1. INTRODUÇÃO
Na clássica definição de processo, este pode ser entendido como o instrumento posto à disposição dos cidadãos pelo Estado, de forma a solucionar os conflitos de interesses que emergem na sociedade.
Nos primórdios da civilização, quando já havia a noção de Estado, este ainda não tinha poder suficiente para ditar normas jurídicas e fazer observá-las, aquele que tinha um interesse e queria vê-lo realizado, fazia, através da força, com que aquele que ao seu interesse resistisse acabasse observando-o. Na verdade, realizava o seu interesse aquele que tivesse força ou poder para tanto, prevalecendo a denominada “justiça do mais forte sobre o mais fraco.
No direito romano, sabe-se que a denominada “justiça pública” consolidou-se no período denominado de cognitio extra ordinem. Foi nessa fase que o Estado, por ter poder suficiente, passou a ditar a solução para os conflitos de interesses, não importando a vontade dos particulares, que na verdade já estavam submetidos ao poder do Estado, e deste seu poder de decidir os conflitos não podiam esquivar-se.
Impondo-se a proibição da autotutela, ou da realização das pretensões segundo o próprio poder do particular interessada, surge o poder de o Estado dizer aquele que tem razão nos conflitos de interesses concretos, ou o poder de dizer o direito, conhecido como iuris dictio.
Lembram Luiz Guilherme Marinoni e Sérgio Cruz Arenhart1, que “O Estado, ao proibir a autotutela, assumiu o monopólio da jurisdição. Como conseqüência, ou seja, diante da proibição da autotutela, ofertou-se àquele que não podia mais realizar o seu interesse através da própria força o direito de recorrer à justiça, ou o direito de ação.”
Tem por fim o processo, solucionar as lides formadas no seio social. As lides, conforme dito acima, são os conflitos de interesses caracterizados por uma pretensão resistida.
As lides se formam naturalmente no tecido social e sua principal fonte alimentadora está na constatação de que as necessidades humanas são infinitas mas, porém, os bens necessários à satisfação dessas necessidades são finitos.
E assim, se faz necessária a existência de regras jurídicas para que seja garantida a harmonia social.
Considerando que é natural que surjam dúvidas a respeito da interpretação dessas normas ou mesmo a disposição dos atores sociais em desrespeitá-las, podem eclodir no seio social os conflitos de interesses.
Caberá então ao Estado, que detém o monopólio da jurisdição, e cumprindo sua finalidade de garantir a Ordem Social, dizer o Direito e promover a paz social.
Oportuno lembrar aqui a finalidade do Estado destacada por Jacques Maritain2, “O Estado não é a suprema encarnação da idéia, como acreditava HEGEL – o Estado é apenas uma instituição autorizada a usar o poder da coação, é constituído por técnicos e especialistas em questões de ordem e bem-estar público; em suma, um instrumento a serviço do Homem. Colocar o homem a serviço desse instrumento é uma perversão política. A pessoa humana como indivíduo existe para o corpo político, mas o corpo político existe para a pessoa humana como pessoa. Mas o homem, de maneira alguma, existe para o Estado. O Estado é que existe para o homem”.
Portanto, a finalidade do Estado é a realização do bem comum.
Dalmo de Abreu Dallari ensina que “o Estado, como sociedade política, tem um fim geral, constituindo-se em meio para que os indivíduos e as demais sociedades possam atingir seus respectivos fins particulares. Assim, pois, pode-se concluir que o fim do Estado é o bem comum, entendido este com o conceituou o Papa João XXIII, ou seja, o conjunto de todas as condições de vida social, que consintam e favoreçam o desenvolvimento integral da personalidade humana.”.
E o processo é um dos instrumentos para a consecução desta finalidade. Constitui-se do ferramental jurídico necessário para a pacificação social.
Partindo-se desta premissa, é intuitivo o questionamento sobre como se formam as normas jurídicas que dão forma ao processo.
Ou seja, o questionamento sobre quais são as fontes do direito processual é inevitável.
