Introdução
A lei 12.971/14 alterou os arts. 173, 174, 175, 191, 202, 203, 292, 302, 303, 306 e 308 da do Código de Trânsito Brasileiro - CTB (Lei no 9.503, de 23 de setembro de 1997), para dispor sobre sanções administrativas e crimes de trânsito.
Neste artigo ficaremos limitados às modificações concernentes aos crimes em espécie do CTB.
1. Início de vigência
Primeiramente, com relação à lei penal no tempo, temos que a nova lei entrará em vigor no 1º dia do 6º mês após a sua publicação (artigo 2º).
Desta feita, como a lei foi publicada no dia 09 de maio de 2014, a sua vigência terá início no dia 01 de novembro de 2014.
Como veremos no decorrer da nossa explanação, houve alguns pontos favoráveis aos réus de crimes de trânsito, como por exemplo a previsão do crime de “racha sem dolo eventual”.
Sendo assim, surge a já famigerada questão: “no período de vacatio legis, a lei penal já tem força suficiente para ser considerada mais favorável, aplicando-se retroativamente a fatos pretéritos ou presentes?”[1] Há dois posicionamentos:
a) Sim. Temos como seguidores desta corrente: Paulo José da Costa Júnior, citando Raggi e fazendo referência também a Nélson Hungria e Heleno Fragoso: “a lei em período de vacatio, não deixa de ser lei posterior, devendo, pois, ser aplicada desde logo, se mais favorável ao réu”[2]; Cernicchiaro (“a vacatio legis é estabelecida para favorecer pessoas. Instituto dessa natureza não pode ocasionar efeito oposto, ou seja, gerar prejuízo, aumentar o ônus”)[3] e Alberto Silva Franco[4].
b) Não. Francisco Dirceu de Barros entende de forma contrária à posição anterior, pois a lei nova, em período de vacatio legis, ainda não vige, estando as relações sociais sob a regência da lei antiga, ainda que em vigor. Esta também é a posição dominante do STF: “Lei. Eficácia. Vacatio Legis. Se a lei estava em vacatio legis, nào tinha eficácia (STF, Inq. 1.879-DF e RTJ 190/851)[5].
2. Homicídio de trânsito qualificado (art. 302, § 2º, CTB)
A redação do artigo 302, caput do CTB permaneceu inalterada com o advento da nova lei. Veja-se:
Art. 302. Praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor:
Penas - detenção, de dois a quatro anos, e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.
Já com relação antigo parágrafo único do artigo 302 a sua redação continuou intacta, mas agora com previsão no § 1º. Veja-se que a redação continua sendo a mesma:
No homicídio culposo cometido na direção de veículo automotor, a pena é aumentada de 1/3 (um terço) à metade, se o agente:
I - não possuir Permissão para Dirigir ou Carteira de Habilitação;
II - praticá-lo em faixa de pedestres ou na calçada;
III - deixar de prestar socorro, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à vítima do acidente;
IV - no exercício de sua profissão ou atividade, estiver conduzindo veículo de transporte de passageiros.
Trouxe a nova lei o § 2º ao artigo 302 do CTB, criando-se uma forma qualificada de homicídio no trânsito. Veja-se a nova previsão:
"§ 2o Se o agente conduz veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência ou participa, em via, de corrida, disputa ou competição automobilística ou ainda de exibição ou demonstração de perícia em manobra de veículo automotor, não autorizada pela autoridade competente:
Penas - reclusão, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.”
Diante de uma análise superficial, você leitor pode ter se perguntado: mas o que teve de qualificado no preceito secundário do § 2º do artigo 302, com relação ao caput do mesmo artigo? Veja-se que a pena do artigo 302, caput é de 2 a 4 anos, ao passo que a pena do § 2º do artigo 302 também é de 2 a 4 anos! O que há de diferença entre os preceitos secundários é na realidade a modalidade de pena privativa de liberdade, e não no lapso temporal. Trata-se, portanto, de uma forma qualificada de qualidade da pena e não de quantidade da pena (algo inovador na seara penal, pois sempre a qualificadora esteve ligada à quantidade de pena, e não à qualidade - este caso foi a primeira notícia de qualificadora pela qualidade da pena).
