal contribuiria para a diminuição de sua proteção e conservaria o quadro de violência, discriminação e ofensa à dignidade das mulheres, de modo que a acomodação da ação penal pública incondicionada nesses crimes possibilitaria à vítima romper com o estado de submissão.
Cabe lembrar que também foi ajuizada a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC) pela Presidência de República, sendo que, por votação unânime, o Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) declarou a constitucionalidade dos artigos 1º, 33 e 41 da Lei 11.340/2006 (LMP - Lei Maria da Penha).
Por meio da aludida decisão, a Suprema Corte declarou procedente a Ação Declaratória de Constitucionalidade (ADC n. 19), com objetivo de propiciar uma interpretação uniforme dos dispositivos contidos na LMP, de modo a confirmar a proibição da aplicação da Lei n.9.099/95 aos “crimes” praticados com violência doméstica.
No seu voto, o ministro Ricardo Lewandowski lembrou que quando o artigo 41 da Lei Maria da Penha retirou os crimes de violência doméstica do rol dos crimes menos ofensivos, retirando-os dos Juizados Especiais, a colocar em prática uma política criminal com tratamento mais severo, consentâneo com sua gravidade.
Como foi observado, na ADI n. 4424, o STF interpretou o artigo 16 da LMP e se limitou a considerar apenas os casos envolvendo os “crimes de lesão corporal”, os quais prescindiriam da representação, visto que seriam de ação penal pública incondicionada. Noutras palavras, a Suprema Corte não se pronunciou sobre as contravenções de vias de fato.
Outrossim, na ADC 19, o STF confirmou a constitucionalidade do artigo 41 da LMP, mas não fez qualquer interpretação extensiva ou aplicação da analogia, de modo que a referida norma continua endereçada estritamente aos “crimes”, não abarcando as contravenções penais.
Veja recente julgado do TJMG:
EMENTA: RECURSO EM SENTIDO ESTRITO - VIAS DE FATO - LEI MARIA DA PENHA - AUSÊNCIA DE REPRESENTAÇÃO DA VÍTIMA - MANUTENÇÃO DA DECISÃO QUE REJEITOU A DENÚNCIA EM RAZÃO DA DECADÊNCIA DO DIREITO DE REPRESENTAR - RECURSO IMPROVIDO. 01. Tratando-se de contravenção penal prevista no artigo 21 do Decreto Lei nº 3.688/41, praticada no âmbito doméstico e familiar, a ação contravencional é condicionada à representação, conforme a norma contida no artigo 41 da Lei 11.340/06, que embora tenha excluído a aplicação da Lei 9.099/90, não dispensou a necessidade da representação pela ofendida. 02. O Supremo Tribunal Federal, na ADI nº 4424, consigna que a incondicionalidade da ação penal diz respeito apenas ao crime de lesão corporal, independentemente da gravidade do dano, não retirando a necessidade da representação da vítima no caso do delito de ameaça e na contravenção penal atinente às vias de fato. Improvimento ao recurso que se impõe. (Rec em Sentido Estrito 1.0024.13.018869-1/001, Relator(a): Des.(a) Antônio Carlos Cruvinel , 3ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 18/03/2014, publicação da súmula em 26/03/2014)
Quadra consignar trecho do voto do Desembargador Antonio Carlos Cruvinel, referente ao julgado acima:
Também não foi a intenção do julgador dispensar a representação quanto ao delito de ameaça e a contravenção penal atinente a vias de fato, praticada no âmbito familiar, consoante decisão do Supremo Tribunal Federal, na ADI nº 4424, de relatoria do Ministro Marco Aurélio, sendo que ficou consignado por aquele sodalício que a incondicionalidade da ação penal reconhecida diz respeito apenas ao crime de lesão corporal, independentemente da gravidade do dano.
Seguindo o mesmo raciocínio, convém consignar o lúcido entendimento sobre a repercussão da ADI n. 4424 manifestado pela Desembargadora do TJMG Beatriz Pinheiro Caires:
Como se vê, esse entendimento aplica-se apenas às hipóteses de lesão corporal leve ou culposa, permanecendo o ação penal em razão da prática do crime de ameaça, por exemplo, condicionado à representação da vítima, tal como previsto no Código Penal. Não se pode olvidar que se trata de fatos ocorridos no âmbito doméstico. Deve, portanto, ser respeitada, quando possível - como no caso em tela - a vontade dos envolvidos, sob pena de se valorizar mais o texto frio da lei que a justiça e o bom senso. (Rec em Sentido Estrito 1.0713.12.008500-4/001, Relator(a): Des.(a) Beatriz Pinheiro Caires , 2ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 13/03/2014, publicação da súmula em 24/03/2014).
