Nomen juris: a lei nº 12.978/2014, alterou o nome jurídico do tipo penal previsto no artigo 218-B que passa a ser denominado: “favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável”.
1. Tipo penal abstrato do favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável
Art. 218-B. Submeter, induzir ou atrair à prostituição ou outra forma de exploração sexual alguém menor de 18 (dezoito) anos ou que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, facilitá-la, impedir ou dificultar que a abandone:
Pena - reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos.
§ 1º. Se o crime é praticado com o fim de obter vantagem econômica, aplica-se também multa.
§ 2º. Incorre nas mesmas penas:
I - quem pratica conjunção carnal ou outro ato libidinoso com alguém menor de 18 (dezoito) e maior de 14 (catorze) anos na situação descrita no caput deste artigo;
II - o proprietário, o gerente ou o responsável pelo local em que se verifiquem as práticas referidas no caput deste artigo.
§ 3º. Na hipótese do inciso II do § 2º, constitui efeito obrigatório da condenação a cassação da licença de localização e de funcionamento do estabelecimento.
2. Tipicidade concreta ou material
Haverá tipicidade material com qualquer grau de lesão ao objeto jurídico analisado no caso concreto; in casu, não será possível, em nenhuma hipótese, a aplicação do princípio da insignificância no delito de favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável.
3. Elemento subjetivo do delito de favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável.
O elemento subjetivo é o dolo, que consiste na vontade de o agente ativo realizar um dos núcleos do tipo penal. Ressalte-se que só no § 1º, exige-se elemento subjetivo específico, qual seja, crime praticado com o fim de obter vantagem econômica.
4. Elemento normativo do delito de favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável.
No delito em estudo não se admite a forma culposa.
5. Elemento subjetivo-normativo
No delito em estudo não se admite a forma preterdolosa.
6. Objeto jurídico e resultado jurídico do delito de favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável.
6.1.Objeto jurídico
O legislador, ao criar e estabelecer pena ao delito supracitado, teve como principal objetivo proteger a moral sexual dos menores de 18 (dezoito) anos e maiores de 14 (quatorze) anos ou daqueles que, por enfermidade ou deficiência mental, não têm o necessário discernimento para a prática do ato.
6.2.Resultado jurídico
A ofensa ao bem jurídico no delito em estudo pode ocorrer de duas formas: a) Lesão ao objeto jurídico moral sexual dos menores de 18 (dezoito) anos e maiores de 14 (quatorze) anos ou daqueles que, por enfermidade ou deficiência mental não têm o necessário discernimento. b) Perigo concreto ao objeto jurídico moral sexual dos menores de 18 (dezoito) anos e maiores de 14 (quatorze) anos ou daqueles que, por enfermidade ou deficiência mental não têm o necessário discernimento, no caso de tentativa.
7. Resultado naturalístico
O resultado naturalístico do delito em comento ocorre com o favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável.
7.1. Lesão ao objeto jurídico
A consumação ocorre com a efetiva prática de qualquer um dos núcleos da figura típica.
7.2. Perigo de lesão fatal ao objeto jurídico
A tentativa é possível nos núcleos impedir ou dificultar, sendo juridicamente impossível nos núcleos submeter, atrair, induzir e facilitar, pois tais verbos estão condicionados a prática da prostituição ou outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável.
8. Persecução penal judicial do delito de favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável.
8.1. Ação penal
A ação penal é pública incondicionada. De forma excepcional, é possível ser interposta a ação privada subsidiária da pública na hipótese prevista no artigo 5º, inciso LIX, da Constituição Federal.
8.2. Início da persecução penal judicial
O início da persecução penal judicial no crime em comento ocorre de duas formas:
a) Com o recebimento da denúncia que é ofertada pelo representante do Ministério Público;
b) Com o recebimento da queixa-crime subsidiária da pública na hipótese prevista no artigo 5º, inciso LIX (será admitida ação privada nos crimes de ação pública, se esta não for intentada no prazo legal), da Constituição Federal.
