5 Aspectos procedimentais sensíveis.
De forma ordinária, o rito da ação popular segue o estabelecido pelo Código de Processo Civil (Lei n.º 4.717/65, art. 7º), com pequenas alterações estabelecidas na legislação especial. A petição inicial do writ, por exemplo, deve vir acompanhada do título de eleitor do respectivo autor (art. 1º, § 3º). Por igual, a citação dos terceiros interessados pode ser feita pela via editalícia (art. 7º, II), o que, no entanto, segundo a doutrina mais abalizada, para fins de evitarem-se alegações de nulidade processual, somente deve ser feito nas circunstâncias do art. 231 do Código de Processo Civil35.
O prazo contestatório na ação popular também difere da regra ordinária do Código de Processo Civil, pois é de 20 (vinte) dias corridos (Lei n.º 4.717/65, art. 7º, IV), prorrogáveis por igual período, a requerimento do interessado. Tal lapso temporal é comum para todos os demandados. Pode ocorrer também a citação superveniente quando qualquer pessoa, beneficiada ou responsável pelo ato impugnado, tenha a sua identidade conhecida apenas no transcorrer processual. Neste caso, deve ela ser citada para integrar o contraditório e ser-lhe-á concedido o prazo defensório integral36.
Na ação popular cabe o chamado julgamento antecipado da lide, quando não for requerida a produção da prova testemunhal (Lei n.º 4.717/65, art. 7º, V). Em tais casos, devem ser oportunizados às partes os prazos de 10 (dez) dias para as alegações finais. Caso contrário, como inclusive dito anteriormente, o procedimento jurisdicional seguirá o rito ordinário da lei processual. É interessante perceber que o julgamento antecipado disceptado foi instituído em tempo anterior ao do próprio Código de Processo Civil vigente.
Nos casos de presença dos requisitos chamados fumus boni iuris e periculum in mora, é cabível o deferimento das medidas liminares de natureza cautelar nas ações populares (Lei n.º 4.717/65, art. 5º, § 4º). O objetivo de tal provimento é assegurar que o ato administrativo com ranços de ilegalidade/imoralidade possa deixar de produzir efeitos (ou evitar que permaneça repercutindo negativamente no erário)37. Como exemplo do que ora se diz, eis o seguinte precedente do Tribunal de Justiça de São Paulo:
AÇÃO POPULAR – LICITAÇÃO – DENÚNCIA DE IRREGULARIDADE – PRESENÇA DO FUMUS BONI IURIS E DO PERICULUM IN MORA – CONCESSÃO DE LIMINAR – ADMISSIBILIDADE. MANDADO DE SEGURANÇA. DEFERIMENTO DE LIMINAR EM AÇÃO POPULAR. CABIMENTO.
Autor popular que denunciou pretensas irregularidades no procedimento licitatório para aquisição de carnes para a merenda escolar, além da má qualidade dos produtos adquiridos. Decisão atacada proferida com prudência, determinando fossem mantidos, sem utilização, nos freezers e geladeiras da cozinha piloto municipal, até ordem em contrário, as carnes bovinas, de frango e salsichas, adquiridas pelo município e determinou, outrossim, fosse expedido ofício à vigilância sanitária, ou agência encarregada, para a realização de relatório com a finalidade de apurar regularização sanitária dos produtos já adquiridos pela administração pública, por força do contrato. Presença dos requisitos legais. O fumus boni juris ficou demonstrado na plausibilidade do direito invocado e o periculum in mora ficou evidenciado pela ultimação do processo licitatório e consequente contratação da empresa vencedora. Decisão mantida. Ordem denegada.38
Segundo o entendimento já cristalizado do Supremo Tribunal Federal, a competência para o processamento e o julgamento da ação popular é do Juízo de Primeiro Grau, independentemente do grau hierárquico da autoridade colocada no polo passivo da demanda39. Isso ocorre porque, no texto constitucional, não há previsão de foro privilegiado para qualquer autoridade, em se tratando do writ ora estudado.
A coisa julgada na ação popular dá-se secundum eventum litis. Ou seja, se determinada causa popular for julgada improcedente por ausência de provas, qualquer outro cidadão poderá ajuizá-la, desde que munido de material probatório suplementar (Lei n.º 4.717/65, art. 18). Caso contrário, obviamente, soa desnecessário tal procedimento40. Ainda, diga-se que prescreve em 05 (cinco) anos a pretensão ao direito de ação relacionada à fiscalização do ato administrativo irregular pela via da ação popular.
