VIII – DO TOMADOR DE SERVIÇOS DE DEVEDOR INSOLVENTE – PREFERÊNCIA EM RELAÇÃO AOS SÓCIOS E À HABILITAÇÃO NOS AUTOS DA FALÊNCIA
Em coerência ao exposto nos itens anteriores, em especial às justificativas para o alargamento da responsabilização patrimonial de todos aqueles que se beneficiam do labor praticado pelo empregado, deve-se entender pela plena possibilidade de prosseguimento da execução em face do tomador dos serviços terceirizados que tenha contratado o “empregador falido”.
Esse, por sinal, é o espírito que levou à construção jurisprudencial cristalizada na Súmula 331 do TST, pois até então os empregados não tinham outra alternativa além da busca da satisfação de seu crédito no âmbito da execução coletiva, cuja eficácia é notoriamente próxima a zero. Nesse sentido, a jurisprdência:
EMENTA: FALÊNCIA. TERCEIRIZAÇÃO. POSSIBILIDADE DE EXECUTAR OS CRÉDITOS CONTRA O DEVEDOR SUBSIDIÁRIO, ANTES DA HABILITAÇÃO. Não é razoável exigir do trabalhador a prévia habilitação do crédito na esfera falimentar, enfrentando delongas na satisfação de crédito de natureza alimentar, quando as empresas tomadoras de seus serviços, subsidiariamente responsáveis pela condenação, tem condições de solver o débito. Ressalte-se que a terceirização dos serviços é uma opção da empresa, que poderia ter contratado diretamente tais trabalhadores, que contariam assim, com a recepção regular de seus direitos. Por tais motivos, a Súmula 331 do C.TST consagra o entendimento de que é obrigação da tomadora assumir o pagamento dos valores trabalhistas devidos nas hipóteses de insolvência do empregador, que, à toda evidência, inclui os casos de falência. Certamente a quebra constitui prova cabal da incapacidade da contratante de solver o crédito do obreiro, circunstância suficiente a autorizar que a execução se direcione contra as devedoras subsidiárias, antes da habilitação do crédito no Juízo Falimentar, para que não se onere ainda mais o trabalhador com a submissão de seus haveres a procedimento moroso e de resultado incerto, em face do concurso de credores e dos limites legais ao crédito trabalhista. Agravo provido.”24
IX – DAS GARANTIAS OFERTADAS AO CRÉDITO TRABALHISTA NA RECUPERAÇÃO JUDICIAL – DO “PRONTO-PAGO”25 – APLICAÇÃO DOs ARTIGOS 54 E 151 DA LEI 11.101/2005
Considerando o privilégio que o crédito trabalhista possui em relação aos créditos de outras naturezas, o artigo 54 da lei 11.101/2005 estipulou limites temporais que devem obrigatoriamente ser observados no plano de recuperação judicial. Por outro lado, em caso de decretação de falência, o artigo 151 determina que os créditos de natureza estritamente salarial vencidos nos últimos 3 meses anteriores à decretação da quebra serão pagos “assim que houver disponibilidade”.
Trata-se de medidas salutares, que objetivam diminuir a penúria financeira dos empregados de empresas que passam por problemas relacionados à solvabilidade.
X – DA REPRESENTAÇÃO SINDICAL DOS EMPREGADOS NA LEI 11.101/2005
Merece destaque o papel conferido aos Sindicatos pela Lei de Falências e Recuperação Judicial (11.101/2005), que atribuiu aos sindicatos a legitimidade para representar os empregados da empresa em recuperação em assembléia de credores, conforme se depreende do artigo 37, §§ 5º e 6º da referida lei:
§ 5oOs sindicatos de trabalhadores poderão representar seus associados titulares de créditos derivados da legislação do trabalho ou decorrentes de acidente de trabalho que não comparecerem, pessoalmente ou por procurador, à assembléia.