8.3. Início da persecução penal extrajudicial
1- No caso da ação penal pública incondicionada, o início do procedimento inquisitorial ocorre com uma das formas infracitadas:
a) Portaria da autoridade policial de ofício, mediante simples notícia do crime.
b) Ofício requisitório do Ministério Público.
c) Requerimento de qualquer pessoa do povo – notitia criminis (art. 27 do CPP).
d) Auto de prisão em flagrante. Entendemos que o atual artigo 5o, inciso I, do Código de Processo Penal, que autoriza o juiz a requisitar o inquérito ex officio, não foi recepcionado pela Constituição Federal. Hoje, o sistema acusatório no Processo Penal brasileiro tem assento constitucional, o que não ocorria anteriormente. Assim, quando a Carta Magna preconiza, no seu art. 129, inciso I, ser exclusividade a iniciativa da propositura da ação penal pública ao Ministério Público, vedam-se ao juiz os procedimentos ex officio, cujo interesse maior é dos titulares da ação penal. Esta será uma das inovações do novo Código de Processo Penal.
2- No caso da ação penal privada subsidiária da pública, o início do procedimento inquisitorial ocorre com o requerimento do ofendido ou representante legal (art. 100, § 2o, do Código Penal, ou do artigo 30, c.c. artigo 29 do Código de Processo Penal), ou, em caso de morte, do cônjuge, ascendente, descendente ou irmão.
9. Preceito penal secundário
a) Na forma simples (caput) e equiparada (218-B § 2º) a pena será de reclusão, de 4 (quatro) a 10 (dez) anos.
b) Na forma mercenária (218-B § 1º), aplica-se também multa. c) Na forma equiparada (218-B § 3º), constitui efeito obrigatório da condenação a cassação da licença de localização e de funcionamento do estabelecimento. Entende-se que o efeito é obrigatório, mas não é automático, portanto, deve constar na sentença condenatória e será efetivado logo após o trânsito em julgado da sentença.
10. Possibilidade de suspensão condicional do processo
No delito em comento não é possível a suspensão condicional do processo, uma vez que a pena mínima é superior a 1 ano.
11. Possibilidade de transação penal
Não é possível a transação penal, visto tratar-se de modalidade em que a pena máxima é superior a 2 (dois) anos; entretanto, a Lei nº 11.313/2006 tornou possível a aplicação dos institutos do juizado especial criminal nos crimes de menor potencial ofensivo conexos ao rito comum, dispondo no parágrafo único do artigo 69 da Lei 9.099/95 que:
Na reunião de processos, perante o juízo comum ou o tribunal do júri, decorrentes da aplicação das regras de conexão e continência, observar-se-ão os institutos da transação penal e da composição dos danos civis.
12. Análise da possibilidade de concessão da fiança extrajudicial e judicial
A lei nº 12.978/ 2014, incluiu o delito em estudo no rol dos crimes hediondo, portanto, o tipo penal do artigo 218-B, passa a ser inafiançável e insuscetível de anistia, graça e indulto.
13. Possibilidade de decretação da prisão preventiva
O crime de favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável, é punido com pena máxima superior a quatro anos; portanto, atendidos os requisitos previstos nos novos artigos 311 e 312 do Código de Processo Penal, é possível a decretação da prisão preventiva, eis que a pena cominada ao delito é superior a quatro anos de reclusão.
14. Possibilidade de decretação da prisão temporária
Não é possível a prisão temporária no crime em estudo, pois o mesmo não foi elencado no artigo 1º, inciso III, da Lei nº 7.960/1989.
15. Análise da possibilidade de substituição da prisão preventiva pela prisão domiciliar
No delito em estudo, na forma do novo artigo 318 do Código de Processo Penal, poderá o juiz substituir a prisão preventiva, pela domiciliar, nas seguintes hipóteses:
I - pessoa maior de 80 (oitenta) anos;
II - extremamente debilitado por motivo de doença grave;
III - imprescindível aos cuidados especiais de pessoa menor de 6 (seis) anos de idade ou com deficiência;
IV - gestante a partir do sétimo mês de gravidez ou sendo esta de alto risco.