A sentença que concluir pela carência de ação ou pela improcedência do pleito está sujeita ao reexame necessário, sob pena de não surtir efeitos (Lei n.º 4.717/65, art. 19). Doutro modo, o provimento da pretensão autoral está sujeito ao ataque voluntário da apelação cível, a qual, em regra, possui efeito suspensivo, nos ditames da norma processual ordinária.
Do cotejo entre o art. 5º, LXXIII, da Constituição Federal, e o art. 13, este da Lei n.º 4.717/65, extrai-se que o autor popular, mesmo quando vencido, não terá em seu desfavor cobradas as custas processuais e os honorários da sucumbência. Nada obstante a regra geral, se a autoridade julgadora entender que a pretensão movida for manifestamente temerária, poderá o respectivo demandante ser condenado em até o décuplo das custas processuais. Como é de se esperar, se o ente fiscalizado – e beneficiários – for a parte vencida, arcará com os ônus normais da sucumbência.
6 Natureza da ação popular.
A ação popular é um instituto de direito constitucional processual voltado a garantir a participação política do cidadão no seio da administração estatal, sendo tipicamente uma forma de realização da democracia direta e restando colocada pelo texto constitucional lado a lado ao direito ao voto, à iniciativa popular (de projeto de lei), ao referendo, ao plebiscito e à organização e participação nos partidos políticos. É ela, em suma, uma ação judicial de cunho participativo democrático popular.
Segundo o sempre brilhante escol do provecto professor José Afonso da Silva: “Trata-se de um remédio constitucional pelo qual qualquer cidadão fica investido de legitimidade para o exercício de um poder de natureza essencialmente política, e constitui manifestação direta da soberania popular”41. A sua natureza axiológica, portanto, é de manifestação direta, por parte do cidadão, da participação democrática na fiscalização da Administração Pública.
Ainda nesse campo de ideias, veja-se a lição de Gregório Assagra de Almeida:
A ação popular brasileira detém dupla natureza jurídica. De um lado, é concebida como direito constitucional político de participação direta na fiscalização da administração pública. De outro, é garantia processual constitucional de agir no exercício direto desse direito político de participação. Tanto como direito político do cidadão, quanto como garantia processual de agir, a ação popular é portadora da dignidade constitucional.42
Sob o ponto de vista do campo processual civil puro, prepondera a natureza declaratória da ação popular, seguida, é claro, da condenatória. Isso porque, em primeiro lugar, vista o writ declarar nulo o ato administrativo ilegal/imoral. Contudo, ao mesmo tempo, pleiteia-se a condenação do beneficiário e dos litisconsortes, se for o caso, ao ressarcimento do erário43.
Ademais, a condenação ao ressarcimento do dano, se não pretendida na petição inicial, por expressa disposição do art. 11 da Lei n.º 4.717/65, em sendo o caso, deve ser deferida ex officio pela autoridade judicial.
REFERÊNCIAS
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Notas
1 CORRÊA TELLES, José Homem. Doutrina das ações. Rio de Janeiro: Jacintho Ribeiro dos Santos Editor, 1918, § 14, p. 44.
2 MEDINA, Paulo Roberto de Gouvêa. Direito processual constitucional. – Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 121.
3 SILVA, José Afonso da. Ação popular constitucional: doutrina e processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1968, pp. 23-24.
4 MEDINA, Paulo Roberto de Gouvêa. Direito processual constitucional. – Rio de Janeiro: Forense, 2006, pp. 121-122.
5 ALVIM, Arruda. Ação popular. In: Revista de Processo, nº 32. São Paulo: Revista dos Tribunais, 1983, p. 166.
6 Constituição Federal de 1934. Art. 113 - A Constituição assegura a brasileiros e a estrangeiros residentes no País a inviolabilidade dos direitos concernentes à liberdade, à subsistência, à segurança individual e à propriedade, nos termos seguintes: (...); 38) Qualquer cidadão será parte legítima para pleitear a declaração de nulidade ou anulação dos atos lesivos do patrimônio da União, dos Estados ou dos Municípios.
7 MANCUSO, Rodolfo de Camargo. Ação popular. 5ª ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2003, p. 62.
8 SILVA, José Afonso da. Ação popular constitucional. 2ª ed. rev. ampl. e aum. São Paulo: Malheiros, 2007, pp. 38-39.
9 MEDINA, Paulo Roberto de Gouvêa. Direito processual constitucional. – Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 119.
