INTRODUÇÃO
O Direito do Trabalho é um ramo jurídico especializado que, atualmente, regula as relações laborativas. Mas nem sempre foi assim. Antigamente os pactos tinham como regras apenas as estabelecidas pelos patrões, como no período escravagista no qual o ser humano era tratado como uma mercadoria, negociado e vendido para a prestação de serviços exaustivos e sem limites. Os direitos humanos não eram, portanto, respeitados.
Com o passar dos tempos, mais precisamente com o advento do século XX, os Estados começaram a entender que as relações trabalhistas eram importantes para toda a sociedade e passaram a nelas interferir. Marco importante deste fato foram as constituições Mexicana de 1917 e Alemã de 1919, que trataram os direitos trabalhistas em seus textos.
Mas a evolução não ocorreu da noite para o dia, pelo contrário. Muitas das garantias trabalhistas previstas no texto da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 foram alcançadas com muitas lutas e revoluções. Os trabalhadores passaram a entender que sozinhos não valiam nada, que precisavam se unir para conseguir algo dos empregadores, reivindicar melhores condições.
Foi o que aconteceu com os empregados domésticos. Classe originária da era escravagista, mesmo com a Constituição de 1988 não tinham todos os direitos dos trabalhadores a eles reconhecidos.
Definindo, de acordo com a legislação pátria, artigo 1º da Lei nº 5.859/72, empregado doméstico é, tecnicamente, “a pessoa física que presta, com pessoalidade, onerosidade e subordinadamente, serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, em função do âmbito residencial destas” (DELGADO, 2013, p. 371), diferindo do empregado comum, quanto aos elementos, apenas por abranger também o não propósito de lucro e ocorrer dentro dos lares.
O emprego doméstico, portanto, apesar de semelhante ao emprego comum, tem suas peculiaridades, tendo em vista, principalmente, a estreita relação existente entre patrão e empregado.
Com a falta de regulamentação, ou até mesmo antes da edição da Emenda Constitucional nº 72 de 2013, aos empregados domésticos não eram asseguradas muitas garantias básicas dos trabalhadores, como o limite diário de jornada, adicional noturno, fundo de garantia por tempo de serviço, por exemplo.
Assim, no transcurso deste trabalho monográfico, respondemos a determinados questionamentos, tais como: de que forma ocorreu a evolução do Direito do Trabalho? Quais os princípios específicos desse ramo do Direito e quais as suas propriedades? Dentro do Direito do Trabalho, em que consiste a relação de trabalho e a relação de emprego? Quais as diferenças entre ambas? O que é emprego doméstico? Quais as suas características e peculiaridades? Quais as mudanças trazidas pela Emenda Constitucional nº 72 de 2013? Elas foram benéficas para o cenário atual? Quais as suas consequências? Como a sociedade anda se encaixando a nova situação?
Esse trabalho justifica-se pela atualidade do tema, visto que a Emenda 72/2013, que ainda não possui nem um ano de vida, e a polêmica dela decorrente, principalmente quanto à aplicação imediata de seus dispositivos ou não, bem como pela importância dela no dia a dia das famílias brasileiras, que, diferentemente das europeias e das americanas, ainda buscam conservar o emprego doméstico no seio dos seus lares. Nesse diapasão, procuramos desenvolver um estudo que nos permita entender melhor como funciona o emprego doméstico, mais especificamente como ele se encontra atualmente depois das mudanças constitucionais.
Temos como objetivo geral, portanto, analisar de forma crítica e fundamentada como estão elencados na Constituição Federal Brasileira de 1988 os direitos dos trabalhadores domésticos, especialmente no que concerne as mudanças introduzidas pela Emenda Constitucional nº 72/2013, assim como essas mudanças influenciaram no panorama das famílias brasileiras.
Outrossim, é importante salientar que buscamos examinar em que consiste a relação de emprego, mais especificamente os elementos a ela inerentes, assim como o emprego doméstico, e os princípios trabalhistas a ela aplicáveis.
Em relação aos aspectos metodológicos, as hipóteses foram investigadas através de pesquisa bibliográfica (livros, artigos, revistas) e documental (leis, normas, jurisprudências), sendo a primeira no referencial teórico e a segunda no referencial legal.
Quanto ao método e ao procedimento, a pesquisa tem caráter predominantemente exploratório, utilizando-se de técnicas através das quais se busca especialmente aprimorar ideias, analisando os conteúdos que tratam as questões em foco.
Em relação à tipologia da pesquisa, isto é, segundo a utilização dos resultados, ela é pura, uma vez que foi realizada com a finalidade de aumentar o conhecimento do pesquisador, direcionando para uma nova tomada de posição. A abordagem é qualitativa, procurando aprofundar e abranger as ações e relações humanas, observando os fenômenos sociais de maneira intensiva.
Por fim, quanto aos objetivos, a pesquisa é descritiva, tendo em vista que visa interpretar os fenômenos, observar a frequência que o fato estudado acontece, sua natureza e características, e exploratória, pois examina novas informações sobre o tema em questão, expandindo o conhecimento acerca do assunto.
No primeiro capítulo, busca-se, inicialmente, situar o leitor, fazendo uma abordagem acerca da evolução do Direito do Trabalho e quais os princípios específicos servem de diretrizes para a aplicação dos assuntos a ele relacionados. Ademais, trata da relação de trabalho e da relação de emprego e das suas diferenças, bem como do emprego doméstico, suas características e peculiaridades.
Em seguida, o segundo capítulo discorre sobre o parágrafo único do artigo sétimo da Constituição Federal do Brasil de 1988, antes e depois da Emenda Constitucional nº 72 de 2013, quais as mudanças trazidas, quais são de aplicação imediata e quais dependem de regulamentação, bem como as consequências para as famílias brasileiras, benefícios e prejuízos.