Muito embora o desejo do legislador com a implementação da referida qualificadora tenha sido possibilitar aos juízes fixar o regime inicial fechado de cumprimento de pena nas hipóteses elencadas no referido dispositivo legal, é certo que tal novidade terá poucos efeitos práticos, pois a grande maioria dos juízes tem o costume de fixar a pena nos crimes de trânsito no regime aberto. Aliás, o fato de prever que a pena será de reclusão, não é fator impeditivo para que o juiz fixe a pena em regime aberto, e nem será fator impeditivo para que o juiz faça a substituição por penas restritivas de direitos , levando-se em conta que a substituição se dará qualquer que seja a quantidade da pena nos crimes culposos (art. 44, inciso I, in fine do CP)
Nos casos concretos envolvendo crimes culposos é praxe que os juízes substituam a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos somente pelo fato de se tratar de crime culposo, esquecendo-se de analisar o inciso III do artigo 44 do Código Penal, que reza: "As penas restritivas de direitos são autônomas e substituem as privativas de liberdade, quando: a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do condenado, bem como os motivos e as circunstâncias indicarem que essa substituição seja suficiente". Esse costume judiciário deve ser corrigido, de maneira que os juízes façam a análise deste dispositivo, de maneira a evitar impunidades. Exemplo: um agente que comete um homicídio dirigindo veículo automotor em alta velocidade em disputa de "racha" e com alta concentração de álcool no sangue, e mesmo após a ocorrência deste fato o agente continua participando de "rachas", bebendo e dirigindo, este agente em virtude de sua culpabilidade, personalidade fria e conduta social não merece ser agraciado pela substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos. Aliás, levando-se em conta as circunstâncias do artigo 59 do Código Penal, deveria este agente ter seu regime inicial de cumprimento de pena no fechado ou semiaberto.
Incumbe salientar que com a previsão da referida forma qualificada ao homicídio culposo quando o agente conduzir veículo com a capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa ou determine dependência, tornou-se certa a impossibilidade de incidência concomitante do artigo 306 do CTB (que traz a figura típica do crime de embriaguez ao volante) de maneira a gerar concurso material de crimes ou formal de crimes (conforme alguns juízes e Tribunais vinham entendendo), sob pena de haver punição duas vezes pelo mesmo fato, violando o princípio do ne bis in idem (proibição de se punir duas vezes o mesmo fato).
Assim, resta claro que o legislador optou pela absorção do delito de dano. Deste modo, plenamente válidas as lições de Guilherme de Souza Nucci (ainda anteriores à nova lei) no sentido de que:
“não há possibilidade de se considerar que o crime de perigo, existente para evitar a concretização do delito de dano, seja punido quando já se efetivou. Ilustrando, sob outro cenário: se o homicídio for cometido com emprego de arma de fogo e o agente não possuir porte ou registro da arma, será punido somente por homicídio. Não mais interessa a infração referente à arma de fogo, crime de perigo, pois atingido o delito de dano”[6].
Destarte, data máxima venia, tornou-se inaplicável qualquer entendimento jurisprudencial no sentdido de se admitir o referido concurso material ou formal de crimes. Nesta senda, os julgados abaixo transcritos não merecem guarida no nosso ordenamento jurídico:
“embriaguez ao volante, homicídio e lesões corporais culposas na direção de veículo automotor. Provas evidenciando a responsabilidade do acusado. Culpa evidente. Impossibilidade de absorção do crime de embriaguez pelo homicídio, pois aquele delito, de perigo abstrato, já estava consumado quando do acidente". (Ap 830.821. 3/5. 5ª C. rel. Pinheiro Franco. 30.03.2006. v.u.).
