Um dos princípios basilares do ordenamento jurídico é o da igualdade. Segundo tal vetor constitucional, “todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza” (CF, art. 5º, caput).
Nessa afirmação, que consagra a ideia do tratamento isonômico que todos hão de receber perante a lei, reside a visão clássica da igualdade – tomada desde uma perspectiva meramente formal. Todavia, ela não se esgota aí. Historicamente, ficou provada que a igualdade formal, típica do modelo de Estado Liberal, forjou toda sorte de iniquidades. Má distribuição de renda, falta de acesso a bens imateriais da cultura e educação, saúde precarizada etc. são apenas algumas consequências que advieram do liberalismo clássico, sob a influência do qual o livre mercado revelou-se incapaz de concretizar em plenitude muitos direitos fundamentais. Por isso, ao ideário preconizador da igualdade formal, somou-se aquele característico do Estado Social, isto é, a igualdade material.
Diz-se material a igualdade quando o Estado atua positivamente em favor da realização de certos direitos sociais, como aqueles que vêm elencados no caput do art. 6º da Constituição:
Art. 6º São direitos sociais a educação, a saúde, a alimentação, o trabalho, a moradia, o lazer, a segurança, a previdência social, a proteção à maternidade e à infância, a assistência aos desamparados, na forma desta Constituição.
Assim, tomado em sua acepção material, o princípio da igualdade busca efetivar esses direitos fundamentais, garantindo-os mediante a promoção de políticas públicas estatais, que não se podem quedar inerte diante das leis de livre mercado. Numa palavra: o Estado intervém para assegurar uma igualdade substancial entre os cidadãos, uma igualdade que não se resume a uma concepção formalista.
Como o Estado Democrático de Direito herdou várias das características dos modelos de Estado Liberal e Social de Direito, agregando-lhes um elemento normativo-teleológico novo (a democracia direcionada para a realização do princípio da dignidade da pessoa humana), é correto afirmar que a dupla acepção do significado de igualdade (formal e material) também orientará esse modelo de organização estatal. Dessa maneira, quando o legislador constituinte afirma, no caput do art. 1º da Constituição de 1988, que a República Federativa do Brasil constitui-se em Estado Democrático de Direito, está a pressupor o fim de realização da igualdade substancial.
Nesse sentido, é comum a doutrina afirmar então que a concretude da igualdade material impõe tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais, na medida de suas desigualdades. Esse é talvez o brocardo jurídico mais conhecido – e cuja importância para o ordenamento justifica sua popularidade.
É graças ao princípio da igualdade material, por exemplo, que o ordenamento admite discriminações positivas, que compreendem um conjunto de políticas públicas e medidas governamentais que visam a diminuir as desigualdades existentes na sociedade por meio da concessão de vantagens a grupos tidos por vulneráveis. Sequer importa se a vulnerabilidade é de ordem física, de ordem econômica ou social. O que o tratamento diferenciado objetiva é compensar tais distinções.
Uma demonstração de discriminação positiva consagrada pelo ordenamento jurídico brasileiro encontra-se na Lei 10.741/03 (Estatuto do Idoso - EI). Tal diploma legal tem por finalidade expressar assegurar direitos fundamentais às pessoas maiores com idade igual ou superior a sessenta anos, conclusão a que se chega por meio da leitura dos arts. 1º e 2º do texto de lei. In verbis:
Art. 1º É instituído o Estatuto do Idoso, destinado a regular os direitos assegurados às pessoas com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos.
Art. 2º O idoso goza de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana, sem prejuízo da proteção integral de que trata esta Lei, assegurando-se-lhe, por lei ou por outros meios, todas as oportunidades e facilidades, para preservação de sua saúde física e mental e seu aperfeiçoamento moral, intelectual, espiritual e social, em condições de liberdade e dignidade.