10 Constituição Federal. Art. 1º A República Federativa do Brasil, formada pela união indissolúvel dos Estados e Municípios e do Distrito Federal, constitui-se em Estado Democrático de Direito e tem como fundamentos: (...). Parágrafo único. Todo o poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição.
11 SIQUEIRA JR., Paulo Hamilton. Direito processual constitucional. – 6ª ed. – São Paulo: Saraiva, 2012, p. 539.
12 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança. 16ª ed. atual. São Paulo: Malheiros, 1995, pp. 87-88.
13 DINAMARCO, Pedro da Silva. Ação civil pública. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 30.
14 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 15ª ed., São Paulo: Malheiros, 1998, pp. 349 e 462.
15 MORAES, Alexandre de. Direito Constitucional. 24ª. São Paulo: Atlas, 2009. p. 185.
16 Constituição Federal. Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: (...).
17 MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança. 16ª ed. atual. São Paulo: Malheiros, 1995, p. 95.
18 SIQUEIRA JR., Paulo Hamilton. Direito processual constitucional. – 6ª ed. – São Paulo: Saraiva, 2012, pp. 549-550.
19 WALINE, Marcel. Droit Administratif, 9ª ed., Paris: Éditions Sirey, 1963.
20 BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo. 13ª ed., São Paulo: Malheiros, 2001, pp. 72-73.
21 BARBOSA MOREIRA, José Carlos. “Ações Coletivas na Constituição Federal de 1988”, in Revista do Processo. São Paulo: Revista dos Tribunais, n.º 61, 1991.
22 MEDINA, Paulo Roberto de Gouvêa. Direito processual constitucional. – Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 125-126.
23 AÇÃO POPULAR – PROMOÇÃO PESSOAL DE AUTORIDADE (§ 1º DO ART. 37 DA CONSTITUIÇÃO) – VIOLAÇÃO DOS PRINCÍPIOS DA MORALIDADE E DA IMPESSOALIDADE – IMPOSSIBILIDADE DE REAVALIAÇÃO DO QUADRO FÁTICO-PROBATÓRIO FIXADO NO ACÓRDÃO RECORRIDO – SÚMULA 279/STF – RECURSO EXTRAORDINÁRIO NÃO CONHECIDO – Ação popular na qual se aponta promoção pessoal da autoridade (prefeito de Teresina-PI) mediante utilização de símbolo em forma da letra "H" e de slogan que menciona o sobrenome do prefeito ("Unidos seremos mais fortes") na publicidade institucional do município. Impossibilidade de reavaliação da prova apreciada pelo acórdão recorrido, o qual concluiu pela existência de utilização da publicidade governamental para promoção pessoal do prefeito, em violação do § 1º do art. 37 da Constituição (Súmula 279/STF). Precedentes: RE 201.957; RE 217.025. Recurso extraordinário não conhecido. (STF – RE 281.012 – Rel. Min. Gilmar Mendes – DJe 12.06.2012 – p. 33).
24 AGRAVO DE INSTRUMENTO – AÇÃO POPULAR – AUMENTO DO SUBSÍDIO DE PREFEITO E VICE – PREFEITO NA MESMA LEGISLATURA ILEGALIDADE – VIOLAÇÃO AO ART. 29, INC. V DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL RECURSO DESPROVIDO – Ante ao exposto no artigo 29, V da CF é ilegal a fixação de remuneração de prefeito, vice-prefeito e vereadores para vigorar no mesmo período legislativo, ocorrendo violação aos princípios da legalidade e da moralidade administrativa. (TJPR – AI 0975854-7 – 4ª C.Cív. – Rel. Juiz Conv. Subst. Wellington Emanuel C de Moura – DJe 19.04.2013 – p. 83).