Ante o exposto, verifica-se que este estudo aborda o Emprego Doméstico: a evolução e as mudanças trazidas pela Emenda Constitucional 72/2013, explicando inicialmente a evolução do Direito do Trabalho e seus princípios específicos, interligando-se à relação de trabalho e a relação de emprego, e ao emprego doméstico, para, enfim, chegarmos ao objetivo maior desta pesquisa, que é a análise da Emenda Constitucional nº 72 de 2013, ou mesmo analisar as mudanças sociais por ela trazidas.
1. NOTAS GERAIS SOBRE O DIREITO DO TRABALHO
1.1. Definição, Origem e Evolução do Direito do Trabalho
Para melhor entender o Direito do Trabalho, mostra-se primordial definí-lo, pois somente assim esmiuçamos seus elementos. De acordo com a definição subjetiva, a qual leva em consideração os sujeitos das relações justrabalhistas, ele é o ramo especial do Direito que cuida dos trabalhadores. Conforme Messias Pereira Donato (apud DELGADO, 2013, p.46), é objetivista a concepção que o traduz em um “corpo de princípios e de normas jurídicas que ordenam a prestação do trabalho subordinado ou a este equivalente, bem como as relações e os riscos que dela se originam”. Por fim, a definição mista, a mais abrangente das três, nas palavras de Octavio Bueno Magano (apud DELGADO, 2013, p. 46) é o:
conjunto de princípios, normas e instituições, aplicáveis à relação de trabalho e situações equiparáveis, tendo em vista a melhoria da condição social do trabalhador, através de medidas protetoras e da modificação das estruturas sociais.
O Direito do Trabalho é, pois, um ramo jurídico especializado e autônomo que, atualmente, regula as relações laborativas. Mas nem sempre foi assim. Antigamente os pactos tinham como regras apenas as estabelecidas pelos patrões, como no período escravagista, no qual o ser humano era tratado como uma mercadoria, um produto, negociado e vendido para a prestação de serviços exaustivos e sem limites. Os direitos humanos não eram, portanto, respeitados.
Com a modernização da sociedade e o advento da era industrial, as pessoas passaram a residir nas cidades, o que ocasionou o “boom” das indústria e o desenvolvimento das relações trabalhistas, que ainda exigiam forças superiores as quais ele poderia suportar, com cargas laborativas de mais de 12 horas diárias, sem descanso semanal ou férias anuais, tanto para homens quanto para mulheres e até crianças. Por isso se diz que o Direito do Trabalho é fruto do capitalismo, estando diretamente relacionado, consequentemente, à sua evolução histórica.
Melhor explicado pelo mestre Maurício Godinho Delgado (2013, p.83):
O Direito do Trabalho é, pois, produto cultural do século XIX e das transformações econômico-sociais e políticas ali vivenciadas. Transformações todas que colocam a relação de trabalho subordinado como núcleo motor do processo produtivo característico daquela sociedade. Em fins do século XVIII e durante o curso do século XIX é que se maturaram, na Europa e nos Estados Unidos, todas as condições fundamentais de formação do trabalho livre mas subordinado e de concentração proletária, que propiciaram a emergência do Direito do Trabalho.
Com o passar dos tempos, mais precisamente com o advento do século XX, os Estados compreenderam que as relações trabalhistas eram importantes para toda a sociedade e passaram a nelas interferir. Marco importante deste fato foram as Constituições Mexicana de 1917 e Alemã de 1919, que trataram os direitos trabalhistas em seus textos.
Mas a evolução não ocorreu da noite para o dia, pelo contrário. Muitas das garantias trabalhistas previstas no texto da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988, por exemplo, foram alcançadas com muitas lutas e revoluções. Os empregados passaram a entender que sozinhos não valiam nada, que precisavam se unir para conseguir algo dos empregadores e do próprio Estado, reivindicar melhores condições de trabalho.
Foi o que aconteceu com os empregados domésticos. Classe originária da era escravagista, não tinham todos os direitos dos trabalhadores a eles reconhecidos, devido, inclusive, ao caráter pessoal de sua prestação e a relação estreita existente entre empregador e empregado. Entendia-se que, em razão de muitas vezes residirem e se alimentarem no serviço, já tinham benefícios suficientes, não merecendo, inclusive, remuneração pela dedicação despendida.
Nesse período, no Brasil, a sociedade aspirava mudanças democráticas significativas, visto que vinha do golpe de 1964, no qual a população havia sido privada de suas liberdades e garantias individuais e sociais. A Constituição Federal de 1988, buscando atender aos anseios, foi, também, um marco de mudanças trabalhistas no cenário nacional.
Como a sociedade evolui mais rapidamente que as normas jurídicas, a Carta Magna passou a não mais atender de forma satisfatória às necessidade vividas. Nesse sentido, o Direito do Trabalho, que lida com relações bastante dinâmicas, viu a necessidade de buscar mudanças, no presente caso no âmbito doméstico, que igualizassem os trabalhadores.
Mas os tempos mudaram. Com o advento da Emenda Constitucional nº 72 de 2013, muitos direitos foram ampliados ao domésticos. Ai fica a pergunta, essa “evolução” trará benefícios significativos para o Brasil? É o que analisaremos posteriormente.
1.2. Princípios do Direito do Trabalho
Segundo Paulo Bonavides (2009, p. 237), os princípios foram convertidos em alicerce normativo sobre o qual se assenta todo o edifício jurídico do sistema constitucional. Eles – considerados leis das leis – deixaram de servir apenas de orientação ao sistema jurídico, desprovidos de força normativa, agora, conforme Mauricio Godinho (2013, p. 181), “despontam como proposições fundamentais que propiciam uma direção coerente na construção do Direito”.
