7. Tratamento Constitucional da percepção simultânea de proventos de aposentadoria e remuneração
O § 10º do art. 37 da Constituição Federal foi introduzido pela Emenda Constitucional nº 20/98.
“§ 10. É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração. (EC 20/1998).” (negritamos)
Nos termos do § 6º do art. 40, ressalvadas as aposentadorias decorrentes dos cargos acumuláveis na forma da Constituição, é vedada a percepção de mais de uma aposentadoria à conta do regime de previdência previsto neste artigo.
Primeiramente, pelo texto constitucional concluímos: não se enquadram no óbice constitucional os proventos percebidos sob o Regime Geral de Previdência Social de que trata o art. 201 da Constituição Federal, quando derivados de relação de emprego de natureza privada. Vejamos que a própria Constituição faz referência aos arts. 40, 42 e 142 que tratam de regime próprio, civil e militar.
Assim, aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas. Ressalvadas as aposentadorias decorrentes dos cargos acumuláveis é vedada a percepção de mais de uma aposentadoria à conta do regime próprio de previdência.
Porém, antes da Emenda nº 20/98 era possível a acumulação. Direito adquirido garantido por casos apreciados pelo Supremo Tribunal Federal:
“Magistério. Acumulação de proventos de uma aposentadoria com duas remunerações. Retorno ao serviço público por concurso público antes do advento da EC 20/1998. Possibilidade. É possível a acumulação de proventos oriundos de uma aposentadoria com duas remunerações quando o servidor foi aprovado em concurso público antes do advento da EC 20. O art. 11 da EC 20 convalidou o reingresso – até a data da sua publicação – do inativo no serviço público, por meio de concurso. A convalidação alcança os vencimentos em duplicidade se os cargos são acumuláveis na forma do disposto no art. 37, XVI, da CB, vedada, todavia, a percepção de mais de uma aposentadoria.” (RE 489.776-AgR, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 17-6-2008, Segunda Turma, DJE de 1º-8-2008.) No mesmo sentido: RE 547.900-AgR, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 13-12-2011, Primeira Turma, DJE de 15-2-2012; RE 599.909-AgR, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 7-12-2010, Segunda Turma, DJE de 1º-2-2011; AI 483.076-AgR-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgamento em 16-11-2010, Segunda Turma, DJE de 1º-12-2010.
Resumindo, havendo acumulação legal, o servidor poderá perceber duas aposentadorias do regime próprio de previdência. Do mesmo modo, a acumulação legal permite o percebimento de remuneração e proventos de forma simultânea. Possível, ainda, a acumulação de proventos de uma aposentadoria com duas remunerações quando o servidor foi aprovado em concurso público antes do advento da EC 20/98 se os cargos são acumuláveis na forma do disposto no art. 37, XVI, da CB.
No caso dos militares, há a possibilidade de cumulação de cargos de militares da saúde que não exerçam atividade típica militar. A Emenda Constitucional nº 77/14, deu ao inciso II o seguinte texto: “o militar em atividade que tomar posse em cargo ou emprego público civil permanente, ressalvada a hipótese prevista no art. 37, inciso XVI, alínea "c", será transferido para a reserva, nos termos da lei.”
Além disso, os servidores públicos militares que já percebem benefício previdenciário, e que retornaram ao serviço público antes da edição da Emenda Constitucional 20/98, como servidores públicos civis têm direito de cumular, e de mais um benefício previdenciário.
"O art. 93, § 9º, da CB de 1967, na redação da EC 1/1969, bem como a Constituição de 1988, antes da EC 20/1998, não obstavam o retorno do militar reformado ao serviço público e a posterior aposentadoria no cargo civil, acumulando os respectivos proventos. Precedente (MS 24.742, Rel. Min. Marco Aurélio, Informativo 360). Reformado o militar sob a Constituição de 1967 e aposentado como servidor civil na vigência da Constituição de 1988, antes da edição da EC 20/1998, não há falar-se em acumulação de proventos do art. 40 da CF/1988, vedada pelo art. 11 da EC 20/1998, mas a percepção de provento civil (art. 40 da CF/1988) cumulado com provento militar (art. 42 da CF/1988), situação não abarcada pela proibição da emenda." (MS 24.997, MS 25.015, MS 25.036, MS 25.037, MS 25.090 e MS 25.095, Rel. Min. Eros Grau, julgamento em 2-2-2005, Plenário, DJ de 1º-4-2005.) No mesmo sentido: AI 801.096-AgR,Rel. Min. Luiz Fux, julgamento em 6-12-2011, Primeira Turma, DJE de 19-12-2011; MS 25.149, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 9-6-2005, Plenário, DJE de 18-9-2009; MS 24.448, Rel. Min. Ayres Britto, julgamento em 27-9- 2007, Plenário, DJE de 14-11-2007; MS 25.045, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 7-4-2005, Plenário, DJ de 14-10-2005; MS 24.958, Rel. Min. Marco Aurélio, julgamento em 2-2-2005, Plenário, DJ de 1º-4-2005.