Seriam elas apenas a lei, resultante da suprema vontade estatal? ? E o papel dos usos e costumes? Qual a influência das decisões judiciais na formação do direito? Os princípios fundamentais do direito e os valores de justiça não são formadores do Direito?
A finalidade do presente trabalho é responder a todas essas perguntas, por meio, primeiramente do estudo das fontes do direito e sua inserção na classificação de fontes formais do processo administrativo e judicial.
2. O PROBLEMA DAS FONTES DO DIREITO
O problema das fontes do direito é um dos pontos fundamentais da doutrina juspositivista, pelo fato de que a lei vem conquistando primazia sobre a formação de outras fontes do direito. O estudo das fontes é o ponto central da Filosofia do Direito e para ele converge toda a complexidade de seus temas.
Quando estudamos as espécies de normas jurídicas, necessariamente nos deparamos com o problema das fontes do direito.
Afirma André Franco Montoro3, citando Du Pasquier, que “Procurar a fonte de uma regra jurídica, significa investigar o ponto em que ela saiu das profundezas da vida social para aparecer na superfície do direito”.
Reconhecendo a importância e a complexidade do assunto, o Instituto Internacional de Filosofia do Direito e de Sociologia Jurídica dedicou os trabalhos de seu Primeiro Congresso, em 1934, ao “Problema das fontes do direito positivo”, publicando suas conclusões na revista Arquivos de Filosofia de Direito.
Foi o único tema que foi debatido mais de uma vez pelo Instituto, o que demonstra sua importância para a Filosofia do Direito.
É fácil evitar, o problema das fontes da ordem jurídica afirmando, dogmaticamente, que o Estado é a fonte única do Direito.
No entanto muitos questionamentos surgem a partir desta afirmação emergindo a inquietação a respeito de que fontes realmente provém o direito positivo de uma nação.
Então, são intuitivas as perguntas sobre a origem do direito. O direito surge apenas das leis promulgadas solenemente pelo Estado? E o papel dos usos e costumes? Qual a influência das decisões judiciais na formação do direito? Os princípios fundamentais do direito e os valores de justiça não são formadores do Direito?
O problema das fontes do direito diz respeito à validade das normas jurídicas. Uma fonte é válida (isto é, existe juridicamente) se for produzida por uma fonte autorizada, ou, em outros termos, pode remontar a um dos fatos ou atos competentes ou capazes, segundo o ordenamento, de produzir normas jurídicas.
Os ordenamentos jurídicos modernos não contém apenas normas que regulam o comportamento dos membros da sociedade, mas também normas que regulam a produção jurídica, isto é, normas que regulam o modo pelo qual deve ser normado o comportamento dos súditos.
Ou seja, nos ordenamentos jurídicos modernos existem normas que criam normas.
Surge daí a distinção doutrinária em regras de comportamento e regras de estrutura ou de organização.
3. CONCEITO DE FONTE DO DIREITO
Segundo o magistério de Norberto Bobbio4, “São fontes do direito aqueles fatos ou atos dos quais o determinado ordenamento jurídico faz depender a produção de normas jurídicas”..
O tema relativo a fontes do Direito, nas palavras de Maurício Godinho Delgado, é um dos mais nobres e fundamentais de todo o conhecimento jurídico, sendo essencial a qualquer ramo jurídico específico, “à medida que discute as induções que levaram à formação das normas jurídicas em cada um dos ramos enfocados e os mecanismos de exteriorização dessas normas”5.
Vale transcrever a citação feita por Délio Maranhão:
“Na expressão – ‘fontes do direito’ – usa a terminologia jurídica um estilo metafórico. E é apropriada a metáfora. ‘As regras de direito saem do húmus social, de onde se originam, como as águas saem do solo: espontaneamente, naturalmente’. A vegetação jurídica - a frase é de Georges Scelle – nasce do próprio fato social e, neste sentido, todo direito é natural. Por outro lado, como acentua Du Pasquier, ‘remontar à fonte de um rio é procurar o local onde suas águas brotam da terra. Do mesmo modo, investigar qual a fonte de uma regra jurídica é buscar o ponto em que ela surgiu das profundezas da vida social para aparecer à superfície do direito’. Em sua acepção mais ampla, por conseguinte, ‘fonte do direito’ significa a origem, o manancial de onde provém o direito”.6
Analisando o conceito de Bobbio, fala-se de fatos ou de atos segundo os quais os eventos a que o direito se refere. São acontecimentos em relação aos quais se prescinde da consideração do elemento subjetivo (conhecimento e vontade) próprio do agir humano, ou são comportamentos humanos que abrangem tal elemento subjetivo.