25 CONSTITUCIONAL – ADMINISTRATIVO – PROCESSUAL CIVIL – AÇÃO POPULAR – PRÉ-QUALIFICAÇÃO DE CONCORRÊNCIA PARA CONCESSÃO QUE OBJETIVA A EXPLORAÇÃO DA PONTE PRESIDENTE COSTA E SILVA (PONTE RIO-NITERÓI) – AUSÊNCIA DE LESIVIDADE ECONÔMICA – FALTA DE INTERESSE DE AGIR – NÃO CONFIGURAÇÃO – DEFESA DA MORALIDADE ADMINISTRATIVA – CABIMENTO DA AÇÃO POPULAR – PRECEDENTES DO STJ – NULIDADE DOS ATOS RELATIVOS À CONCORRÊNCIA ADMINISTRATIVA QUE LIMITEM AS POSSIBILIDADES NORMAIS DE COMPETIÇÃO – LEI 4.717/65, ART. 4º, III, "C" – 1. É cabível o ajuizamento de ação popular visando a anular ato lesivo à moralidade administrativa, a qual constitui patrimônio imaterial do Estado, nos moldes do artigo 5º, LXXIII, da Constituição Federal de 1988. 2. A ausência de lesividade econômica do ato impugnado não constitui, por si só, argumento suficiente para sustentar o Decreto que indeferiu a petição inicial da ação popular, sob o fundamento da falta de interesse de agir do autor. 3. O Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que o cabimento da ação popular não se vincula à existência de prejuízo material ou econômico ao erário, afigurando-se juridicamente possível o manejo desse instrumento processual para a defesa do patrimônio moral do Estado. 4. Não se sustenta o argumento de que somente após a assinatura do contrato de concessão é que se poderia cogitar de lesividade do ato impugnado, eis que a Lei 4.717/65, em seu art. 4º, inc. III, "c", reconhece a nulidade dos atos relativos à concorrência administrativa que impliquem na limitação das possibilidades normais de competição, eis que a lesão ao patrimônio público, nessa hipótese, é presumida. 5. Somente após a instrução processual, com a colheita das provas a serem produzidas por determinação do Juízo a quo, é que se poderá aferir eventual violação à moralidade administrativa. 6. Embargos infringentes da União improvidos. (TRF 1ª R. – EIAC 200101000171982 – DF – 3ª S. – Relª Juíza Fed. Conv. Gilda Maria Carneiro Sigmaringa – DJU 20.05.2005 – p. 08).
26 STF Súmula nº 365 - 13/12/1963 - Súmula da Jurisprudência Predominante do Supremo Tribunal Federal - Anexo ao Regimento Interno. Edição: Imprensa Nacional, 1964, p. 157.
27 “(...) com a evolução que se processa na sociedade brasileira e universal, e com os clamores generalizados de moralidade administrativa, os tribunais não devem esperar a alteração do texto constitucional, mas interpretá-lo, atendendo aos fins sociais a que ele se dirige e às exigências do bem comum, de modo que todos os do povo, pessoas físicas e jurídicas e todas as instituições públicas ou privadas possam, diante de ato lesivo ao patrimônio público ou equiparado, propor ação popular destinada à invalidação daquele” (PACHECO, José da Silva. O mandado de segurança e outras ações constitucionais típicas. 4ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2002, p. 568).
28 “(...) o primeiro requisito para o ajuizamento da ação popular é o de que o autor seja cidadão brasileiro, isto é, pessoa humana, no gozo de seus direitos cívicos e políticos, requisito, esse, que se traduz na sua qualidade de eleitor. Somente o indivíduo (pessoa física) munido de seu título eleitoral poderá propor ação popular, sem o que será carecedor dela”. (MEIRELLES, Hely Lopes. Mandado de segurança. 16ª ed. atual. São Paulo: Malheiros, 1995, p. 90)
29 SIQUEIRA JR., Paulo Hamilton. Direito processual constitucional. – 6ª ed. – São Paulo: Saraiva, 2012, pp. 545.
30 MEDINA, Paulo Roberto de Gouvêa. Direito processual constitucional. – Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 130.
31 TJAP – REO 0000562-51.2000.8.03.0001 – (17427) – C.Única – Rel. Des. Luiz Carlos – DJ 16.11.2010.
32 BARBOSA MOREIRA, José Carlos. “Problemas da Ação Popular”. in Direito Processual Civil (ensaios e pareceres). Rio de Janeiro: Editor Borsoi, 1971, p. 220.
33 Situação geralmente testemunhada quando um gestor público é eleito em camada político-partidária oposicionista ao anterior.