Para a substituição, o juiz exigirá prova idônea dos requisitos estabelecidos neste item. A prisão domiciliar consiste no recolhimento do indiciado ou acusado em sua residência, só podendo dela ausentar-se com autorização judicial.
16. Análise da possibilidade da decretação de medidas cautelares diversas da prisão
Quando não couber prisão preventiva, o juiz poderá decretar as medidas cautelares previstas no novo artigo 319 do Código de Processo Penal.
17. Possibilidade de concessão da liberdade provisória
Ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no novo art. 319 e observados os critérios constantes do novo art. 282, todos do Código de Processo Penal.
18. Do regime inicial de cumprimento de pena
No crime em comento, o regime inicial de cumprimento de pena, em regra, será inicialmente fechado, semiaberto ou aberto, depende da pena aplicada. Insta acentuar que, embora o crime seja hediondo, o STF considerou inconstitucional a lei 8.072/1990 na parte que preconizava ser obrigatório o regime inicial fechado.
19. Da progressão de regime
A lei nº 12.978/ 2014 incluiu o crime de favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável, no rol dos hediondos, portanto, a progressão de regime, dar-se-á após o cumprimento de 2/5 (dois quintos) da pena, se o apenado for primário, e de 3/5 (três quintos), se reincidente.
20. Do livramento condicional
O juiz poderá conceder livramento condicional ao condenado a pena privativa de liberdade igual ou superior a 2 (dois) anos, desde que cumprido mais de dois terços da pena, se o apenado não for reincidente específico em crimes de natureza hedionda.
21. Sujeito ativo do delito de favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável
O sujeito ativo pode ser qualquer pessoa.
22. Sujeito passivo do delito de favorecimento da prostituição ou outra forma de exploração sexual de vulnerável
O sujeito passivo do delito pode ser os menores de 18 (dezoito) anos e maiores de 14 (quatorze) anos ou daqueles que, por enfermidade ou deficiência mental, não têm o necessário discernimento para a prática do ato. Havendo qualquer ato libidinoso com menor de 14 anos o delito será o insculpido no artigo 217-A. Quando alguém submete, induz, atrai à prostituição ou outra forma de exploração sexual alguém menor de 14 (quatorze) anos ou que, por enfermidade ou deficiência mental, não tem o necessário discernimento para a prática do ato, facilitá-la, impedir ou dificultar que a abandone, havendo prática de ato libidinoso ou conjunção carnal, não há concurso de crimes e sim o delito previsto no artigo 217-A (estupro de vulnerável). É a inteira aplicação do princípio da consunção (ou absorção), um fato mais amplo e mais grave absorve o fato menos amplo e menos grave, que funciona como fase normal de preparação (ante-factum não-punível) ou de execução (crime progressivo ou crime complexo ou progressão criminosa) ou, ainda, mero exaurimento (postfactum não-punível).
23. Do procedimento
O delito em estudo não admite a suspensão do processo (art. 89, da Lei 9.099/95). O procedimento é o comum ordinário (art. 395 a 405 do CPP), eis que a pena aplicada é maior que quatro anos.
24. Da competência
A competência para processar e julgar referido delito é do Juízo singular.
25. Classificação doutrinária do tipo penal
O crime de favorecimento da prostituição ou de outra forma de exploração sexual de criança ou adolescente ou de vulnerável:
- Não exige qualidade especial do agente ativo, portanto, é comum;
- Exige um resultado naturalístico, portanto é material,
- É de forma vinculada (só pode ser cometido pelos meios descritos no tipo penal, quais sejam, submeter, induzir ou atrair, facilitar, impedir ou dificultar o abandono);
- Pode ser praticado por apenas uma pessoa, portanto, é unissubjetivo;
- Em geral, vários atos precisam ser cometidos, portanto, é plurissubsistente;
- Instantâneo, seu resultado não se prolonga no tempo;
- O bem jurídico precisa ser efetivamente afetado, portanto, é de dano;
- Seus verbos implicam “ação”; portanto, é comissivo e, excepcionalmente, comissivo por omissão (omissivo impróprio, aplicação do art. 13, § 2o, do CP);
- Tentativa: vide item 7.2. Perigo de lesão fatal ao objeto jurídico.