CONCLUSÃO
A possibilidade de controle e das políticas públicas está justamente na quebra do paradigma de vinculação a lei. Como leciona Gustavo Binenbojm o administrador deixa de estar plenamente vinculado à lei para buscar a suas fundamentações diretamente na Constituição Federal, abrindo espaço para o controle de sua atividade.
A força dos princípios no neoconstitucionalismo, princípios estes que também trazem consigo grande carga de direitos fundamentais implica numa necessária influencia deles sobre a elaboração das políticas públicas, isso porque, a nossa Constituição não é uma norma que desconsiderou os comandos principiológicas, mas pelo contrário pode ser caracterizada como uma constituição social, pois elenca em seu texto um rol considerável de direito garantidos aos cidadãos, como também os respectivos deveres do estado para assegurá-los, fortalecendo ainda mais essa dependência através de princípios que servem como base e norte dessa relação direito e dever.
Esses referidos deveres são concretizados através de políticas públicas. A fundamentação desses instrumentos de concretização de demandas sociais em berço constitucional é o que realmente legitima o seu controle por parte do Judiciário. No movimento de constitucionalização de todas as áreas do direito, o direito administrativo não passa despercebido, sendo também legalizado e legitimado na medida em que converge com os preceitos constitucionais. A judicialização das políticas públicas é, sem sombra de dúvidas, a materialização dessa nova concepção do direito administrativo, e quanto a isso não há o que se contestar. Entretanto, o objetivo a ser alcançado nesse artigo é entender a real natureza de tais instrumentos, seriam atos políticos ou atos administrativos, ou então resultado da atividade legislativa?
Pela análise dos julgados do Supremo Tribunal Federal conclui-se que o polo passivo nos processos que tenha por objeto requerer a implementação de políticas públicas, ou a implementação de demandas que viabilizem a sua concretização, é comumente o Executivo, isso porque, a atividade basilar desse poder é executar o que se está previsto em lei.
Entretanto, não se pode esquecer que a elaboração de uma política pública passa por um processo onde o Legislativo e o Executivo são os principais atores. A elaboração de uma política pública muitas vezes depende de uma iniciativa do Executivo e uma aprovação do Legislativo, como exemplo pode-se citar a política educacional prevista no art. 214 da CF que deve ser prevista por meio de lei complementar de iniciativa do Executivo (art. 24, IX). Assim, políticas públicas também são leis. Mas, por outro lado, é inquestionável que também se faz política pública por meio de atos exclusivos do Executivo, como um decreto – exemplo do programa Bolsa família regulamentado através do Decreto 5.209/2004.
É da conjugação da atuação desses dois poderes que surgem as políticas públicas, mas a aparição do poder Executivo como principal acionado quando se busca a concretização das políticas públicas, decorre do raciocínio sobre a normatividade da Constituição, ou seja, não se faz necessário elaborar uma norma com todo o seu processo legislativo para que se possa exigir do Executivo o seu dever de prover as demandas sociais, essa obrigação já está prevista na CF desde 1988.
Fixada a ideia de que as políticas públicas são elaboradas pelos dois poderes, questiona-se agora a razão do Judiciário estar presente nesta relação para fiscalizar se tais políticas são implementadas ou não. Vimos que a Constituição é um diploma com opções políticas que se revestem de obrigações constitucionais direcionadas aos respectivos Poderes, visando a concretização de determinados comandos. Como obrigações que são estão passíveis de serem sindicadas ao Poder Judiciário a fim de que logrem a sua execução. Aqui basta realizarmos um raciocínio simples: há uma obrigação prevista em lei (CF), logo, caso não seja cumprida enseja a sua execução. Entretanto, esse pensar aparentemente simples esbarra em uma prerrogativa da Administração que não pode ser esquecida pelos juristas, a discricionariedade administrativa.
O espaço de discricionariedade administrativa é o momento onde o administrador, valendo-se de juízo de conveniência e oportunidade, faz a opção que julga mais adequada para determinada situação. Ocorre que, essa discricionariedade não é tão ampla quanto se imagina, mas encontra limitações na própria lei e também na Constituição. Dessa forma, implementar um direito social, seja ele educação, trabalho, saúde ou qualquer outro previsto no caput do art. 6º da CF não é elemento discricionário do Administrador, mas uma obrigação deste, o que poderá ficar dentro da sua esfera discricionária são os meios utilizados para tais efetivações, e não se devem ou não serem implementados naquele ou nesse momento.
Conhecendo que as políticas públicas fazem parte da competência do Legislativo e do Executivo, que não encontram seus fundamentos em elementos discricionários do administrador, mas que se revestem de obrigações constitucionais, pergunta-se agora qual o argumento técnico que possibilite submeter políticas públicas à análise jurisdicional. Seriam as políticas públicas atos políticos, o que colocaria por terra todo o raciocínio até então desenvolvido, partindo do conceito que os atos políticos são os atos que emanam do exercício da função política, desempenhada predominantemente pelo Executivo e pelo Legislativo, e se caracteriza pela prática de atos de interesse geral decorrente de competência constitucional, e que estariam imunes ao crivo do Poder Judiciário, ou seriam tais políticas atos administrativos que dizem respeito à organização da administração, na satisfação da lei e dos objetivos administrativos que acarretam algum tipo de interferência no interesse individual, seja para ampliá-lo ou reduzi-lo.
Em nenhum dos conceitos trazidos à baila podem as políticas públicas se amoldarem, em verdade tais instrumentos são um conjuntos de atos, leis e serviços voltados para os desideratos constitucionais de erradicar a pobreza e a marginalização, de reduzir as desigualdades sociais, garantir o desenvolvimento nacional, dentre outros previstos no art. 3º da Constituição Federal. Não é possível encaixá-las em um conceito específico, mas também, certamente, não é recomendável se valer dessa mesma expressão, para se referir ao objeto judicializado. Em verdade, o mais adequado é que os julgado emanados dos Tribunais ou dos Juízos de primeiro grau façam referencia específica sobre qual objeto estão analisando, se uma lei, um ato administrativo ou um serviço estatal, e aí sim sobre tal objeto prolatem sua decisão, pois quando nos referirmos à política pública certamente o universo referido é muito amplo transpassando o campo da ciência jurídica e firmando olhares no campo da ciência política.
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