34 STF Súmula nº 346 - 13/12/1963 - Súmula da Jurisprudência Predominante do Supremo Tribunal Federal - Anexo ao Regimento Interno. Edição: Imprensa Nacional, 1964, p. 151. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - DECLARAÇÃO DA NULIDADE DOS SEUS PRÓPRIOS ATOS. A administração pública pode declarar a nulidade dos seus próprios atos. STF Súmula nº 473 - 03/12/1969 - DJ de 10/12/1969, p. 5929; DJ de 11/12/1969, p. 5945; DJ de 12/12/1969, p. 5993. Republicação: DJ de 11/6/1970, p. 2381; DJ de 12/6/1970, p. 2405; DJ de 15/6/1970, p. 2437. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA - ANULAÇÃO OU REVOGAÇÃO DOS SEUS PRÓPRIOS ATOS. A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial.
35 MEDINA, Paulo Roberto de Gouvêa. Direito processual constitucional. – Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 131.
36 SIQUEIRA JR., Paulo Hamilton. Direito processual constitucional. – 6ª ed. – São Paulo: Saraiva, 2012, pp. 551.
37 “Ex vi do § 4º do art. 5º da Lei nº 4.717, de 1965, acrescentado pela Lei nº 6.513, de 1977, há lugar para a suspensão in limine litis do ato lesivo impugnado na ação popular. Trata-se, à evidência, de decisão interlocutória, razão pela qual cabe agravo de instrumento, em dez dias (cf. art. 522 do Código de Processo Civil combinado com os arts. 19, § 1º, e 22, ambos da Lei nº 4.717, de 1965). A despeito do cabimento do recurso próprio (agravo de instrumento), também há lugar para requerimento de suspensão da decisão concessiva da liminar, endereçado ao presidente do tribunal competente para o julgamento daquele (recurso). Não obstante, o requerimento de suspensão só pode ser veiculado pelo Ministério Público e pela pessoa jurídica de direito público, tudo nos termos do art. 4º da Lei nº 8.437, de 1992, aplicável às ações populares” (SOUZA, Bernardo Pimentel. Ação Popular. Publicada no Juris Síntese nº 77 - MAI/JUN de 200).
38 TJSP – MS 334.211-5/2-00 – 9ª CDPúb. – Rel. Des. Antonio Rulli – DJSP 12.11.2003 – p. 47.
39 AÇÃO ORIGINÁRIA. QUESTÃO DE ORDEM. AÇÃO POPULAR. COMPETÊNCIA ORIGINÁRIA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL: NÃO-OCORRÊNCIA. PRECEDENTES. 1. A competência para julgar ação popular contra ato de qualquer autoridade, até mesmo do Presidente da República, é, via de regra, do juízo competente de primeiro grau. Precedentes. 2. Julgado o feito na primeira instância, se ficar configurado o impedimento de mais da metade dos desembargadores para apreciar o recurso voluntário ou a remessa obrigatória, ocorrerá a competência do Supremo Tribunal Federal, com base na letra n do inciso I, segunda parte, do artigo 102 da Constituição Federal. 3. Resolvida a Questão de Ordem para estabelecer a competência de um dos juízes de primeiro grau da Justiça do Estado do Amapá. (STF, AO 859 QO, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Relator(a) p/ Acórdão: Min. MAURÍCIO CORRÊA, Tribunal Pleno, julgado em 11/10/2001, DJ 01-08-2003 PP-00102 EMENT VOL-02117-16 PP-03213)
40 Sobre a ação judicial secundum eventum litis, exemplifica Humberto Theodoro Junior, “numa demanda coletiva foi declarado improcedente o pedido de retirada do mercado de um produto medicinal por nocividade à saúde pública, tendo a sentença proclamado que o medicamento não era danoso. Haverá coisa julgada suficiente para impedir que qualquer nova ação coletiva venha a ser aforada contra o fabricante em torno do aludido produto, mesmo que outro seja o legitimado. Isto, todavia, não impedirá que um determinado consumidor, reputando-se lesado pelo medicamento, venha a ajuizar uma ação indenizatória individual.” (THEODORO JÚNIOR, Humberto. Curso de direito processual civil. 32. ed. Rio de Janeiro: Forense, v. 1, 2000. p. 479)
41 SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 15ª ed., São Paulo: Malheiros, 1998, p. 462.
42 ALMEIDA, Gregório Assagra de. Direito processual coletivo brasileiro: um novo ramo do direito processual. São Paulo: Saraiva, 2003, p. 393.
43 MEDINA, Paulo Roberto de Gouvêa. Direito processual constitucional. – Rio de Janeiro: Forense, 2006, p. 134.