Numa fase pré-jurídica, os princípios influenciam o legislador na construção das normas do Direito. Numa fase propriamente jurídica, desempenham funções específicas: os descritivos cumprem papel relevante na interpretação das normas, são um elemento de apoio; os normativos subsidiários são fontes formais supletivas; e os normativos concorrentes, resultante de sua dimensão fundamentadora de toda a ordem jurídica, atuam como comandos jurídicos instigadores, ajudando os operadores do Direito a exercerem suas funções (DELGADO, 2013, p. 181-184).
De acordo com Mauricio Godinho Delgado (2013, p. 178)):
[...] o princípio traduz, de maneira geral, a noção de proposições fundamentais que se formam na consciência das pessoas e grupos sociais, a partir de certa realidade, e que, após formadas, direcionam-se à compreensão, reprodução e recriação dessa realidade.
Atualmente, eles incorporam as exigências de justiça e de valores éticos que constituem o suporte axiológico, conferindo coerência interna e estrutura harmônica a todo o sistema jurídico (Flávia Piovesan, apud DIAS, 2011, p. 58).
Como bem conceituou Roque Antonio Carrazza (2008, p. 39):
[...] princípio jurídico é um enunciado lógico, implícito ou explícito, que, por sua grande generalidade, ocupa posição de preeminência nos vastos quadrantes do Direito e, por isso mesmo, vincula, de modo inexorável, o entendimento e a aplicação das normas jurídicas que com ele se conectam.
Dada a grande quantidade de princípios implícitos nas normas trabalhistas, os autores divergem quanto ao número deles, mas, entre os mais importantes, destacam-se os seguintes, os quais são princípios próprios do Direito do Trabalho, que serão a seguir analisados mais pormenorazidamente: a) princípio da proteção; b) princípio da norma mais favorável; c) princípio da imperatividade das normas trabalhistas; d) princípio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas; e) princípio da condição mais benéfica; f) princípio da inalterabilidade contratual lesiva; g) princípio da intangibilidade salarial; h) princípio da primazia da realidade sobre os fatos; e i) princípio da continuidade da relação de emprego (DELGADO, 2013, p. 189-200).
1.2.1. Princípio da proteção
Primeiramente, mostra-se importante salientar que o princípio em estudo não busca proteger diretamente o trabalhador, mas a parte hipossuficiente da relação de emprego que, em regra, é aquele que oferece seu labor em troca de uma contraprestação pecuniária. Visa, portanto, “retificar (ou atenuar), no plano jurídico, o desequilíbrio inerente ao plano fático do contrato de trabalho”, conforme as sábias palavras de Maurício Godinho Delgado (2013, p. 190).
As medidas protetoras, consequências desse princípio, procuram alcançar, por conseguinte, a efetiva igualdade substancial, devido as posições socioeconômicas as vezes tão desiguais entre as partes envolvidas na relação empregatícia (GARCIA, 2010, p. 98).
De acordo com Jorge Luiz Solto Maior (apud GARCIA, 2010, p. 98):
Na realidade, o princípio de proteção insere-se na estrutura do Direito do Trabalho, que surgiu, de acordo com a história, inicialmente, como forma de impedir a exploração do capital sobre o trabalho humano, em seguida, visando melhorar as condições de vida dos trabalhadores e, por fim, possibilitando aos trabalhadores adquirir status social noção máxima de cidadania.
Américo Plá Rodriguez (apud GARCIA, 2010, p. 99), de forma magnífica, ressalta que o fundamento do princípio protetor “está ligado à própria razão de ser do Direito do Trabalho”.
Esse princípio engloba três vertentes: o in dubio pro operário, a aplicação da norma mais favorável e a condição mais benéfica. De acordo com a primeira, refere-se apenas ao caráter material, não englobando o processual. Havendo incerteza na aplicação de determinada disposição, a qual admite mais de uma interpretação, esta deve ser utilizada, portanto, de modo a favorecer mais o empregado. Quanto à aplicação da norma mais favorável, havendo mais de uma norma válida que pode ser aplicada a mesma relação jurídica, deve-se buscar utilizar aquela que seja mais benéfica ao obreiro, independente da posição hierárquica delas. Por fim, a última, prevista no artigo 468 da Consolidação das Leis do Trabalho1, consagra a aplicação da teoria do direito adquirido, assegurando ao empregado a manutenção, na constância do contrato, dos direitos mais proveitosos, de forma que vantagens a ele conferidas não podem, posteriormente, ser retiradas nem modificadas de forma a prejudicá-lo.
1.2.2. Princípio da norma mais favorável
O presente princípio dispõe que o operador do Direito deve optar pela norma mais favorável ao trabalhador em três situações diferentes: no momento em que o legislador estiver elaborando a norma, numa fase pré-jurídica, não possuindo, portanto, caráter normativo, mas apenas informativo; no momento de confronto entre normas jurídicas, após construída a regra, atuando como critério de hierarquia ou como principio de interpretação das regras; e, por fim, no instante em que as estiver interpretando no caso concreto, buscando a fundo revelar o sentido buscado pelo legislador com a edição daquela regra jurídica (DELGADO, 2013, p. 191-193).
