4 DO NEPOTISMO E DA VIOLAÇÃO AOS PRINCÍPIOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA
Traçado o caminho até a Súmula Vinculante nº 13, necessárias algumas colocações sobre nepotismo e suas consequências no âmbito constitucional.
O nepotismo foi muito bem definido pelo Ministro Ricardo Lewandowski no seu voto de relatoria do RE 579.951, antes mencionado. Segundo ele:
do ponto de vista etimológico, a palavra nepostismo tem origem no latim, derivando da conjugação do termo nepote, significando sobrinho ou protegido, com o sufixo “ismo”, que remete à ideia de ato, prática ou resultado. A utilização desse termo, historicamente, advém da autoridade exercida pelos sobrinhos e outros aparentado dos Papas na administração eclesiástica, nos séculos XV e XVI de nossa era, ganhando, atualmente, o significado pejorativo do favorecimento de parentes por parte de alguém que exerce o poder na esfera pública ou privada.
Essa conceituação, sucinta, reflete com precisão o que é o nepotismo.
Aurélio Buarque de Holanda Ferreira, em seu dicionário, confirma o significado desse vocábulo: S. m. [Substantivo masculino] 1. Autoridade que os sobrinhos e outros parentes do Papa exerciam na administração eclesiástica. 2. Favoritismo, patronato”22
Então, em poucas palavras, nepotismo no setor público é o favorecimento, por meio de contratação sem concurso público, de parentes por parte de alguém que exerce o poder.
A administração pública é exercida por pessoas físicas que, a frente de entes governamentais em diferentes esferas estatais, tomam as decisões sobre qual rumo os negócios públicos tomarão, qual caminho será dado ao dinheiro público administrado e quais setores da comunidade receberão mais ou menos recursos.
Como essas pessoas físicas não manejam recursos próprios, mas valores alheios/públicos, a Constituição Federal traçou rumos a serem perseguidos pelos administradores.
Os princípios basilares a serem seguidos pelo administrador público são os da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (…) (Constituição Federal) (o grifo não consta no original)
Esse suporte principiológico não é exaustivo, mas representa o principal pilar para uma administração honesta e de qualidade.
O intuito do constituinte com essas determinações foi apenas positivar orientações que já devem (ou deveriam) estar no intelecto do administrador público, de modo que as decisões, em atos administrativos vinculados, e principalmente nos discricionários, têm sempre que visar ao melhor para a administração.
Em palavras de Affonso Ghizzo Neto:
(…), a atuação do administrador público em todas as searas publicas, deve se pautar pelo fiel cumprimento dos princípios constitucionais, concedendo especial atenção a eficiência, transparência e moralidade, absolutamente necessárias para adequação do Estado Contemporâneo a complexidade social. 23
Nesse contexto, a prática do nepotismo fere principalmente24 três desses princípios, quais sejam, o princípio da impessoalidade, de legalidade e o da moralidade.
A doutrina de Odete Medauar esclarece o que é o princípio da impessoalidade:
Com o principio da impessoalidade a Constituição visa obstaculizar atuações geradas por antipatias, simpatias, objetivos de vingança, represálias, nepotismo, favorecimentos diversos, muito comuns em licitações, concursos públicos, exercício do Poder de polícia. Busca, desse modo, que predomine o sentido de função, isto é, a idéia de que o poderes atribuídos finalizam-se ao interesse de toda coletividade ou difusos, a impessoalidade significa a exigência de ponderação equilibrada de todos os interesses envolvidos, para que não se editem decisões movidas por preconceitos ou radicalismos de qualquer tipo. 25
Em uma outra linha, o doutrinador constitucionalista José Afonso da Silva coloca que:
O princípio ou regra da impessoalidade da Administração Pública significa que os atos e provimentos administrativos são imputáveis não ao funcionário que os pratica mas ao órgão ou entidade administrativa em nome do qual age o funcionário. Este é um mero agente da Administração Pública, de sorte que não é ele o autor institucional do ato. Ele é apenas o órgão que formalmente manifesta a vontade estatal. Por conseguinte, o administrado não se confronta com o funcionário x ou y que expediu o ato, mas com a entidade cuja vontade foi manifestada por ele. É que a 'primeira regra do estilo administrativo é a objetividade', que está em estreita relação com a impessoalidade. Logo, as realizações administrativo-governamentais não são do funcionário ou autoridade, mas da entidade pública em nome de quem as produzira. (...) 26
Assim, em suma, os atos praticados pelos administradores têm que estar vinculados aos interesses da Pessoa Jurídica de Direito Público a qual estão vinculados e não aos objetivos pessoais do administrador.
Já o princípio da moralidade está intimamente ligado ao da legalidade.