Com relação aos fatos fala-se de competência; com referência aos atos falamos de capacidade.
É importante notar que ao estudo do ordenamento jurídico interessa, com maior amplitude, que a partir do momento em que se reconhece existirem fatos ou atos dos quais se faz depender a produção de normas jurídicas, ou seja, as fontes do direito, reconhece-se que o ordenamento jurídico, além de regular o comportamento das pessoas, regula também o modo pelo qual se devem produzir as regras.
É corrente a afirmação de que o ordenamento jurídico regula a própria produção normativa.
Ou seja, pode-se dividir as normas jurídicas em normas de comportamento e normas de estrutura.
As primeiras têm por escopo direto regular a conduta dos componentes do tecido social.
As últimas podem também ser consideradas como as normas para a produção jurídica: quer dizer, como as normas que regulam os procedimentos de regulamentação jurídica. Elas não regulam o comportamento, mas o modo de regular um comportamento, ou, mais exatamente, o comportamento que elas regulam é o de produzir regras. São, com efeito, normas destinadas a regular a produção de outras normas.
É importante e oportuno mencionar a classificação de Norberto Bobbio7, quando trata da questão das normas de estrutura, na qual distingue a imperatividade das normas em dois níveis:
“Se levarmos em consideração também as normas para a produção de outras normas, devemos colocar, ao lado das imperativas, entendidas como comandos de fazer ou de não fazer, e que poderemos chamar imperativas de primeira instância, as imperativas de segunda instância, entendidas como comandos de comandar, etc.
Somente a consideração do ordenamento no seu conjunto nos permite aceitar a presença dessas normas de segunda instância.
(...)
Podem-se distinguir nove tipos:
1) Normas que mandam ordenar (por exemplo: art. 34, §2º da Constituição, onde o constituinte ordena ao legislador ordinário formular leis que tornem obrigatória a instrução);
2) Normas que proíbem ordenar (art. 27, § 4º da Constituição, onde se proíbe ao legislador impor a pena de morte;
3) Normas que permitem ordenar (em todos os casos em que o constituinte entende não dever intervir a ditar normas sobre certas matérias, pode-se dizer que isso permite ao legislador ordenar. Por exemplo, o art. 32, § 2º da Constituição, permite ao legislador ordinário estabelecer normas relativas ao tratamento sanitário).
4) Normas que mandam proibir (art. 18, §2º, da Constituição: o constituinte impõe ao legislador ordinário emanar normas proibitivas contra as associações secretas).
5) Normas que proíbem proibir (art. 22 da Constituição: ninguém pode ser privado por motivos políticos da capacidade jurídica, da cidadania, do nome).
6) Normas que permitem proibir (a propósito do art. 40 da Constituição, que sanciona a liberdade de greve, pode-se observar que nem nele nem em outro se fala em liberdade de suspensão do trabalho; essa lacuna poderia ser interpretada como se o constituinte tivesse desejado deixar o legislador ordinário a faculdade de proibi-la).
7) Normas que mandam permitir (essa caso coincide com o do número cinco).
8) Normas que proíbem permitir (essa caso coincide com o do número quatro).
9) Normas que permitem permitir (como a permissão é a negação de uma proibição, este é o caso de uma lei constitucional que negue a proibição de uma lei constitucional anterior).