Ementa: PENAL E PROCESSUAL. EMBRIAGUEZ AO VOLANTE. ATROPELAMENTO E MORTE EM ACOSTAMENTO. PROVA SATISFATÓRIA DA MATERIALIDADE E AUTORIA. ALEGAÇÃO DE IMPRESTABILIDADE DO TESTE DO ETILÔMETRO E ATIPICIDADE DA CONDUTA. PRETENSÃO À ABSOLVIÇÃO. IMPROCEDÊNCIA.CONCURSO MATERIAL DE CRIMES. SENTENÇA CONFIRMADA. 1 O RÉU FOI CONDENADO POR INFRINGIR O ARTIGO 302 E 306 DA LEI 9.503 /97, EIS QUE, ALCOOLIZADO, CONDUZIA AUTOMÓVEL E TENTOU ULTRAPASSAR OUTRO VEÍCULO EM CONDIÇÕES ADVERSAS, RESULTANDO NA INVASÃO DA PISTA CONTRÁRIA E, EM SEGUIDA, ABALROA OUTRO CARRO, PROVOCANDO-LHE DESCONTROLE QUE VEIO A COLHER A VITIMA NO ACOSTAMENTO DA RODOVIA, MATANDO-A. 2 O TIPO DO ARTIGO 306 DO CÓDIGO DE TRÂNSITO BRASILEIRO CONFIGURA CRIME DE PERIGO ABSTRATO QUE SE CONFIGURA QUANDO O AGENTE, CONDUZINDO AUTOMÓVEL COM CONCENTRAÇÃO DE ÁLCOOL NO SANGUE SUPERIOR AO LIMITE DA LEI, NÃO ATENTOU PARA AS CONDIÇÕES DE TRÁFEGO E PROVOCOU A COLISÃO QUE CULMINOU COM A MORTE DE TRANSEUNTE. A IMPRUDÊNCIA TAMBÉM FICOU CARACTERIZADA E O SEU RESULTADO LESIVO INDESEJADO, CONFIGURANDO O ARTIGO 302 DO MESMO DIPLOMA LEGAL. 3 NÃO HÁ CONCURSO FORMAL DE CRIMES QUANDO INEXISTA DOIS RESULTADOS DECORRENTE DA MESMA AÇÃO. A EMBRIAGUEZ AOVOLANTE FOI CONSUMADA QUANDO O MOTORISTA, COM TEOR ALCOÓLICO SUPERIOR A 0.6 MG/L, A ASSUMIU O CONTROLE DO VEÍCULO EM VIA PÚBLICA. A LESÃO CORPORAL CULPOSA NA CONDUÇÃO DE VEÍCULO AUTOMOTOR SE CONSUMOU QUANDO A VÍTIMA FOI ATINGIDA, EM RAZÃO DE CONDUTA IMPRUDENTE E AUTÔNOMA EM RELAÇÃO À EMBRIAGUEZ. 4 APELAÇÃO DESPROVIDA. (TJ-DF - APR APR 21243220108070002 DF 0002124-32.2010.807.0002 (TJ-DF) Data de publicação: 30/05/2012)
A redação utilizada no § 2º do artigo 302 poderia ter sido melhor, pois não mencionou o resultado morte, dando a falsa aparência de ser um crime autônomo (e não qualificadora do homicídio culposo na direção de veículo automotor).
Outro ponto importante a ser destacado, é que com a entrada em vigor do § 2º do art. 302, ficará reforçado o posicionamento adotado majoritariamente por nossos tribunais superiores no sentido de que a embriaguez ao volante, por si só não é suficiente para caracterizar dolo eventual quando o agente conduzindo veículo automotor produzir a morte de alguém.
2.1. Da absurda antinomia entre os artigos 302, § 2º e 308, 2° do CTB
A lei 12.971/2014 possui uma execrável contradição no que tange ao fato de o agente praticar homicídio culposo na direção de veículo automotor enquanto participa de “racha”.
Veja-se que o § 2º do art. 302 afirma que condutor que participa de “racha” e causa morte de forma culposa responde a pena de 2 a 4 anos, ao passo que no § 2º do art. 308 afirma que condutor que participa de “racha” e causa morte de forma culposa (conforme redação da lei: não quis o resultado nem assumiu o risco de produzi-lo) responde a pena de 5 a 10 anos!
O legislador foi totalmente desatento na redação dos dispositivos, gerando uma absurda antinomia.