Hely Lopes Meirelles traça um clássico conceito sobre a legalidade administrativa:
A legalidade, como princípio da administração (CF, art. 37, caput), significa que o administrador público está, em toda a sua atividade funcional, sujeito aos mandamentos da lei e às exigências do bem comum, e deles não se pode afastar ou desviar, sob pena de praticar ato inválido e expor-se a responsabilidade disciplinar, civil e criminal, conforme o caso. (…) Na administração pública não há liberdade nem vontade pessoal. Enquanto na administração particular é lícito fazer tudo que a lei não proíbe, na Administração Pública só é permitido fazer o que a lei autoriza. A lei para o particular significa 'pode fazer assim'; para o administrador público significa 'deve fazer assim'. 27
Esse autor bem sintetizou em sua obra o que se deve entender pelo princípio da moralidade administrativa. No seu entender o agente administrativo:
[...] não terá que decidir somente entre o legal e o ilegal, o justo e o injusto, o conveniente e o inconveniente, o oportuno e o inoportuno, mas também sobre o honesto e o desonesto. Por considerações de Direito e de Moral, o ato administrativo não terá que obedecer somente a lei jurídica, mas também à lei ética da própria instituição, porque nem tudo que é legal é honesto, […] 28
Nesse aspecto, os atos administrativos devem seguir os ditames legais e morais.
Da conciliação desse três princípios é possível afirmar que as decisões e o rumo dado aos negócios da administração nunca devem visar a beneficiar de qualquer forma o patrimônio ou a pessoa do administrador, ou de qualquer outra pessoa física ou jurídica ligada a este.
O beneficiamento pessoal indireto proporcionado pelo nepotismo atenta no mínimo contra três dos princípios da administração pública.
Essas colocações objetivas a respeito dos princípios feridos pelos atos que caracterizam nepotismo são suficientes para o entendimento do tema. Em suma, o ato do administrador público, titular de cargo político eletivo, que nomeia parentes para ocupar cargos de provimento sem concurso público, nitidamente viola esse tripé de princípios.
5 SÚMULA VINCULANTE Nº 13 E OS AGENTES POLÍTICOS NA VISÃO DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL
O Supremo criou jurisprudência que polemizou a Súmula Vinculante nº 13 antes mesmo de criá-la.
Como visto, no julgamento do RE 579.951/RN o Supremo Tribunal Federal trouxe à baila a distinção entre cargos singelamente administrativas e cargos políticos, e, firmado nessa classificação, decidiu que, naquele caso, não haveria nepotismo na nomeação ao cargo de secretário, e haveria em relação ao cargo de motorista.
Na sequência, após a vigência da Súmula, o Supremo analisou as Reclamações 6.650-9/PR e 6.702-5/PR, nas quais decidiu que a súmula não se aplicaria aos agentes políticos.
Tais decisões, levaram os Tribunais de nosso país a passarem a decidir que simplesmente que a Súmula Vinculante não se aplica aos agentes políticos.
Como exemplo, tem-se essa recente decisão do Tribunal de Justiça Catarinense:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CÍVEL - NEPOTISMO NO ÂMBITO DO MUNICÍPIO DE SANGÃO - EXISTÊNCIA DE OBSCURIDADE NO CONTEÚDO DO JULGADO - EIVA SANADA NO TOCANTE À OBRIGAÇÃO DE FAZER NEGATIVA PLEITEADA - ADEQUAÇÃO DA PROIBIÇÃO DE CONTRATAÇÕES FUTURAS AO INTEIRO TEOR DA SÚMULA VINCULANTE N. 13 DO STF - EXCEPCIONADA A SUBSUNÇÃO AOS CARGOS DE AGENTES POLÍTICOS E CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS COM REALIZAÇÃO PRÉVIA DE TESTE SELETIVO - RESSALVA QUE SE COADUNA COM A ESSÊNCIA DO ACÓRDÃO E DA ORIENTAÇÃO PRETORIANA ASSENTE - RECURSO PROVIDO NESTES TERMOS. À luz de precedentes da Suprema Corte e deste Sodalício, a nomeação de parentes até o terceiro grau, como, no caso, de companheira, para o cargo de Secretária