As Cortes Superiores corroboram com isso:
RECURSO DA RECLAMANTE: FAZENDA PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ATUALIZAÇÃO DO DÉBITO. LEI Nº 11.960/2009. Acompanho o entendimento majoritário desta Eg. 2ª Turma, no sentido de determinar a atualização do crédito pelos índices previstos no atual art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997 a partir do momento em que a União for citada para satisfazer a obrigação original, na hipótese de impossibilidade de execução em face da primeira executada. RECURSO DO RECLAMADO: ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. SÚMULA Nº 331, V, TST. Conforme já decidiu o E. STF, no julgamento da ADC nº 16/DF, é possível a responsabilização subsidiária da administração pública, nos contratos de terceirização, quando o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador decorrer de sua conduta culposa, isto é, de falha ou falta de fiscalização pelo órgão público contratante. Na hipótese dos autos, não há elementos que demonstrem a efetiva fiscalização do ente público à prestadora dos serviços, irregularidade esta que faz corroborar a tese da culpa in vigilando da Administração. Conclui-se, pois, que a situação em exame amolda-se ao contexto jurídico acima descrito, atraindo, desta forma, a aplicação da Súmula nº 331, V, do TST. REDUÇÃO DA MULTA DO FGTS. CLÁUSULA DE INCENTIVO À CONTINUIDADE DA RELAÇÃO DE EMPREGO. CCT. Nos termos do art. 10, I, do ADCT c/c Lei 8.036/90 na despedida sem justa causa, o empregador pagará ao trabalhador importância igual a 40% do FGTS. A redução do percentual por meio de negociação coletiva desrespeita o princípio da norma mais favorável ao trabalhador e o objetivo de buscar a melhoria de sua condição social, para utilizar a expressão do Legislador Constituinte (CF, art. 7º, caput e XXVI). Recursos conhecidos e não providos.
(TRT-10, Relator: Desembargador Mário Macedo Fernandes Caron , Data de Julgamento: 06/11/2013, 2ª Turma);
RECURSO ORDINÁRIO. VIGÊNCIA CONCOMITANTE DE ACORDO E CONVENÇÃO COLETIVA. APLICAÇÃO. PRINCÍPIO DA NORMA MAIS FAVORÁVEL Vigendo, concomitantemente, duas normas coletivas inerentes à mesma categoria profissional, a primazia nas relações de trabalho é da norma que estipular melhores condições ao empregado, consagrando-se, assim, o princípio da Norma Mais Favorável ao Trabalhador; e sua escolha, quando acionado para tanto, cabe ao órgão aplicador do direito, que assegurará a aplicação daquela que, em seu contexto geral, se revelar a mais favorável dentre todas.
(TRT-1 - RO: 1413006720085010243 RJ , Relator: Nelson Tomaz Braga, Data de Julgamento: 25/07/2012, Sexta Turma, Data de Publicação: 2012-08-10);
RECURSO DE REVISTA. CONFLITO ENTRE ACT E CCT. PREVALÊNCIA. PRINCÍPIO DA NORMA MAIS FAVORÁVEL. ARTIGO 620 DA CLT. RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. O artigo 620 da CLT preconiza que as condições estabelecidas em Convenção Coletiva de Trabalho, quando mais favoráveis, prevalecerão sobre as estipuladas em Acordo. Tal dispositivo consagra, assim, a prevalência da norma mais favorável ao empregado, princípio basilar do Direito do Trabalho, a teor do artigo 7º, caput, da Constituição Federal. Amauri Mascaro Nascimento (in Curso de Direito do Trabalho, Editora Saraiva, 22ª edição, 2007, p. 367), esclarece que o princípio da norma mais favorável é desdobramento do princípio protetor, com função hierárquica voltada à aplicação do direito do trabalho no caso concreto quando duas ou mais normas dispuserem sobre o mesmo tipo de direito, caso em que prioritária será a que favorecer o trabalhador. Dessa forma, a norma do artigo 620 da CLT, ao consagrar o princípio da norma mais favorável, está compreendida nos limites traçados na Constituição Federal, estabelecendo regra de proteção ao hipossuficiente. Recurso de revista conhecido e provido.
(TST - RR: 225003820085180007 22500-38.2008.5.18.0007, Relator: Horácio Raymundo de Senna Pires, Data de Julgamento: 15/06/2011, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/06/2011).
1.2.3. Princípio da imperatividade das normas trabalhistas
Prevalece no Direito Brasileiro que as regras justrabalhistas são, quase em sua totalidade, regras jurídicas obrigatórias, visto que vinculam a atuação de todos a determinações nelas contidas, não podendo, por conseguinte, ter seus preceitos afastados apenas pela manifestação da vontade das partes.
Difere-se do Direito Civil, então, por ser este último um ramo do Direito no qual os contratantes podem estipular regras a serem aplicadas ao caso concreto, possuindo uma liberdade própria do Direito Privado.
Na esfera trabalhista, este princípio é um importante instrumento assecuratório das garantias fundamentais do trabalhador, que, tendo em vista sua hipossuficiência, acabaria se vendo obrigado a subjugar-se aos delírios capitalistas do patrão, abrindo mão de direitos irrenunciáveis pra manter o emprego. Os tribunais pátrios seguem esse posicionamento, conforme podemos ver a seguir:
RECURSO ORDINÁRIO. INTERVALO INTRAJORNADA. SUPRESSÃO POR FORÇA DE NORMA COLETIVA. INVIABILIDADE. O intervalo intrajornada é medida de ordem pública, saúde e segurança do trabalhador. A sua supressão, ainda que parcial, enseja o pagamento da hora acrescida de 50% (cinquenta por cento), conforme art. 71, parágrafo 4º da CLT. Em tema de Direito do Trabalho, rege-se este pelos princípios da imperatividade das normas trabalhistas e da indisponibilidade dos direitos, o que afasta por completo a autonomia da vontade.
(TRT-1 - RO: 2422920115010063 RJ , Relator: Alberto Fortes Gil, Data de Julgamento: 05/06/2012, Oitava Turma, Data de Publicação: 2012-06-28).