Veja-se que tal antinomia foi até apontada pelo relatório da Comissão de Constituição e Justiça e Cidadania quando da análise do Substitutivo do Senado Federal ao Projeto de Lei n. 2592/2007:
Todavia vislumbramos que no Projeto original encontra-se uma incongruência de natureza redacional. Ora a parte final do § 2º do art. 302 e o disposto no art. 308, ambos alterados pelo Projeto de Lei nº 2.592-A/07, aprovado na Câmara dos Deputados em 24/4/2013, existe duplicidade de condutas típicas, pois, em acatando emenda de Plenário, esqueceu o Relator de verificar que o fato já estava tipificado em outro dispositivo[7].
Deve-se resolver este problema com urgência e ainda no prazo de vacatio legis, adotando-se a posição do Senador Pedro Taques que ofereceu, ainda na fase de projeto da lei, emenda suprimindo o referido § 2º do art. 302 (Emenda nº 01-CCJ), que teve, para nossa infelicidade, a proposta rejeitada.
De toda forma, se não resolverem tal problemática, restará aos juristas e aplicadores do direito dar a melhor solução para o caso.
Há corrente dizendo que a melhor solução é interpretar a lei da maneira mais favorável possível ao réu, de modo que diante de um homicídio culposo na direção de veículo automotor enquanto o condutor participava de “racha”, ele será punido na forma do §2º do art. 302 do CTB (pena mais branda) e o § 2º do art. 308 do CTB (pena mais alta) será inaplicável a qualquer hipótese. Neste sentido já temos o posicionamento do renomado e ilustre jurista Luiz Flávio Gomes:
O problema: aqui no art. 308 o resultado morte provocado culposamente aparece como qualificadora do delito de participação em “racha”. Já no art. 302 (homicídio culposo), é a participação em “racha” que o torna qualificado (mais grave). No delito de participação em “racha”, é a morte que o qualifica. No delito de homicídio, é a participação no racha que o qualifica. Mas tudo isso é a mesma coisa! O mesmo fato foi descrito duas vezes. Na primeira situação (art. 302), a descrição legal foi de trás para frente (morte em virtude do “racha”); na segunda (art. 308), da frente para trás (“racha” e depois a morte). Para não haver nenhuma dúvida (talvez essa tenha sido a preocupação do emérito legislador), descreveu-se o mesmo fato duas vezes. Seria uma mera excrescência legis (o que já é bastante reprovável), se não fosse o seguinte detalhe: No art. 302 (homicídio culposo em razão de “racha”) a pena é de reclusão de dois a quatro anos; no art. 308 (“racha com resultado morte decorrente de culpa”) a pena é de cinco a dez anos de reclusão! Mesmo fato, com penas diferentes (juridicamente falando, sempre se aplica a norma mais favorável ao réu, ou seja, deve incidir a pena mais branda – in dubio pro libertate)[8].
Contudo, a corrente do brilhante professor e Juiz Federal Márcio André Lopes Cavalcante traz solução interessante, que passamos a transcrevê-la:
Considerando que não se pode negar vigência (transformar em “letra morta”) o § 2º do art. 308 do CTB e tendo em vista que a interpretação entre os dispositivos de uma mesma lei deve ser sistêmica, será possível construir a seguinte distinção:
• Se o condutor, durante o “racha”, causou a morte de alguém agindo com culpa INCONSCIENTE: aplica-se o § 2º do art. 302 do CTB;
• Se o condutor, durante o “racha”, causou a morte de alguém agindo com culpa CONSCIENTE: aplica-se o § 2º do art. 308 do CTB[9].
Pareceu razoável a interpretação sugerida pelo Cavalcante , pois ela busca preservar o texto de lei, de maneira que nenhuma construção dogmática entre em contradição com a norma legal, estando esta corrente mais de acordo com o modus operandi do método dogmático.