§ 6o Para exercer a prerrogativa prevista no § 5o deste artigo, o sindicato deverá:
I – apresentar ao administrador judicial, até 10 (dez) dias antes da assembléia, a relação dos associados que pretende representar, e o trabalhador que conste da relação de mais de um sindicato deverá esclarecer, até 24 (vinte e quatro) horas antes da assembléia, qual sindicato o representa, sob pena de não ser representado em assembléia por nenhum deles;
Referido artigo de lei padece de parcial inconstitucionalidade, pois os Sindicatos não tem legitimidade para representar apenas seus “associados”, mas, na verdade, toda a categoria, na qual se incluem todos os empregados sujeitos aos efeitos da recuperação judicial.
Por outro lado, descabida se mostra a exigência da apresentação da “relação de associados” cuja representação ocorrerá por meio do sindicato, sobretudo diante dos mais recentes posicionamentos do STF a respeito da representação dos interesses coletivos por parte dos sindicatos que forçaram o TST a cancelar a Súmula 310, verbete que exigia a indicação dos substituídos para a validade da atuação do susbtituto processual.
Deve, pois, ser corrigida a redação dos artigos em comentário, ou ainda, sua interpretação ser “lapidada” pela jurisprudência.
XI – CONCLUSÕES
1. A insolvência gera efeitos nocivos ao processo do trabalho, os quais podem ser diminuídos caso sejam adotados os instrumentos colocados à disposição do credor trabalhista.
2. É plenamente possível o prosseguimento de execução trabalhista em face de outros devedores que venham a integrar o pólo passivo da relação processual, ainda que em fase de execução, respeitando-se, por óbvio, o princípio do devido processo legal;
3. Compete à justiça comum dirimir questões relacionadas à sucessão trabalhista havida por força da aplicação dos artigos 60, parágrafo único e 141, II da lei 11.101/2005;
4. São inconstitucionais as exigências e limitações da atuação sindical previstas no artigo 37, §§ 5º e 6º da lei 11.101/2005;
XII - BIBLIOGRAFIA
Coelho, Fabio Ulhoa. Comentários à Nova Lei de Falências e de recuperação de empresas. 5ª Ed. São Paulo. Saraiva, 2008
Dinamarco, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 5ªed. São Paulo. Malheiros.
Fava, Marcos Neves. Execução trabalhista Efetiva. São Paulo. LTr, 2009,
Jr, Nelson Nery e Nery, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, 10ª Edição. São Paulo. RT.
Requião, Rubens. Curso de direito falimentar . 17ªed. São Paulo: Saraiva, 1998, vol.1
Silva, Homero Batista Mateus da. Responsabilidade Patrimonial no Processo do Trabalho. Rio de Janeiro. Elsevier, 2008
Souza, Marcelo Papaléo de. A nova lei de recuperação judicial e as suas conseqüências no Direito e no Processo do Trabalho. São Paulo, LTr, 2006
Notas
1 Jr, Nelson Nery e Nery, Rosa Maria de Andrade. Código de Processo Civil Comentado e Legislação Extravagante, 10ª Edição. São Paulo. RT, p. 1094.
2 Dinamarco, Cândido Rangel. A instrumentalidade do processo. 5ªed. São Paulo. Malheiros, p. 297/298
3 Requião, Rubens. Curso de direito falimentar . 17ªed. São Paulo: Saraiva, 1998, vol.1, p. 27
4 Art. 957. Não havendo título legal à preferência, terão os credores igual direito sobre os bens do devedor comum.
5 § 2º - Sempre que uma ou mais empresas, tendo, embora, cada uma delas, personalidade jurídica própria, estiverem sob a direção, controle ou administração de outra, constituindo grupo industrial, comercial ou de qualquer outra atividade econômica, serão, para os efeitos da relação de emprego, solidariamente responsáveis a empresa principal e cada uma das subordinadas.
6 Art. 10 - Qualquer alteração na estrutura jurídica da empresa não afetará os direitos adquiridos por seus empregados. Art. 448 - A mudança na propriedade ou na estrutura jurídica da empresa não afetará os contratos de trabalho dos respectivos empregados.
7 Art. 50. Em caso de abuso da personalidade jurídica, caracterizado pelo desvio de finalidade, ou pela confusão patrimonial, pode o juiz decidir, a requerimento da parte, ou do Ministério Público quando lhe couber intervir no processo, que os efeitos de certas e determinadas relações de obrigações sejam estendidos aos bens particulares dos administradores ou sócios da pessoa jurídica.