Municipal, por ser de natureza axialmente política, não ofende a Súmula Vinculante n. 13,razão pela qual não se há de conjecturar de nepotismo". (Apelação Cível n. 2009.073524-1, de Campos Novos, rel. Des. João Henrique Blasi, j. 22.08.2011). "Os princípios da impessoalidade e da moralidade administrativa (CR, art. 37, caput), que servem de fundamento à vedação do 'nepotismo', não impedem a contratação por prazo temporário de candidato aprovado em teste seletivo". (Apelação Cível em Mandado de Segurança n. 2008.059691-4, de São José, rel. Des. Newton Trisotto, j. 17.02.2009). Vistos, relatados e discutidos estes autos de Embargos de Declaração em Apelação Cível n. 2008.072798-0/0001.00, da comarca de Jaguaruna (Vara Única), em que é embargante Representante do Ministério Público, e embargado Município de Sangão: A Segunda Câmara de Direito Público decidiu, por votação unânime, dar provimento aos embargos declaratórios, apenas para extirpar a obscuridade apontada no julgado, adequando a obrigação de fazer negativa pretendida pelo Parquet ao teor da Súmula Vinculante n. 13 do STF. Custas na forma da lei. O julgamento, realizado no dia 15 de outubro de 2013, foi presidido pelo Excelentíssimo Senhor Desembargador Nelson Schaefer Martins, com voto, e dele participou o Excelentíssimo Senhor Desembargador João Henrique Blasi.(Embargos de Declaração em Apelação Cível n. 2008.072798-0/0001.00, de Jaguaruna. Rel.: Des. Cid Goulart. J. 15.10.2013 - o grifo não consta no original)
O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, tem decido da mesma maneira:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AÇÃO DE IMPROBIDADE. LIMINAR. NOMEAÇÃO DA ESPOSA DO PREFEITO PARA O CARGO DE SECRETÁRIA MUNICIPAL. AGENTEPOLÍTICO. INSUBMISSÃO A SÚMULA VINCULANTE 13 DO STF. Não se submete às hipóteses da Súmula Vinculante 13, a nomeação de agente político, assim entendido o cargo de Secretário de Estado, segundo compreensão conferida pelo próprio Supremo Tribunal Federal. Entendimento seguido pelo STJ e por este Tribunal. Inexistência de ilegalidade na nomeação da esposa do Prefeito para o desempenho do cargo de Secretária da Mulher, tendo em vista se tratar de cargo político. Agravo provido. (TJPR - Agravo de Instrumento Nº 70056422900, Rel.: Marco Aurélio Heinz. J. 30/10/2013)
O Tribunal de Justiça do Paraná, também tem seguido o mesmo caminho:
APELAÇÃO CÍVEL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ADMINISTRATIVA. PRELIMINAR DE NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO POR OFENSA AO PRINCÍPIO DA AFASTADA. ESPOSA DIALETICIDADE AFASTADA. NOMEAÇÃO DE ESPOSA DE PREFEITO MUNICIPAL PARA A OCUPAÇÃO DE CARGO DE RIA SECRETÁRI SECRETÁRIA. EPOTISMO. NEPOTISMO. INOCORRÊNCIA. INOCORRÊNCIA. CARGO DE POLÍTICA. NATUREZA POLÍTICA. INAPLICABILIDADE DA SÚMULA 13 DO ADMINISTRATIVA. STF E DA LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRECENTES REFORMADA. RECURSO JURISPRUDENCIAIS. DECISÃO REFORMADA. RECURSO DE APELAÇÃO CONHECIDO E NEGADO PROVIMENTO. (TJPR - APELAÇÃO CÍVEL Nº 878.646, Rel: DES.ª MARIA APARECIDA BLANCO DE LIMA. J. 09/04/2013)
Assim, tomando-se como exemplo apenas três decisões, uma de cada Estado da região sul do País, é possível o entendimento do rumo tomado pela jurisprudência em decorrência das decisões pautadas que estão diretamente vinculadas à Súmula Vinculante nº 13.
Como dito, é de se observar que todas essas decisões fazem menção que a Súmula Vinculante não se aplica aos agentes políticos, sob o argumento de que assim o STF, interpretando sua própria súmula, teria já se posicionado.
Porém, ao contrário do que foi disseminado, esse “entendimento” do STF sobre sua Súmula não é simplesmente de que esta não se aplicaria aos agentes políticos.
Não há consenso entre os ministros sobre a aplicação ou não desta aos agentes políticos.