É importante, no entanto, salientar, que a própria Constituição Federal de 1988 prevê os casos em que as regras trabalhistas podem ser mitigadas devido a peculiaridade da situação, como por exemplo a possibilidade de redução de salário nos casos de acordo ou convenção coletiva, medidas que muitas vezes visam desestimular a demissão em massa.
1.2.4. Princípio da indisponibilidade dos direitos trabalhistas
Projeção do anterior, conhecido também como princípio da irrenunciabilidade, traduz a impossibilidade do trabalhador privar-se dos direitos e benefícios assegurados pela ordem jurídica, a qual exige mais que a simples manifestação da sua vontade para deles abdicar. Busca, por conseguinte, diminuir as barreiras existentes entre os empregados e os empregadores, assegurando a liberdade dos primeiros.
Conforme as sábias palavras de Mauricio Godinho Delgado (2013, p.193), “constitui-se talvez no veículo principal utilizado pelo Direito do Trabalho para tentar igualizar, no plano jurídico, a assincronia clássica existente entre os sujeitos da relação socioeconômica de emprego”.
Não são aceitos, consequentemente, qualquer ato unilateral, como a renúncia, ou bilateral, como a transação, que importe em prejuízo ao trabalhador, em razão da subordinação existente entre as partes.
Este, entretanto, não é um princípio absoluto, visto que em alguns casos a própria lei autoriza, não sendo possível nos casos em que a lei veda, quando houver vício de consentimento ou prejuízo ao empregado.
1.2.5. Princípio da condição mais benéfica
De acordo com Maurício Godinho Delgado (2013, 194), “este princípio importa na garantia de preservação, ao longo do contrato, da cláusula contratual mais vantajosa ao trabalhador, que se reveste do caráter de direito adquirido (art. 5º, XXXVI, CF/88)”.
Trata-se de contraponto de cláusulas contratuais, tácitas ou expressas, firmadas entre as partes integrantes da relação empregatícia.
Presente no artigo 468 da Consolidação das Leis do Trabalho e nas Súmulas 512, inciso I e 2883 do Tribunal Superior do Trabalho, preleciona que as cláusulas contratuais que beneficiem o trabalhador somente podem ser suplantadas por outras que tragam mais benefícios, mantendo os direitos adquiridos pelo obreiro. Traduz-se, portanto, sob determinado aspecto, como manifestação do principio da inalterabilidade contratual lesiva que será tratado a seguir.
1.2.6. Princípio da inalterabilidade contratual lesiva
Importado do ramo civilista, que se expressa pelo brocardo pacta sunt servanda, sofreu modificações para melhor se adequar ao Direito do Trabalho.
Informa tal princípio que os acordos firmados pelas partes não podem ser modificadas de forma unilateral durante seu prazo de vigência, sendo obrigatório o seu fiel cumprimento nos termos fixados.
Tal não é, entretanto, absoluto, comportando exceções autorizadas explicita ou implicitamente pela lei, como, por exemplo, a reversão, prevista no parágrafo único do artigo 468 da Consolidação das Leis do Trabalho.
1.2.7. Princípio da intangibilidade salarial
Estabelece que essa garantia merece proteção especial, buscando assegurar seu montante, valor e disponibilidade em benefício do empregado, devido ao seu caráter alimentar, atrelando-se ao princípio da dignidade da pessoa humana, visto que importante meio de afirmação do ser humano, não se aplicando apenas ao ramo trabalhista, mas ao Direito como um todo.
Este projeta-se em várias direções: garantia do valor pago, garantias contra as mudanças normativas e contratuais que provoquem sua redução (princípio da irredutibilidade salarial e princípio da inalterabilidade contratual lesiva), garantias contra as práticas que prejudiquem seu efetivo montante e garantias contra interesses de credores, tanto do empregador quanto do empregado (DELGADO, 2013, p. 198-199).
As ditas garantias, entretanto, não possuem caráter absoluto. Mas, no entanto, nota-se uma inclinação à sua ampliação para além da estrita verba de natureza salarial, abrangendo todas as parcelas pagas em razão da prestação do labor.
1.2.8. Princípio da primazia da realidade sobre a forma
Conhecido também como princípio do contrato realidade, busca demonstrar que o operador do direito deve atentar mais para a intenção do que ao que consta em documentos que buscam transparecer essa vontade, como o contato de trabalho firmado pelas partes ou folha de ponto.
Por essa razão esse princípio é um importante instrumento para a busca da verdade real no caso concreto.
A prática diversa daquela pactuada, portanto, altera o contrato firmado, perfazendo novos direitos e novas obrigações as partes envolvidas, deixando de prevalecer o que consta apenas expressamente no papel.