4. A CLASSIFICAÇÃO DE FONTES FORMAIS E FONTES MATERIAIS
Os autores costumam distinguir as fontes formais, isto é, os fatos que dão a uma regra o caráter de direito positivo e obrigatório, das fontes materiais, representadas pelos elementos que concorrem para a formação do conteúdo ou matéria da norma jurídica.
Paulo Dourado de Gusmão8, adverte que “Deve-se distinguir fonte de cognição da fonte de produção jurídica. Pode-se entender a primeira como os meios de conhecimento do direito. Nesse sentido, confunde-se com as fontes formais. Porém, por fonte de cognição pode-se compreender também as várias matérias de que o legislador se serve para dar conteúdo às normas por ele formuladas, em função das quais pode-se ter o conhecimento mais exato das mesmas. Nesse último sentido, identifica-se como fonte material. Já fonte de produção é a norma ou conjunto de normas que dão o modo (regras) de criação de normas jurídicas, p. ex., as regras constitucionais de elaboração e aprovação de emenda constitucional. Temos, nesse caso, fonte de produção fundamental ou primária, que prescreve a forma de elaboração de normas jurídicas, contida na Constituição, e fontes de produção subordinadas ou secundárias, produzidas com observância daquela (leis, regulamentos etc.). O Código de Processo é fonte desse último tipo em relação à sentença. As fontes de produção são fontes formais, porque são encontradas na Constituição ou em leis. Há quem faça distinção entre fonte de qualificação e de conhecimento: a primeira dá juridicidade e validade às demais normas, enquanto a segunda estabelece as formas pelas quais pode-se conhecer o direito (lei, costume, regulamento, tratado etc). Finalmente, temos também quem reduza as fontes à autoridade qualificada competente para prescrever normas jurídicas”.
E a respeito dessa classificação, é oportuno reproduzir a lição crítica de Miguel Reale9:
“Preliminarmente, é necessário advertir que a antiga distinção entre fonte formal e fonte material do direito tem sido fonte de grandes equívocos nos domínios da Ciência Jurídica, tornando-se indispensável empregarmos o termo fonte do direito para indicar apenas os processos de produção de normas jurídicas.
Tais processos pressupõem sempre uma estrutura de poder, desde o poder capaz de assegurar por si mesmo o adimplemento das normas por ele emanadas (como é o caso do poder estatal no processo legislativo) até outras formas subordinadas de poder que estabelecem, de maneira objetiva, relações que permitem seja pretendida a garantia de execução outorgada pelo Estado.
Vejamos o que se tem designado com a expressão fonte material, para demonstrarmos a inconveniência desse termo.
Verificando-se, por exemplo, como aparece uma lei, podemos indagar de suas razões últimas, dos motivos lógicos ou morais que guiaram o legislador em sua tarefa. Estamos, pois, diante de uma pesquisa de natureza filosófica, que diz respeito às condições lógicas e éticas do fenômeno jurídico.
Ao lado dessa questão, que se liga ao próprio problema da justiça, da liberdade, da segurança e da ordem, encontramos outros problemas que já possuem um aspecto sociológico. Indagamos das causas não remotas, mas imediatas da lei. Podemos perguntar, por exemplo, se uma lei é devida a fatores econômicos permanentes ou transitórios, ou se ela é decorrência de exigências demográficas, geográficas, raciais, higiênicas e assim por diante. O problema que gira em torno das causas imediatas ou próximas do fenômeno jurídico pertence ao âmbito da Sociologia e, a rigor, da Sociologia Jurídica.
Como se vê, o que se costuma indicar com a expressão "fonte material" não é outra coisa senão o estudo filosófico ou sociológico dos motivos éticos ou dos fatos econômicos que condicionam o aparecimento e as transformações das regras de direito. Fácil é perceber que se trata do problema do fundamento ético ou do fundamento social das normas jurídicas, situando-se, por conseguinte, fora do campo da Ciência do Direito. Melhor é, por conseguinte, que se dê ao termo fonte do direito uma única acepção, circunscrita ao campo do Direito.