Conforme a súmula nº 359 do Supremo Tribunal Federal: "Ressalvada a revisão prevista em lei, os proventos da inatividade regulam-se pela lei vigente ao tempo em que o militar, ou o servidor civil reuniu os requisitos necessários." .
8. Regras do Estatuto dos Servidores Públicos Civis Federais
O art. 118 da Lei nº 8.112/90, prescreve que, ressalvados os casos previstos na Constituição, é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos.
Ressaltamos que a lei em comento tem por objeto o Regime Jurídico do servidor público civil provido em cargo público estatutário. Porém, nos termos do parágrafo primeiro do artigo, a proibição de acumular estende-se aos cargos, empregos e funções em autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista da União, do Distrito Federal, dos Estados, dos Territórios e dos Municípios. Questionável seria a sua constitucionalidade se não fosse a extensão advinda da própria Constituição Federal.
Conforme a lei, a acumulação de cargos, ainda que lícita, fica condicionada à comprovação da compatibilidade de horários.
Como a Constituição Federal faz referência à “acumulação remunerada de cargos, empregos e funções públicas”, a lei considerou, e com razão, acumulação proibida a percepção de vencimento de cargo ou emprego público efetivo com proventos da inatividade, salvo quando os cargos de que decorram essas remunerações forem acumuláveis na atividade.
“A acumulação de proventos e vencimentos somente é permitida quando se tratar de cargos, funções ou empregos acumuláveis na atividade, na forma permitida pela Constituição. Inaplicabilidade à espécie da EC 20/1998, porquanto não admitida a acumulação, na ativa, de três cargos de professora.” (AI 419.426?AgR, Rel. Min. Carlos Velloso, julgamento em 13-4-2004, Segunda Turma, DJ de 7-5-2004.) No mesmo sentido: AI 529.499?AgR, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, julgamento em 19-10-2010, Primeira Turma, DJE de 17-11-2010.
Interessante é a regra do art. 120 do Estatuto que diz:
“ Art. 120. O servidor vinculado ao regime desta Lei, que acumular licitamente dois cargos efetivos, quando investido em cargo de provimento em comissão, ficará afastado de ambos os cargos efetivos, salvo na hipótese em que houver compatibilidade de horário e local com o exercício de um deles, declarada pelas autoridades máximas dos órgãos ou entidades envolvidos.”
Para ilustrar, vejamos a situação de um médico que possua um vínculo de quarenta horas semanais e outro vinculo de vinte horas. Fala-se no limite máximo de oito horas diárias e quarenta horas semanais. Quando se fala em regime integral de dedicação ao serviço dos cargos comissionados entendo que há variantes: a) deverão efetivamente cumprir as oito horas diárias e quarenta horas semanais; b) ou caso exerçam jornada inferior poderão ser convocados sempre que houver interesse da Administração dentro das quarenta horas semanais, que é o limite legal. As variantes, apesar de questionáveis teriam sua base de fundamento no próprio art. 19 da Lei, já que estabelece o respeito à duração máxima do trabalho semanal de quarenta horas.
Apesar dos discrepantes posicionamentos, não vemos empecilho para o provimento em cargo comissionado de servidor que acumula dois cargos, desde que o cargo em comissão esteja compreendido no vínculo das quarenta horas semanais, como o caso de médico que tenha um vínculo de quarenta e outro de vinte. Porém, se o servidor possuir dois vínculos, um de trinta horas e outro de vinte horas, acreditamos que também poderá exercer cargo comissionado no vínculo das trinta horas, já que a soma total semanal é de cinquenta horas, restando dez a serem cumpridas, que poderiam ser utilizadas para o denominado regime integral de dedicação, que também não poderá ultrapassar quarenta horas semanais. Assim, ele cumpriria com o regime integral até quarenta horas no vínculo de trinta e mais vinte horas no outro vínculo, somando sessenta horas semanais.
A Controladoria Geral da União - Manual de Processo Administrativo Disciplinar se pronuncia no seguinte sentido: “O tema de acumulação de cargos públicos apresenta algumas peculiaridades quando se traz à tona cargo em comissão (também chamado de cargo de confiança). Por sua própria definição, um cargo em comissão pode ser exercido por quem já possua cargo efetivo (cabendo ao servidor a opção quanto à composição de sua remuneração) e por aposentado, conforme leitura conjunta do art. 37, V e § 10 da CF. Infraconstitucionalmente, o art. 120, em conjunto com o art. 19, § 1º, ambos da Lei nº 8.112, de 11/12/90,estabelecem que, como regra, devido à necessária dedicação exclusiva à relação de confiança depositada (que autoriza a convocação do servidor sempre que houver interesse da administração), o cargo em comissão não pode ser acumulado quando o servidor licitamente já acumula dois cargos efetivos, devendo então o servidor se afastar desses dois cargos, a menos que haja comprovada compatibilidade de horário e local com um deles. Ainda na Lei nº 8.112, de 11/12/90, novamente em função da exigida dedicação à confiança depositada, extrai-se que os cargos em comissão não são acumuláveis entre si, com exceção da interinidade, conforme leitura conjunta do art. 119 com o parágrafo único do art. 9º daquele Estatuto.”