No seguinte julgado podemos entender claramente:
RECURSO DE REVISTA. 1. NULIDADE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO CONFIGURAÇÃO. Expostos os fundamentos que conduziram ao convencimento do órgão julgador, com análise integral das matérias trazidas à sua apreciação, consubstanciada está a efetiva prestação jurisdicional. Ademais, é cediço que o julgador não está obrigado a rebater, um a um, os argumentos das partes, bastando que indique, na decisão, os motivos que lhe formaram o convencimento (art. 131. do CPC), em face dos fatos e circunstâncias constantes nos autos - o que ocorreu na hipótese em comento. Recurso de revista não conhecido, no aspecto. 2. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO. AÇÃO TRABALHISTA ANTERIOR. PEDIDO IDÊNTICO. SÚMULA 268/TST. Nos termos da Súmula 268/TST, tratando-se de ação trabalhista anterior, com idêntico pedido, há interrupção da prescrição. Na hipótese dos autos, o Tribunal Regional manteve a sentença que não acolheu a prescrição bienal invocada, por consignar que o Reclamante ajuizou - nova reclamação trabalhista (no caso, esta ação nº 723/2011, desta 18ª VTR), em 24.05.2011, postulando os mesmos pedidos, sob os mesmos fundamentos, apenas esclarecendo, no rol de pedidos, que o reconhecimento do vínculo postulado é com a reclamada NEUROTECH e a responsabilidade solidária continua a ser contra as duas empresas reclamadas. A propósito, restou esclarecido no julgado que - não se trata de pedidos novos não alcançados pela recontagem do prazo bienal, mas sim, de um esclarecimento feito na mesma reclamação trabalhista anteriormente ajuizada, atendendo à determinação do próprio Juízo de segundo grau (TRT), naquele V. Acórdão. Assim, a decisão recorrida, no aspecto, encontra-se em conformidade com o entendimento desta Corte, consubstanciado na Súmula 268/TST. Recurso de revista não conhecido, no aspecto. 3. INÉPCIA DA INICIAL. JULGAMENTO EXTRA PETITA. NÃO CONFIGURAÇÃO. No Processo do Trabalho, é apta a inicial que contém os requisitos do art. 840. da CLT, não se aplicando, neste ramo especializado, o rigor da lei processual civil (art. 282. do CPC), pois é a própria CLT quem disciplina a matéria, norteando-se pela simplicidade. Na hipótese dos autos, consoante destacado na decisão impugnada, o Regional não vislumbrou a subsunção do contido em qualquer dos incisos do parágrafo único do art. 295. do CPC. Nesse sentido, não se há falar em inépcia da petição inicial e, por consequência, em julgamento extra petita. Recurso de revista não conhecido, no aspecto. 4. VÍNCULO EMPREGATÍCIO. ELEMENTOS DA RELAÇÃO DE EMPREGO. SÚMULA 126/TST. A egrégia Corte Regional, a partir da análise detida das provas colhidas na fase de instrução processual, concluiu pela existência dos elementos fático-jurídicos configuradores do vínculo de emprego (pessoalidade na prestação dos serviços, ausência de eventualidade, onerosidade e subordinação). Registre-se, ainda, que o princípio da primazia da realidade sobre a forma amplia a noção civilista de que o operador jurídico, no exame das declarações volitivas, deve atentar mais à intenção dos agentes do que ao envoltório formal através de que transpareceu a vontade (art. 85, CCB/16; art. 112, CCB/ 0 2). No Direito do Trabalho, deve-se pesquisar, preferentemente, a prática concreta efetivada ao longo da prestação de serviços, independentemente da vontade eventualmente manifestada pelas partes na respectiva relação jurídica. A prática habitual - na qualidade de uso - altera o contrato pactuado, gerando direitos e obrigações novos às partes contratantes (respeitada a fronteira da inalterabilidade contratual lesiva). Desse modo, o conteúdo do contrato não se circunscreve ao transposto no correspondente instrumento escrito, incorporando amplamente todos os matizes lançados pelo cotidiano da prestação de serviços. O princípio da primazia da realidade sobre a forma constitui-se em poderoso instrumento para a pesquisa e encontro da verdade real em uma situação de litígio trabalhista. Não deve, contudo, ser brandido unilateralmente pelo operador jurídico. Desde que a forma não seja da essência do ato, o intérprete e aplicador do Direito deve investigar e aferir se a substância da regra protetiva trabalhista foi atendida na prática concreta efetivada entre as partes, ainda que não seguida estritamente a conduta especificada pela legislação. No caso, verifica-se, ainda, que o Tribunal Regional, amparado no quadro fático descrito nos autos, concluiu que o laborista diretamente se vinculava à atividade-fim da recorrente, não praticando atividades com vistas ao incremento de sua proficiência no exercício profissional, nem em proveito dos objetivos da agência de fomento, 2ª reclamada, na forma como preceituada no caput do art. 3º da Lei n. 10.973/04. Com efeito, para divergir dessas conclusões seria necessário o revolvimento de fatos e provas, o que é defeso nesta sede recursal, nos termos da Súmula 126/TST. Recurso de revista não conhecido, no aspecto. 5. MULTA DO ART. 477. DA CLT. VÍNCULO DE EMPREGO DEFINIDO EM JUÍZO. POSSIBILIDADE. O art. 477, § 8º, da CLT, estipula multa em razão da desobediência do empregador aos prazos de pagamento das verbas rescisórias preconizados pelo § 6º do mesmo comando de lei, salvo quando, comprovadamente, o trabalhador der causa à mora (§ 8º, in fine , do art. 477). A jurisprudência, em certo momento, chegou a admitir uma segunda situação excludente, de notório caráter excepcional: a circunstância de o Julgador ter tido fundada, consistente e séria dúvida quanto à própria existência da obrigação, cujo inadimplemento gerou a multa. No entanto, na sessão do Tribunal Pleno desta Corte, no dia 16/11/2009, determinou-se o cancelamento da OJ 351/SBDI-1. Nessa linha, o critério autorizador da não incidência da multa pelo atraso no pagamento das verbas rescisórias em juízo, ante a alegação de não configuração da relação de emprego, encontra-se superado, mesmo porque, ainda nessa mesma linha, reconhecida a inexistência de justa causa, como no caso concreto em análise, tendo por pano de fundo controvérsia judicialmente acertada, a declaração retroage no tempo e consolida situação de fato que determina a incidência da multa, pois perfeitamente encampada pelo art. 477. da CLT. Não se pode, por interpretação desfavorável, no Direito do Trabalho, reduzir-se comando ou verba trabalhista - por isso foi tão bem cancelada a OJ 351/SBDI-1/TST. Registre-se que, em todos os campos jurídicos, havendo inadimplemento da obrigação, incide a multa estipulada, a qual não é elidida pela simples circunstância de o devedor apresentar defesa em ação judicial (Direito Civil; Direito Empresarial; Direito do Consumidor; Direito Tributário; Direito Previdenciário; etc). Apenas se o devedor tiver razão, judicialmente reconhecida, é que não pagará nem o principal nem a multa. O mesmo critério prevalece, logicamente, no Direito do Trabalho (art. 477, parágrafos 6º e 8º, da CLT). Recurso de revista não conhecido, no particular.