Com relação ao modus operandi do método dogmático merecem ser apontadas as lições de Eugênio Raúl Zaffaroni e José Henrique Pierangeli:
Frente a um conjunto de disposições legais, o jurista comporta-se como físico: deve tomar os dados, analisá-los, estabelecer as semelhanças e diferenças e reduzir o material com que opera a um conceito único. Com essas unidades elabora uma construção lógica, que é uma teoria, em que cada uma dessas unidades ou dogmas, encontra o seu lugar e sua explicação. Cumprida esta tarefa, deve formular uma hipótese, a fim de averiguar se essa teoria funciona de conformidade com o texto legal, isto é, se não há elementos que se encontram sem explicação, ou seja, se alguma parte do todo se contradiz. Este último passo é exigido porque nenhuma construção pode entrar em contradição com o texto legal. Esse é o processo de verificação. A construção não só não pode não deve ser contraditada pelos textos, mas tampouco pode ser ela mesma contraditória. Em síntese, o jurista, como qualquer cientista, deve elaborar um sistema não contraditório de proposições cujo valor de verdade deve ser verdadeiro e que expliquem os fatos de seu horizonte de projeção científico. (Manual de Direito Penal – parte geral. V. 1. 9a ed. São Paulo: RT. 2011. p. 152).
Sendo assim, a solução dada pelo ilustre doutrinador Cavalcanti está compatível com toda a dogmática e com a jurisprudência (principalmente do Supremo Tribunal Federal), abrangendo inclusive os conceitos de culpa consciente e culpa inconsciente, equilibrando-se o fator culpabilidade com a pena que lhe corresponde, não gerando interpretação que desconsidere o texto do Poder Legislativo (que aliás: não são técnicos em direito, mas sim representantes do povo eleitos legitimamente), muito embora devesse ser modificado o conteúdo do aludido dispositivo no prazo de vacatio legis para evitar problemas futuros.
3. Lesão corporal (artigo 303, CTB)
Com relação ao crime previsto no artigo 303 do CTB (lesão corporal culposa na direção de veículo automotor), a lei em comento manteve a causa de aumento de pena de 1/3 à metade, só se adequando à nova localização das hipóteses em que há ocorrência do aumento, que agora se encontram no § 1º do artigo 302, e não mais no agora inexistente parágrafo único do artigo 302.
Assim, manteve-se o aumento da pena de 1/3 até a metade se o agente:
I - não possuir Permissão para Dirigir ou Carteira de Habilitação;
II - praticá-lo em faixa de pedestres ou na calçada;
III - deixar de prestar socorro, quando possível fazê-lo sem risco pessoal, à vítima do acidente;
IV - no exercício de sua profissão ou atividade, estiver conduzindo veículo de transporte de passageiros.
4. O acréscimo do exame toxicológico aos §§ 2º e 3º do artigo 306 do CTB
Manteve-se inalterado o artigo 306, caput e o seu § 1º, que rezam:
Art. 306. Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência: (Redação dada pela Lei nº 12.760, de 2012)
Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.
§ 1o As condutas previstas no caput serão constatadas por: (Incluído pela Lei nº 12.760, de 2012)
I - concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar; ou (Incluído pela Lei nº 12.760, de 2012)
II - sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora. (Incluído pela Lei nº 12.760, de 2012)
A novidade trazida pela lei 12.971/14 diz respeito ao § 2º do artigo 306, que inseriu a possibilidade de verificação de influência de outra substância psicoativa por meio do exame toxicológico (que não era antes previsto).
A redação anterior aparentemente só previa os exames de alcoolemia, exame clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal. Dissemos “aparentemente”, pois já se admitia (e ainda se admite) “outros meios de prova em direito admitidos”, sendo, portanto, de pouca relevância prática a introdução da possibilidade de exame toxicológico, pois este já seria admitido, enquadrando-o (pela redação antiga) na expressão “outros meios de prova em direito admitidos” (esta expressão, aliás, reafirma o princípio da liberdade da prova, com importante ressalva quanto ao direito à contraprova).
De toda forma, o legislador temeroso pelo “jeitinho brasileiro” de tentar arrumar “manobras jurídicas”, pretendeu deixar clara a possibilidade de realização de exame toxicológico.
No § 3º do artigo 306, também se inseriu a expressão “toxicológicos”, harmonizando com o § 2º do artigo 306 (agora a pouco estudado), trazendo que o COTRAN disporá também com relação aos distintos testes toxicológicos para efeito de caracterização do crime tipificado no artigo 306, caput do CTB.