Posicionamento que corrobora com o nosso.
9. Acumulação Ilegal e o Processo Administrativo Disciplinar
O art. 132 do Estatuto prescreve que a pena capital de demissão será aplicada quando houver acumulação ilegal de cargos, empregos e funções públicas (inc. XII).
Antes do início do processo administrativo disciplinar que apurará a falta, a autoridade competente, após detectar a acumulação ilegal (deve haver certeza da ilegalidade, portanto, procedimento) de cargos, empregos ou funções públicas, notificará o servidor, por intermédio de sua chefia imediata, para apresentar opção no prazo improrrogável de dez dias, contados da data da ciência e, na hipótese de omissão, adotará o procedimento sumário para a sua apuração e regularização imediata.
Assim, conforme a Lei, a opção pelo servidor até o último dia de prazo para defesa configurará sua boa-fé, hipótese em que se converterá automaticamente em pedido de exoneração do outro cargo.
“Servidor público em situação de acumulação ilícita de cargos ou empregos pode se valer da oportunidade prevista no art. 133, § 5º, da Lei 8.112/1990 para apresentar proposta de solução, comprovando o desfazimento dos vínculos, de forma a se enquadrar nas hipóteses de cumulação lícita. Contudo, o art. 133, § 5º, da Lei 8.112/1990 não autoriza que o servidor prolongue indefinidamente a situação ilegal, esperando se valer do dispositivo legal para caracterizar, como sendo de boa- fé, a proposta de solução apresentada com atraso. No caso em exame, os empregadores do impetrante, quando consultados a respeito do desfazimento dos vínculos – fato que tinha sido informado pelo próprio impetrante ao INSS –, informaram que estes não haviam sido desfeitos, tendo um deles sido inclusive renovado. Recurso ordinário a que se nega provimento.” (RMS 26.929, Rel. Min. Joaquim Barbosa, julgamento em 19-10-2010, Segunda Turma, DJE de 11-11-2010.).
Porém, caracterizada a acumulação ilegal e provada a má-fé por meio do devido processo legal, aplicar-se-á a pena de demissão, destituição ou cassação de aposentadoria ou disponibilidade em relação aos cargos, empregos ou funções públicas em regime de acumulação ilegal, hipótese em que os órgãos ou entidades de vinculação serão comunicados.
O prazo para a conclusão do processo administrativo disciplinar submetido ao rito sumário não excederá trinta dias, contados da data de publicação do ato que constituir a comissão, admitida a sua prorrogação por até quinze dias, quando as circunstâncias o exigirem.
A abertura a todos os servidores para o acumulo de cargo com compatibilidade de horário realmente abalaria o Processo Administrativo Disciplinar com este objeto.
Conforme a Controladoria Geral da União – CGU - o rito sumário não foi previsto originariamente pela Lei nº 8.112, de 11/12/90, sendo acrescentado pela Lei nº 9.527, de 10/12/97. O procedimento é aplicável na apuração de acumulação ilegal de cargos, de abandono de cargo e de inassiduidade habitual, sendo a todas cabível a pena de demissão. A regra geral é de que se trata de rito com instrução célere, pois visa a apurar casos em que já se tem materialidade pré-constituída.
10. Procedimento após a detecção do acúmulo ilegal.
Assim, ao ser detectada a acumulação ilegal de cargos, empregos ou funções públicas, o órgão deverá observar o que determina o artigo 143 c/c o art. 133, da Lei n° 8.112, de 11 de dezembro de 1990, podendo, inclusive, culminar com a instauração de processo administrativo disciplinar.
11. Acumulação lícita e resguardo à integridade física e mental do servidor.
Conforme a Nota informativa nº 401/2011/CGNOR/ DENOP/SRH/MP, a acumulação licita de cargos não se justifica somente em relação a compatibilidade de horário, pois “na acumulação de cargos, mesmo que respeitado o limite de 60 (sessenta) horas semanais da jornada de trabalho, imposta pelo Parecer AGU nº GQ – 145, não dispensa a administração pública a submeter-se a outras normas correlatas, isto é, a acumulação lícita de cargos, não se justifica só em relação a compatibilidade de horário, mas também, da observância ao intervalo de descanso entre as jornadas (onze horas), ao repouso semanal remunerado, a fim de preservar a integridade física e mental, com vistas a demonstrar que a acumulação de cargos não interfere na vida profissional e no desenvolvimento de atividades relacionadas a vida privada do servidor.