(TST - RR: 7238920115060018 723-89.2011.5.06.0018, Relator: Mauricio Godinho Delgado, Data de Julgamento: 13/11/2013, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 22/11/2013).
Por fim, é importante salientar que:
“desde que a forma não seja da essência do ato (...), o intérprete e aplicador do Direito deve investigar e aferir se a substância da regra protetiva foi atendida na prática concreta efetivada entre partes, ainda que não seguida estritamente a conduta especificada pela legislação” (DELGADO, 2013, p. 200).
1.2.9. Princípio da continuidade da relação de emprego
A permanência do vínculo de emprego é de grande interesse para o Direito do Trabalho, isso porque traz segurança àqueles que necessitam de um labor para prover a subsistência de sua família e a sua própria.
Apesar da inserção do Fundo de Garantia por Tempo de Serviço e do aviso prévio, meios que buscam desestimular o empregador a despedir imotivadamente o obreiro, o princípio supracitado ainda possui muita importância no cenário nacional, visto que, por exemplo, gera certas presunções, ainda que não absolutas, favoráveis ao trabalhador (DELGADO, 2013, p. 202) já pacificadas pela jurisprudência (Súmula 2124 do Tribunal Superior do Trabalho), como a presunção de ruptura do contrato sem justa causa e de continuidade da relação de emprego.
Devido a ele, outrossim, tem-se como regra a contratação trabalhista por tempo indeterminado, sendo seu oposto exceção que deve ser prevista expressamente em lei, bem como permite a preservação da relação trabalhista mesmo havendo mudança na estrutura jurídica da empresa ou alteração na sua titularidade, no caso de sucessão trabalhista (GARCIA, 2010, p. 104-105).
A seguir analisaremos mais pormenorizadamente a relação de emprego em si e mais especificamente a relação de emprego doméstico e suas características especiais.
1.3. Relação de Emprego
Primeiramente mostra-se oportuno definir relação de emprego e diferenciá-la da relação de trabalho, visto que é ponto crucial para o entendimento do presente trabalho.
A relação de trabalho é gênero da qual a relação de emprego é espécie, possuindo como outras modalidades, por exemplo, o trabalho eventual (quando falta a habitualidade, essencial para a caracterização do emprego), o trabalho autônomo (ausência de subordinação ou ausência de pessoalidade e subordinação), o trabalho avulso e o voluntário (carência de contraprestação, onerosidade). Melhor explicado nas palavras de Godinho (2013, p. 277), “a primeira expressão tem caráter genérico: refere-se a todas as relações jurídicas caracterizadas por terem sua prestação essencial centrada em uma obrigação de fazer consubstanciada em labor humano”.
A relação de emprego, por seu turno, necessita ver atendida algumas peculiaridades, elementos fáticos-jurídicos, para se caracterizar. São, portanto, pressupostos da relação de emprego: a habitualidade, a onerosidade, a pessoalidade, a subordinação, bem como a situação de pessoa natural do empregado, as quais serão melhor explicadas a seguir.
A habitualidade, ou não eventualidade, refere-se a prestação continuada do labor. É necessário, portanto, “que o trabalho prestado tenha caráter de permanência (ainda que por um curto período determinado), não se qualificando como trabalho esporádico” (DELGADO, 2013, p.285).
É, por conseguinte, consequência do princípio da continuidade da relação de emprego, um dos pilares do Direito do Trabalho. O conceito de não eventualidade, no entanto, é bem controvertido, possuindo algumas teorias que buscam explicá-lo, visto que pode ser caracterizada pela prestação diária ou apenas uma vez por semana, a depender do caso concreto. A jurisprudência pátria, nesse tocante, especificamente ao emprego doméstico, vem adotando diferentes posicionamentos, conforme se segue:
FAXINEIRA. VÍNCULO DE EMPREGO. DOMÉSTICA. CONTINUIDADE. O doméstico que prestou serviços por 12 (doze) anos para a mesma família, três vezes por semana, e mediante pagamento mensal, ainda que em serviços de faxina, atende o pressuposto da continuidade, suficiente para se reconhecer a existência de vínculo de emprego. Recurso de Embargos de que se conhece e a que se nega provimento.
(TST - E-ED-RR: 2500404420045020078 250040-44.2004.5.02.0078, Relator: João Batista Brito Pereira, Data de Julgamento: 08/09/2011, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DEJT 16/09/2011);
RECURSO DE REVISTA. VÍNCULO DE EMPREGO. TRABALHO DOMÉSTICO. CONTINUIDADE NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. DESCARACTERIZAÇÃO. O empregado doméstico é aquele que presta serviços de natureza contínua sem finalidade lucrativa à pessoa ou à família no âmbito residencial, nos termos do que dispõe o artigo 1º da Lei nº 5.859/72. No caso, incontroverso que a prestação de serviços pela reclamante se dava apenas em um dia, ainda que por 4 anos, sempre nos fins de semana, prestando serviços de cuidadora de idoso, mediante o recebimento de salário mensal, o que não caracteriza a continuidade na prestação de serviços, necessária para se reconhecer o vínculo de emprego entre as partes, eis que se trabalho de prestação de trabalho de diarista, e não de empregada doméstica. Recurso de revista conhecido e provido. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS . AUSÊNCIA DA ASSISTÊNCIA SINDICAL. Prejudicada a análise do tema, em face da total sucumbência da autora.