8 I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974).
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993).
9 Art. 6º A decretação da falência ou o deferimento do processamento da recuperação judicial suspende o curso da prescrição e de todas as ações e execuções em face do devedor, inclusive aquelas dos credores particulares do sócio solidário.
§ 1º Terá prosseguimento no juízo no qual estiver se processando a ação que demandar quantia ilíquida.
§ 2º É permitido pleitear, perante o administrador judicial, habilitação, exclusão ou modificação de créditos derivados da relação de trabalho, mas as ações de natureza trabalhista, inclusive as impugnações a que se refere o art. 8º desta Lei, serão processadas perante a justiça especializada até a apuração do respectivo crédito, que será inscrito no quadro-geral de credores pelo valor determinado em sentença.
(...)
§ 7º As execuções de natureza fiscal não são suspensas pelo deferimento da recuperação judicial, ressalvada a concessão de parcelamento nos termos do Código Tributário Nacional e da legislação ordinária específica.
10 TRT 8ª R. – AP 01237/2001 – 2ª T. – Rel. Juiz José Edílsimo Eliziário Bentes – J. 01.06.2001
11 Entendimento esse confirmado pelo STF no julgamento do RE 583955 / RJ, rel. Min. Ricardo Lewandowski, pub. 28/05/2009
12 Art. 275, parágrafo único do CC – Não importará renúncia da solidariedade a propositura de ação pelo credor contra um ou alguns dos devedores.
13 “O responsável solidário, integrante do grupo econômico, que não participou da relação processual como reclamado e que, portanto, não consta do título executivo judicial como devedor, não pode ser sujeito passivo na execução.”
14 Fava, Marcos Neves. Execução trabalhista Efetiva. São Paulo. LTr, 2009, p.113/114
15 TRT – 2ªRegião – 10ªTurma - RO 02341200904202007, rel. Marta Casadei Momezzo, pub. 07/05/2010
16 Coelho, Fabio Ulhoa. Comentários à Nova Lei de Falências e de recuperação de empresas. 5ª Ed. São Paulo. Saraiva, 2008, p. 205
17 Fava, Marcos Neves. Execução trabalhista Efetiva. São Paulo. LTr, 2009, p.115
18 STJ – AgRg – CC 200701307250 – (86096MG) – 2ªS. – Tel. Min. Humberto Gomes de Barros – DJU 23.8.2007 – p. 207
19STJ – 2ª Seção, AgRg no CONFLITO DE COMPETÊNCIA Nº 93.778 - RJ (2008/0016814-5) rel. Min. Massami Uyeda, EDcl no AgRg no CC n. 46.928-SP, relator Ministro Castro Filho, DJ de 5.4.2006; AgRg no CC n. 87.194-SP, relator Ministro Humberto Gomes de Barros, DJ de 4.10.2007; e CC n.90.504-SP, relator Ministro Fernando Gonçalves, DJ de 1.7.2008
20 Idem nota 16, p. 364.
21 Souza, Marcelo Papaléo de. A nova lei de recuperação judicial e as suas conseqüências no Direito e no Processo deo Trabalho. São Paulo, LTr, 2006, páginas 178/188
22 TRT – 2ª Região, 11ªT, RO 00164200706802005, rel. Eduardo Azevedo Silva, j. 8/9/2009
23 Coelho, Fabio Ulhoa. Comentários à Nova Lei de Falências e de recuperação de empresas. 5ª Ed. São Paulo. Saraiva, 2008, páginas 368/369
24 TRT – 2ª Região, 4ªTurma, Agravo de Petição 01867200704502007, Rel. Ricardo Artur Costa e Trigueiros, j. 11/06/2010
25 Expressão usada na legislação Argentina (Ley 25.522/95 – art. 16) in Souza, Marcelo Papaléo de. A nova lei de recuperação judicial e as suas conseqüências no Direito e no Processo deo Trabalho. São Paulo, LTr, 2006, páginas 178/188