Ademais, como se trata de norma proibitiva, sua interpretação deve ser estrita, e não extensiva “in malam partem”, ferindo, inclusive, o princípio da estrita legalidade.
Por isso, para que se possa investigar ou processar o autor de vias de fato no contexto de violência doméstica, faz-se necessário o exercício do direito de representação por parte da ofendida, já que, como destacado acima, aplica-se perfeitamente o artigo 88 da Lei n.9.099/95.
IV. CONCLUSÃO
Não há dúvida de que a contravenção de vias de fato representa uma das formas de se materializar a violência doméstica física contra a mulher, embora seja lícito dizer que se trata de uma das infrações penais menos invasivas praticadas no cenário de violência doméstica.
O impedimento da aplicação da Lei n.9.099/95 contido na LMP não alcança as contravenções penais, mormente a de vias de fato. A norma contida do artigo 41 da LMP diz respeito unicamente aos “crimes” praticados com violência doméstica e familiar contra a mulher, de modo a não fazer qualquer menção acerca das contravenções penais.
Sob esta perspectiva, fica fácil chegar à ilação de que, caso o contraventor venha a praticar vias de fato no contexto de violência doméstica, tais fatos deverão se sujeitar à Lei n.9.099/95, sobretudo ao artigo 88, que condiciona a ação penal à representação da vítima.
Como visto, o STF perdeu ótima oportunidade para dar interpretação conforme sem alteração do texto aos artigos 16 e 41 da LMP, ampliando a proibição da aplicação da Lei n. 9.099/95 e impondo o entendimento da desnecessidade de representação nos casos de contravenções de vias de fato. Contudo, a corte suprema restringiu-se a confirmar o texto literal do artigo 41 da LMP e a destacar apenas o crime de lesão corporal como violência doméstica física que independe de representação.
Diante desse panorama, conclui-se que as contravenções penais de vias de fato, mesmo quando cometidas em meio a circunstâncias indicativas de violência doméstica, dependem da manifestação de vontade da mulher ofendida, para autorizar os órgãos do Estado a desencadear a persecução criminal.
Levando em consideração a conclusão sobretido, convém esclarecer que, malgrado haja previsão no artigo 102 do Código Penal de que a representação será irretratável depois de oferecida a denúncia, calcado no Princípio da Especialidade, deve ser aplicada integralmente o artigo 16 da LMP (Lei 11.340/06), pois, apesar de se tratar de contravenção de vias de fato, é inequívoco que os fatos concretizaram violência doméstica física contra a mulher. . Com efeito, há que se prevalecer a orientação disciplinada no artigo 16 da LMP, dispondo que, nas ações penais públicas condicionadas à representação da ofendida, só será admitida a renúncia (retratação) à representação perante o juiz, em audiência especialmente designada com tal finalidade, antes do recebimento da denúncia.
Rumando-se para o final, é preciso consignar que a contravenção de vias de fato como forma de violência doméstica física devem ser aplicadas todas as normas da Lei n. 9.099/95 cabíveis, de modo que havendo situação de flagrância, a autoridade policial, por primeiro, deve colher a representação da ofendida e, posteriormente, deve lavrar Termo de Circunstanciado de Ocorrência, de maneira que jamais se deve lavrar Auto de Prisão em Flagrante quando o agente dos fatos comprometer-se a comparecer no Juizado Especial Criminal ou no Juizado de Violência Doméstica e Familiar contra a Mulher.
Em suma, a contravenção de vias de fato deve ser considerada forma de violência doméstica física contra a mulher, de modo a lhe ser aplicável a LMP, exceto as normas destinadas apenas aos crimes, como o artigo 41. Por isso, não deve ser afastada a incidência da Lei n.9.099/95 às contravenção de vias de fato contra mulher no cenário de violência doméstica, tampouco deve ser considerada a decisão emanado do STF na ADI n. 4424, que restringiu o entendimento da incondicionalidade da ação penal apenas aos crimes de lesões corporais.
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