Resumo: O presente artigo reflete sobre diversos aspectos relacionados às atuais compras governamentais, focando-as como propulsoras do desenvolvimento econômico dentro de uma Nação. Ainda menciona as principais questões que dificultam a adoção, por certos países, de uma legislação internacional homogênea regente dos contratos públicos internacionais, analisando o protecionismo como um dos principais empecilhos ao acolhimento dessas legislações. Explora a evolução dos regimentos da Organização Mundial do Comércio dentro do âmbito do mercado econômico mundial, fazendo comparações entre a lei doméstica brasileira relacionada às licitações, a Lei nº 8.666/93, e as normas do mercado internacional, focando no Agreement on Government Procurement (GPA), além de pontuar as disparidades e as semelhanças desse regimento as quais podem impossibilitar a adoção, por certos países, desse acordo de norma internacional. Em um segundo momento, centraliza o estudo nas propostas do acordo da OMC, que surge para proporcionar uma maior abertura no mercado internacional de licitações, dessa forma, examina os artigos mais relevantes e realiza observações acerca da importância dessa legislação no contexto da economia mundial e as circunstâncias que atingem os membros e as Nações não aderentes. A metodologia da pesquisa foi baseada em uma ampla busca na Internet, além de livros estrangeiros e artigos científicos, agrupando as ideias centrais e desenvolvendo-as diante de um foco na economia global, objetivando, primordialmente, apreciar os impactos da adesão, ou não, ao novo acordo de compras governamentais internacionais.
Palavras-chave: compras governamentais, GPA, licitações brasileiras.
Sumário: 1. Introdução. 2. O direito público estrangeiro e o direito internacional privado. 3. Os principais regramentos sobre comércio internacional. 3.1 Do GATT à Rodada do Uruguai. 3.2 OMC: uma organização permanente. 4. O novo acordo de compras governamentais: GPA. 5. As licitações internacionais brasileiras e a organização mundial do comércio. Conclusão. Referências
Introdução
A fim de cumprir o encargo constitucional, a Administração Pública tornou-se um dos maiores compradores de bens e serviços, assim, os contratos públicos se encaixam como uma ferramenta primordial no crescimento da Nação e no cumprimento das obrigações, trazendo grandes reflexos aos fornecedores em termos de competição comercial.
No entanto, as aquisições no mercado internacional estão ingressando na seara doméstica como um fator de extrema importância para a economia da cada país, uma vez que esse âmbito oferece uma variedade de opções, tanto de produtos quanto de serviços, os quais possibilitam que as compras tenham uma melhor seleção a menor custo.
Em tese, o mercado internacional de contratos públicos deveria fornecer bens e serviços variáveis e que pudessem concorrer entre si, uma vez que as empresas, devido às suas diversas origens, seriam especializadas, permitindo aos Estados realizarem contratações que suprissem a necessidade doméstica dos seus serviços públicos, com uma maior qualidade.
Porém, tais aquisições estatais devem seguir um ordenamento interno e próprio, uma vez que essa legislação segue as inerências ligadas a costumes, princípios, objetivos de cada país, dificultando, dessa forma, a adoção de uma legislação uniforme internacional para proteger esse contrato no mercado global.
Além da dificuldade de enquadramento das diversas normas em um âmbito internacional, uma prática bastante comum dos Estados é inserir dispositivos supostamente intencionados à proteção da soberania nacional, incluindo, por exemplo, barreiras protecionistas e discriminatórias, dificultando a adjudicação dos contratos a empresas estrangeiras.