(TST - RR: 7795820115040122 779-58.2011.5.04.0122, Relator: Aloysio Corrêa da Veiga, Data de Julgamento: 18/09/2013, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/09/2013);
TRABALHADOR DOMÉSTICO. DIARISTA. VÍNCULO DE EMPREGO. REQUISITO DA CONTINUIDADE. As atividades desenvolvidas pela autora não tiveram caráter de continuidade, elemento indispensável à caracterização do vínculo doméstico. Tem-se a aplicabilidade do entendimento consubstanciado na Súmula nº 19 deste E. TRT, in verbis: -TRABALHADOR DOMÉSTICO. DIARISTA. PRESTAÇÃO LABORAL DESCONTÍNUA. INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO EMPREGATÍCIO. A prestação laboral doméstica realizada até três vezes por semana não enseja configuração do vínculo empregatício, por ausente o requisito da continuidade previsto no art. 1º da Lei 5.859/72.
(TRT-1 - RO: 11213020105010432 RJ , Relator: Jose Nascimento Araujo Netto, Data de Julgamento: 21/03/2012, Primeira Turma, Data de Publicação: 2012-03-30);
RECURSO DE REVISTA. VÍNCULO DE EMPREGO - FAXINEIRA - PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS UMA VEZ POR SEMANA - NÃO CARACTERIZAÇÃO (alegação de violação aos artigos 2º, 3º e 818 da Consolidação das Leis do Trabalho e 1º da Lei nº 5.859/72 e divergência jurisprudencial). A teor do art. 1º da Lei nº 5.859/72, constitui elemento indispensável à configuração do vínculo de emprego doméstico, a continuidade na prestação dos serviços. Assim, sendo incontroverso que a reclamante somente trabalhava uma vez por semana para o reclamado, não há como reconhecer o vínculo empregatício. Ademais, esta Corte já vem decidindo que no caso de diarista doméstica, que labore apenas uma ou duas vezes por semana, não se vislumbra o vínculo de emprego, mas apenas prestação de serviços. Recurso de revista não conhecido.
(TST - RR: 407003920065040012 40700-39.2006.5.04.0012, Relator: Renato de Lacerda Paiva, Data de Julgamento: 09/11/2011, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 18/11/2011).
A onerosidade consiste em a contraprestação do trabalho exercido pelo empregado ser paga de forma pecuniária pelo empregador, visto que a relação trabalhista é essencialmente de cunho econômico. O empregado exerce suas funções esperando receber sua remuneração do final do mês, para que possa bancar a sua subsistência e de sua família. Constitui uma das afirmações da dignidade da pessoa humana.
O contrato de trabalho é, por conseguinte, bilateral, possui duas partes envolvidas, empregado e empregador, oneroso, visto que exige uma contraprestação pecuniária, e sinalagmático, por envolver prestações recíprocas.
A pessoalidade, diretamente relacionada a prestação do trabalho por pessoa natural, configura-se com a prestação do labor pelo mesmo empregado, que não pode se fazer substituir por outra pessoa ao seu bel prazer, possuindo, consequentemente, caráter infungível. A prestação do labor, pode-se concluir, deve ser pactuada intuitu personae em relação ao obreiro. Esta, no entanto, não deve ser entendida de forma absoluta, visto que a lei permite a substituição em caso de férias, licença gestante, dentre outros, bem como há hipóteses em que há uma substituição eventual e consentida pelo empregador.
Já a subordinação “significa que a prestação dos serviços é feita de forma dirigida pelo empregador, o qual exerce o poder de direção”, conforme Gustavo Filipe Barbosa Garcia (2010). É, por conseguinte, um limite à prestação laborativa do empregado.
De acordo com alguns doutrinadores, é o elemento mais importante, visto que sempre existiu na relação trabalhista, mesmo quando essa era caracterizada pela servidão e pela escravidão.
Trabalho por pessoa física significa que a figura do trabalhador tem que ser, sempre, uma pessoa natural, diferente de serviços, que pode também ser prestador por pessoa jurídica.
1.4. Emprego Doméstico
Definindo, de acordo com a legislação pátria, artigo 1º da Lei nº 5.859/72, empregado doméstico é, tecnicamente, “a pessoa física que presta, com pessoalidade, onerosidade e subordinadamente, serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa à pessoa ou à família, em função do âmbito residencial destas” (DELGADO, 2013, p. 371).
O emprego doméstico, portanto, apesar de semelhante ao emprego comum, tem suas peculiaridades, tendo em vista, principalmente, a estreita relação existente entre patrão e empregado. São elementos caracterizadores desta modalidade especial de empregado: empregado como pessoa física, subordinação, onerosidade, não eventualidade e pessoalidade. Somados a eles, estão os elementos específicos da relação empregatícia doméstica, os quais são: finalidade não lucrativa dos serviços, apropriação destes somente por pessoa física ou família e execução deles no âmbito residencial do empregadores.
Esta relação, desde os primórdios, foi construída com muita informalidade. Não existia, antigamente, a profissão de empregado doméstico, era mais uma pessoa que não tinha como manter a sua subsistência e ajudava nos serviços de casa em troca de moradia e alimentação, bem como uma certa proteção do dono da casa.
Com a falta de regulamentação, ou até mesmo antes da edição da Emenda Constitucional nº 72 de 2013, aos empregados domésticos não eram asseguradas muitas garantias básicas dos trabalhadores, como o limite diário de jornada, adicional noturno, fundo de garantia por tempo de serviço, por exemplo.
A seguir serão elencados os direitos assegurados ao trabalhadores comuns e quais, antes da EC nº 72/2013, eram aplicados ao empregados domésticos, bem como os benefícios trazidos pela reforma constitucional.