Por "fonte do direito" designamos os processos ou meios em virtude dos quais as regras jurídicas se positivam com legítima força obrigatória, isto é, com vigência e eficácia no contexto de uma estrutura normativa. O direito resulta de um complexo de fatores que a Filosofia e a Sociologia estudam, mas se manifesta, como ordenação vigente e eficaz, através de certas formas, diríamos mesmo de certas formas, ou estruturas normativas, que são o processo legislativo, os usos e costumes jurídicos, a atividade jurisdicional e o ato negocial.”.
Miguel Reale propõe em sua obra O Direito Como Experiência10, a substituição da teoria das fontes formais pela teoria dos modelos jurídicos, sob o argumento de que aquela é uma fonte exaurida, arraigada ao dogma de que o direito é sempre criação do Estado, com prevalência da lei ou da decisão judicial.
Entende o autor que a linha de pensamento de Hans Kelsen, por meio de sua conhecida distinção entre normas jurídicas gerais e individualizadas, compreendeu bem o fenômeno da multiplicação e discriminação dos focos normativos, mas redundou no empobrecimento dos esquemas normativos periféricos, bem como no de sua autônoma operabilidade, visto o predomínio englobante do monismo normativo, preservado à custa da realidade social concreta.
Para Reale, “a indagação do direito como experiência possibilita o superamento das apontadas antinomias, demonstrando que a irrecusável multipilicidade dos centros reguladores dos comportamentos individuais e coletivos, tão característica de nossa época, pelo menos nos países de constituição democrática (pois, em última análise, quem diz democracia, diz pluridade de soluções políticas e jurídicas) longe de excluir, antes exige a sua articulação em um sistema complementar, não segundo uma unidade formal, - determinada por meras referências de pura subsunção lógica, - mas sim pelo reconhecimento de diversos graus de positividade jurídica, correspondentes aos modelos jurídicos que a vida real vai elaborando, em função de um complexo variado de fatores, com distintos índices de obrigatoriedade, assim como com diversificadas áreas de incidência”.
Invoca o autor a teoria da gradação da positividade jurídica, enunciada em termos gerais por Giorgio Del Vecchio, uma vez que a positividade do direito é marcada pela correlação essencial entre vigência e eficácia, sendo certo que é forçoso reconhecer que há um máximo de positividade, a qual corresponde à ordem jurídica estatal.
No entanto, em função desse macromodelo, distribuem-se outros centros de projeção normativa, dotados de competência derivada, com variável poder para a garantida imposição de suas determinações, e não menos variáveis “campos de eficácia”.
Por isso que, ao invés de uma escala de validade normativa, o que há é efetiva gradação da positividade jurídica, como uma das notas características do processo de objetivação do direito no contexto da realidade histórico-cultural.
Assim a pirâmide normativa descrita por Kelsen, que retrata a escala de validade normativa, deverá contemplar o escalonamento lógico das regras de direito, no âmbito do ordenamento vigente, elevando-se desde as normas de caráter privado até às de eminência constitucional, de forma a refletir o processo de discriminação e de integração próprio da vida estrutural-funcional do direito.
Como se vê, completa o citado autor, “as chamadas “fontes formais” do direito não são senão formas típicas de objetivação da experiência jurídica, cada uma delas dotada de uma determinada estrutura, com um repertório ou programa de ações possíveis, a que se ligam também determinadas conseqüências. Daí dever-se falar, com mais rigor, em modelos jurídicos, cujo estudo, repito, afigura-se-me do mais alto alcance.
Não há nada de estranhável nesta colocação do problema, pois, se a objetivação normativa é essencial à experiência jurídica, não se podendo conceber direito, em lugar ou tempo algum, desprovido de objetivação, as formas que esta assume são, todavia, categorias históricas variáveis e contingentes. Quando se fala em Direito Objetivo, a qualificação de “objetivo”é, em última análise, redundante”.
Analisaremos, pois, dentre as fontes do direito, aceitas pelos estudiosos, ou seja, a lei, os costumes, a jurisprudência, o negócio jurídico, a doutrina e os princípios gerais do direito, quais são as fontes formais do processo administrativo e judicial.