Dessa maneira, esse protecionismo atenta contra o livre comércio, por isso a OMC – Organização Mundial do Comércio - passou a se preocupar com essa prática, detectando ainda outro problema em relação a essa questão: mesmo sem as restrições ao livre mercado, as nações em desenvolvimento estão em grande desvantagem nesse mercado de compras públicas, visto que as empresas de países desenvolvidos conseguem firmar grandes contratos públicos, ao passo que o reverso dificilmente ocorre, devido à falta de capacidade para competir, com equidade, no mercado internacional, em decorrência dos altos custos de produção provindos da carência de tecnologias adequadas.1
Assim, as compras governamentais ganharam foco internacional desde a Rodada de Tóquio da OMC, que gerou um acordo introdutório sobre o assunto, em 1979. Quando do surgimento da OMC, com o fim da Rodada do Uruguai, um novo acordo foi assinado em Marrakesh, o GPA, Agreement on Goverment Procurement, e recentemente revisado durante a 8ª Conferência Ministerial da OMC, em 2011. Tal acordo é o único, vinculado à OMC, até então, que trata das compras governamentais. 2
Dessa forma, o GPA propugna a abertura de licitações no comércio internacional, abarcando o princípio da transparência e da não discriminação como seus pilares, proporcionando benefícios comerciais baseado nas licitações realizadas pelos governos dos países signatários, elevando a concorrência dos contratos e facilitando um uso mais eficiente dos recursos públicos.3
Fazendo um comparativo com a legislação brasileira, encontram-se algumas semelhanças e diferenças, porém a norma do Brasil é muito protecionista, visto que privilegia, em certos casos, as empresas brasileiras ou os produtos nacionais, dificultando a adjudicação a estrangeiros e a expansão econômica internacional.
No entanto, apesar dos benefícios que o GPA trouxe ao mercado global, o Brasil ainda não se tornou signatário, não podendo usufruir as benesses que o novo acordo proporciona, assim, o presente artigo propõe uma análise envolvendo os pontos mais importantes em relação à adesão, ou não, dos brasileiros, demonstrando a relação do desenvolvimento de uma nação diante das normas internacionais.
2. O direito público estrangeiro e o direito internacional privado
O Direito se baseia em um conjunto de normas de condutas instituídas pelo Estado, sendo-o considerado como uma unidade indivisível, porém divide-se em dois ramos: público e privado.
O Direito Público se caracteriza por reunir as normas que organiza o poder do Estado e sua soberania, regulando, ainda assim, as relações entre os entes públicos e a coletividade, priorizando os interesses estatais. Já na outra esfera, o Direito Privado disciplina as relações apenas entre os particulares.
No entanto, quando se interpreta o Direito Internacional Público, deve-se considerar um equilíbrio com o direito vigente nos Estados, uma vez que o Direito compõe-se de um sistema uno de normas.4
A partir desse entendimento e do interesse público que sustenta os contratos realizados pela Administração Pública, surge a supremacia do poder através das cláusulas exorbitantes que descrevem as restrições impostas ao contratado pelo Estado, principalmente em relação às penalidades e à rescisão unilateral contratual.5
Ainda nessa seara, Hildebrando Accioly fala sobre a decisão da Corte Permanente de Justiça Internacional: “um Estado não pode invocar contra outro Estado sua própria Constituição para se esquivar a obrigações em virtude do direito internacional ou de tratado vigentes” (1973).6
Dessa forma, ao analisar a aplicabilidade do direito, pode-se verificar que, no Direito Internacional Privado, o que importa é saber qual norma será utilizada, já no Direito Internacional Público, questiona-se se o descumprimento das normas do contrato acarretaria alguma sanção ao Estado.