Há manifestação do Ministro Marco Aurélio, em um primeiro momento, no sentido de que, simplesmente, não existiria nepotismo na nomeação de agentes políticos não eletivos:
Desprovejo-o quanto ao secretário de saúde. Entendo que não podemos, a partir do disposto na cabeça do art. 37 da Constituição Federal, glosar a escolha. (…) Não adentro o que seria a promiscuidade Executivo/Legislativo. Fico apenas na tese segundo a qual não cabe a glosa, o provimento quanto ao agente político. (RE 579.951/RN, inteiro teor, pg. 10)
Esse mesmo Ministro, em outra oportunidade, após a edição da Súmula, manifestou-se no sentido de que não há exceção à súmula:
Indago: o Verbete vinculante nº 13 prevê – não cabe interpretar verbete, muito menos a contrario senso e vou esquecer aqui o precedente, a ocupação de cargo público anterior – a possibilidade de nomeação de parente consangüíneo, no segundo grau, para secretaria de Estado? A resposta é negativa. Não se tem, no teor do verbete, qualquer referência a agente político. Aliás versa proibição e não autorização. (Rcl 6.650-MC-AgR/PR, inteiro teor, pg. 296)
Logo adiante, ainda no mesmo voto, Marco Aurélio afirma que a decisão de primeiro grau que determinou o afastamento do irmão do então governador do Paraná não pode ser considerada como violadora da Súmula Vinculante, pois o RE 579.951/RN não pode ser tomado como precedente que permite a nomeação de agente político, pois julgou aquele caso concreto, não tendo efeito vinculante. Nesse sentido, após transcrever a Súmula Vinculante nº 13, o Ministro teceu as seguintes considerações:
Posso entender que o Juízo da ação popular, ao deferir – penso que foi uma ação popular – a liminar que implicou o afastamento, inobservou o teor desse verbete [da Súmula Vinculante]? Não posso, porque cogitou de algo totalmente diverso e, quem sabe, tenha até mesmo considerado o pano de fundo ao que me referi e que não estou aqui a analisar. Não posso julgar simplemente, com a queima de etapas, o ato do juízo. O que me cabe perquirir é se houve desrespeito. Dir-se-á que essa matéria foi versada no julgamento do Recurso Extraordinário nº 579.951, com acórdão pendente de publicação. Mas caberia reclamação, considerando esse precedente? Não caberia, porque o precedente foi formalizado em processo subjetivo, com muros subjetivos próprios, e um terceiro não poderia evocar desrespeito à decisão, nesse processo, para pretender, com isso, fulminar ato de órgão investido no ofício judicante. De duas, uma: ou admitimos – e não sei qual será a consequência – uma flexibilização sob o ângulo da adequação da reclamação ou não admitimos e concluímos, cotejando o Verbete nº 13 com a decisão que diz desrespeitosa desse mesmo verbete, que não houve menosprezo. Presidente, porque não posso empolgar o que assentado no Recurso Extraordinário nº 579.951 visando a ter base para a reclamação, já que se trata de processo subjetivo e porque o Verbete nº 13 não versa – e teria que versar expressamente – a possibilidade da nomeação verificada, peço vênia à relatora e àqueles que a acompanharam para provar o agravo interposto. (Rcl 6.650-MC-AgR/PR, inteiro teor, pg. 296-297) (o grifo não consta no original)
No final, como se percebe do grifo, o Ministro novamente reforça que não há previsão expressa no sentido de que a nomeação de agente político estaria autorizada pelo verbete da súmula em evidência, e por isso, entende que a nomeação do agente político em questão fere a súmula, de modo que, em seu voto vencido, deu provimento ao agravo no sentido de determinar o afastamento do agente político de livre nomeação, irmão do então Governador.
Constam ainda manifestações do Ministro Ricardo Lewandowski no sentido de que o RE 579.951/RN estabeleceu que a nomeação para um cargo político pode caracterizar nepotismo, a depender da análise de cada caso concreto:
“Essa questão [aplicabilidade da súmula aos agentes políticos] há que ser apreciada em cada caso concreto, (…). Quer dizer, o Ministério Público atuará em cada caso concreto e verificará se houve, ou não, ofensa aos princípios do art. 37” (Ricardo Lewandowski, inteiro teor do RE 579.951/RN, pg. 1911) (o grifo não consta no original).
No mesmo sentido, após a vigência da súmula:
Eu me permitiria fazer uma pequena observação. Por ocasião do julgamento do leading case que levou à edição da Súmula 13 estabeleceu-se que o fato de a nomeação ser para um cargo político nem sempre, pelo menos a meu ver, descaracteriza o nepotismo. É preciso examinar caso a caso para verificar se houve fraude à lei ou nepotismo cruzado, que poderia ensejar a anulação do ato. (Rcl 6.650-MC-AgR/PR, inteiro teor, pg. 292) (o grifo não consta no original)
A então ministra Ellen Gracie manifestou-se, no ano de 2008, no sentido de que o julgamento RE 579.951/RN teria sedimentado entendimento da Suprema Corte que “a nomeação de parentes para cargos políticos não configuraria afronta aos princípios constitucionais que regem a administração pública, tendo em vista a natureza eminentemente política” (Rcl 6.650-MC-AgR/PR, inteiro teor, pg. 286).
E há posicionamento do Ministro Joaquim Barbosa29 dando conta de que: “Bem vistas as coisas, o fato é que a redação do verbete não prevê a exceção mencionada e esta, se vier a ser reconhecida, dependerá da avaliação colegiada da situação concreta descrita nos autos, (...)”.
Isso é o que se tem dos Ministros mais antigos naquela corte.
Atualmente, há uma nova composição do Supremo, na qual muitos ministros ainda não se manifestaram sobre a matéria.
Assim, ao contrário do que se disseminou na jurisprudência, não existe posição do STF de que a Súmula Vinculante simplesmente não se aplica aos agentes políticos.