Há autores que possuem um posicionamento em relação ao tema, como o Roberto Husek:
Parece-nos que prevalece a responsabilidade perante o Direito Interno. Ainda assim, o estudo tem sua importância, pelas consequências político-administrativas que acarreta para o Estado e como subsídio aos demais aspectos do Direito Internacional Econômico. (2009)7
3. Os principais regramentos sobre comércio internacional
3.1.Do GATT à Rodada do Uruguai
Com o final da 1ª Guerra Mundial, os Estados Unidos surgiram como uma nova potência, mas, na década de 20, sofreram devido a problemas econômicos diante do crash da bolsa de Nova Iorque. Dessa maneira, a única forma que eles encontraram para solucionar a questão foi adotando medidas protecionistas que se alargaram pelo mundo, ocasionando conflitos comerciais cuja base estava na desvalorização cambial e na imposição de barreiras às importações.8
No entanto, essa potência percebeu que sua postura não estava tendo sucesso, visto que o protecionismo ajudou a reduzir o comércio externo. Assim, logo ao final da II grande guerra, os Estados Unidos, temerosos, mudaram o comportamento e influenciaram o Conselho Econômico e Social da Organização das Nações Unidas, o qual realizou uma Conferência sobre Comércio e Emprego em que foi apresentado o novo documento sobre Tarifas e Comércio, o GATT, General Agreement on Tariffs and Trade.9
Esse novo acordo, com a intenção de ser provisório, teve sua base na Carta do Atlântico, escrita pelos Estados Unidos e pela Inglaterra onde eles se comprometiam em respeitar regras de liberalização multilaterais do comércio.10 O principal objetivo era diminuir as barreiras comerciais, a fim de tornar o mercado mais equitativo, enquanto não surgia a Organização Internacional do Comércio. Mas, apesar das tentativas, a Conferência de Havana, em 1948, não conseguiu dar vida a essa instituição, devido à não ratificação do acordo pelo Congresso norte-americano.
Após várias outras rodadas de negociações, algumas até infrutíferas, as regras multilaterais ainda eram insuficientes diante da nova realidade do mercado internacional, visto que havia o crescimento da globalização, porém essas normas continuavam restritas a produtos manufaturados. No entanto, a Rodada do Uruguai conseguiu resolver várias questões pendentes, apesar de ter havido divergências em relação aos temas a serem abordados, visto que os países desenvolvidos queriam incluir na pauta questões como comércio de serviços, direitos de propriedade intelectual e medidas de investimentos relacionadas com o comércio, já os em desenvolvimento defendiam a solução de questões pendentes, uma vez que a reputação do GATT ficara abalada com os vários fracassos das outrora rodadas, principalmente a de Tóquio. No entanto, o problema foi sanado com a inclusão de ambos os temas para discussão.11
Retrocedendo um pouco, vale ressaltar que, na Rodada de Tóquio, foram introduzidos vários acordos sobre barreiras não-tarifárias, porém, como nem todos os membros do GATT subscreveram tais arranjos, as ditas regras ficaram conhecidas por “códigos”. Muitos desses foram alterados na Rodada do Uruguai, passando de acordos plurilaterais para multilaterais, restando, posteriormente, apenas dois acordos plurilaterais: o das compras governamentais e o das aeronaves civis.12
Ao final da Rodada do Uruguai, em Marrakesh, centenas de países subscreveram os resultados das negociações que incluíam projetos como o Acordo Geral sobre o Comércio e Serviços, o estabelecimento de um efetivo sistema de solução de controvérsias e a garantia dos direitos de propriedade intelectual, entre outras metas.13
Uma das questões importantes que foi estabelecida refere-se ao registro multilateral das tarifas, ou seja, uma vez consolidada, não poderá ser aumentada ou neutralizada por outras medidas não-tarifárias sem que haja compensações em relação aos exportadores do produto.14
Dessa maneira, o resultado mais importante da Rodada do Uruguai foi a criação da Organização Mundial do Comércio, que entrou em atividade em 1º de janeiro de 1995 e incorporou, com as devidas atualizações, o texto legal do GATT, além de ser um órgão permanente e com personalidade jurídica, ao contrário do GATT.15
3.2 OMC: uma organização permanente
Após as negociações da Rodada do Uruguai, a OMC surge como o sendo um tratado ou, até mesmo, a coleção de vários tratados, além de ser uma instituição internacional16 que substituiu o GATT, porém o Acordo Geral ainda continuou existindo como um tratado “guarda-chuva” da OMC para o comércio de bens com as devidas alterações.17
Sob esse aspecto, vale ressaltar que alguns autores distinguem a OMC como tratado e como organização internacional. A primeira forma define que a OMC consiste em uma vinculação jurídica entre os direitos e as obrigações das partes e dos mecanismos de esclarecimento e de cumprimento, ou não, desses direitos. Já internacionalmente, opera através de vários órgãos e desempenha um papel internacional, dando-lhes uma identidade que vai além dos direitos e obrigações recíprocos que estão fixados nos tratados.18Assim, o artigo VIII do Acordo da OMC foi encarregado de descrever a personalidade legal dessa instituição:
“ The WTO shall have legal personality, and shall be accorded by each os its Members such legal capacity as is necessary for the exercise os its functions.” 19
Em relação às funções da OMC, elas estão explícitas também em seu Acordo, rezando em seu artigo III que essa organização consiste em facilitar a implementação, administração e operação, além de promover os objetivos estabelecidos no Acordo e em todos os acordos abrangidos; fornecendo um fórum para negociações comerciais multilaterais; igualmente, administrando o DSU (Dispute Settlement Understanding), ainda assim, aplicando políticas comerciais 20
Garantir o acesso ao mercado internacional e estimular a justa competição são alguns dos objetivos dessa instituição os quais estão protegidos pelos princípios da não-discriminação e da reciprocidade. O primeiro é considerado um princípio fundamental do sistema multilateral de comércio estando expresso nas cláusulas da nação mais favorecida e de tratamento nacional.21
Dessa maneira, os membros estão obrigados a tratar todos os integrantes da OMC igualmente, concedendo os mesmos benefícios, imediata e incondicionalmente, em relação à oferta de produtos. Dessa maneira, analisando mais de perto, a cláusula da nação mais favorecida favorece os países menos influentes no mercado internacional, uma vez que há uma benesse em favor deles quando há o estabelecimento de reduções tarifárias que são negociadas no âmbito da organização. Assim, podem negociar com grandes importadores sem correrem o perigo de serem alvos de medidas protecionistas durante alguma crise econômica, apesar de haver exceções.22
Já o tratamento nacional defende que o produto, após ingressar no mercado internacional, não deve receber um tratamento diferenciado daquele similar comercializado nacionalmente, ou seja, não poderá conter impostos ou restrições diferentes dos nacionais. No entanto, em relação aos serviços, a concessão de tratamento nacional diferenciado somente é obrigatória para os países que assumirem esse compromisso.23
Em relação ao princípio da reciprocidade, este se estabelece através de concessões em termos de acesso ao mercado, e cada negociador oferece o que está disposto e tenta obter contrapartidas para equilibrar a situação, porém o sucesso das negociações está relacionado ao poder de barganha de cada país.
Outro ponto defendido no âmbito da OMC refere-se às barreiras alfandegárias, uma vez que a sua redução é a forma mais eficaz de incentivar o comércio. Essas barreiras incluem os direitos aduaneiros e medidas como a proibição de importação ou quotas que restrinjam as quantidades seletivamente.24
A abertura comercial pode ser benéfica, porém necessita de ajustes. Os acordos da OMC permitem que seus membros insiram, de forma gradual, mudanças por meio da liberalização comercial de maneira progressiva.
4. O novo acordo de compras governamentais: GPA
O governo faz parte dos maiores compradores de bens de todos os tipos, tanto em âmbito nacional como internacional, porém há uma pressão política dos fornecedores para que estes sejam beneficiados, priorizando os produtos nacionais.
Adentrando no aspecto internacional, em um período não muito longínquo, a OMC era composta por 153 membros, dentre os quais a maioria era de países em desenvolvimento que ficavam à margem da maior parte das negociações ocorridas dentro do GATT. Entretanto, tal cenário mudou drasticamente com a Rodada do Uruguai em 1991, quando os países em desenvolvimento passaram a ser um dos mais fortes defensores de acordos multilaterais nas negociações25.
Perante esse novo tema, as aquisições governamentais se tornaram tema central no comércio plurilateral, desde a Rodada de Tóquio da OMC, seguindo-se com a criação da Organização Mundial do Comércio com o fim da Rodada do Uruguai, resultando no surgimento de um novo acordo: Agreement on Government Procurement (GPA).
O início da 8ª Conferência Ministerial da Organização Mundial do Comércio (OMC) foi marcado pela finalização do acordo sobre compras governamentais, no primeiro dia do evento (15 de dezembro). Com 42 países signatários, o referido acordo liberalizará bilhões de dólares em contratos públicos. Juntamente com a adesão de Rússia, Montenegro, Samoa e Vanuatu, cuja formalização está prevista para esta Ministerial, o anúncio do acordo de compras governamentais conferiu novo estímulo às negociações, etc. (PONTES DIÁRIO DE GENEBRA. Conferência Ministerial da OMC, 2011).
Esse acordo surge com o fito de proporcionar uma maior abertura no mercado internacional de licitações, abarcando os princípios da transparência e da não discriminação como seus pilares, como elencado no seu artigo III. Segundo a OMC, tal novidade permite um maior acesso, pelos governos de outros países, às licitações públicas, elevando a concorrência dos contratos, facilitando o uso mais eficiente dos recursos públicos, além de proporcionar o bem-estar social de forma menos custosa.
O GPA, atualmente com 42 membros, compõe-se de 24 artigos e 4 apêndices, os quais discriminam uma série de direitos e deveres aos signatários, entretanto confere liberdade aos países para indicarem quais bens e serviços, incluindo limites valorativos, submeter-se-ão ao regime26. Além disso, tal regimento não se impõe automaticamente aos membros da OMC, pois é necessária a adesão voluntária por cada Nação interessada. Chama-se WTO à la carte.
Ainda assim, o artigo V do GPA permite que os países em desenvolvimento negociem mutuamente exclusões aceitáveis pelas regras de tratamento nacional, respeitando certas entidades, produtos ou serviços que estão inclusos em sua lista de entidades.27
Esse acordo, que entrou em vigor em 1996, alcançou uma grande cobertura, conseguindo ampliar a concorrência internacional, a fim de incluir entidades governamentais e locais cujas compras coletivas tenham um valor significativo a cada ano. Além disso, tal acordo abrange os serviços, os contratos subcentrais e os contratos de serviços públicos.28
No entanto, há provas de que, mesmo com esse limitado domínio, as entidades abrangidas evitam as obrigações do GPA através de uma variedade de meios, como o uso de procedimento de compras não competitivos, por exemplo, realizando um único concurso, ou dividindo grandes contratos em vários menores, a fim de ficarem abaixo do limite mínimo do GPA.
Dessa maneira, o problema enfrentado é o monitoramento da implementação do GPA, além da imposição de regras de solução de controvérsia do acordo as quais precisam ser adaptadas a uma natureza específica de contratos. 29
Porém, cabe ressaltar que, antes do GPA, os licitantes estrangeiros se deparavam com a discriminação tanto nas fronteiras, em relação à tarifa, imposto, como nas compras governamentais, em termos de margem de preferência. Após o GPA, eles somente precisam confrontar a discriminação nas áreas abrangidas pelo acordo, mas não as compras governamentais. Assim, apesar de o GPA ter limitado as possibilidades de os Governos discriminarem os fornecedores estrangeiros, assim como a preocupação com as compras governamentais, ele excluiu do seu domínio tarifas e outras medidas de comércio.
A fim de garantir a implementação de seus princípios básicos da não discriminação, o GPA estabelece uma ênfase particular no princípio da transparência em cada passo do procedimento de compras. Assim, antes do certame, esse princípio exige que todos os licitantes interessados sejam informados adequadamente sobre os aspectos relevantes do processo em questão. Essa obrigação aplica-se tanto às entidades compradoras em face dos proponentes, quanto ao primeiro governo em relação ao mais recente.30