Mas esse asseguramento de direitos fundamentais não será feito de modo aleatório. Ele deve ser tratado com absoluta prioridade pelos órgãos estatais, o que justifica inclusive a adoção de várias medidas denotativas de tratamento preferencial ao idoso. É o que dispõe o art. 3º do Estatuto:
Art. 3º É obrigação da família, da comunidade, da sociedade e do Poder Público assegurar ao idoso, com absoluta prioridade, a efetivação do direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, à cultura, ao esporte, ao lazer, ao trabalho, à cidadania, à liberdade, à dignidade, ao respeito e à convivência familiar e comunitária.
Parágrafo único. A garantia de prioridade compreende:
I – atendimento preferencial imediato e individualizado junto aos órgãos públicos e privados prestadores de serviços à população;
II – preferência na formulação e na execução de políticas sociais públicas específicas;
III – destinação privilegiada de recursos públicos nas áreas relacionadas com a proteção ao idoso;
IV – viabilização de formas alternativas de participação, ocupação e convívio do idoso com as demais gerações;
V – priorização do atendimento do idoso por sua própria família, em detrimento do atendimento asilar, exceto dos que não a possuam ou careçam de condições de manutenção da própria sobrevivência;
VI – capacitação e reciclagem dos recursos humanos nas áreas de geriatria e gerontologia e na prestação de serviços aos idosos;
VII – estabelecimento de mecanismos que favoreçam a divulgação de informações de caráter educativo sobre os aspectos biopsicossociais de envelhecimento;
VIII – garantia de acesso à rede de serviços de saúde e de assistência social locais.
IX – prioridade no recebimento da restituição do Imposto de Renda. (Incluído pela Lei nº 11.765, de 2008).
A interpretação dos artigos que prefaciam o corpo do diploma estatutário revela que o Estado brasileiro reconhece o envelhecimento enquanto direito personalíssimo, merecedor de proteção social e legal (EI, art. 8º). Cuida-se de posição notadamente favorável às discriminações positivas em favor do idoso. E o tratamento preferencial não viola a igualdade. Pelo contrário, realiza-a em sua acepção material/substancial. O próprio texto constitucional já se adiantara nesse prisma, assegurando, no § 2º do art. 230, direito específico dos idosos:
Art. 230. omissis
§ 1º omissis
§ 2º - Aos maiores de sessenta e cinco anos é garantida a gratuidade dos transportes coletivos urbanos.
Como consequência das discriminações positivas em favor do idoso, o Estatuto, nas disposições gerais do título dedicado ao “acesso à justiça”, determinou a prioridade na tramitação processual e procedimental que envolva pessoa com idade igual ou superior a sessenta anos.
Vejamos a íntegra do art. 71 do EI:
Art. 71. É assegurada prioridade na tramitação dos processos e procedimentos e na execução dos atos e diligências judiciais em que figure como parte ou interveniente pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, em qualquer instância.
§ 1º O interessado na obtenção da prioridade a que alude este artigo, fazendo prova de sua idade, requererá o benefício à autoridade judiciária competente para decidir o feito, que determinará as providências a serem cumpridas, anotando-se essa circunstância em local visível nos autos do processo.
§ 2º A prioridade não cessará com a morte do beneficiado, estendendo-se em favor do cônjuge supérstite, companheiro ou companheira, com união estável, maior de 60 (sessenta) anos.
§ 3º A prioridade se estende aos processos e procedimentos na Administração Pública, empresas prestadoras de serviços públicos e instituições financeiras, ao atendimento preferencial junto à Defensoria Publica da União, dos Estados e do Distrito Federal em relação aos Serviços de Assistência Judiciária.
§ 4 º Para o atendimento prioritário será garantido ao idoso o fácil acesso aos assentos e caixas, identificados com a destinação a idosos em local visível e caracteres legíveis.
É claro que uma discriminação positiva dessa natureza, a priorizar a tramitação de processos judiciais de idosos, suscita muitos questionamentos. O primeiro deles diz respeito à sua configuração.
Nesse sentido, nota-se que o EI condicionou a obtenção do benefício tão somente à prova da idade, não se exigindo do demandante qualquer outra providência que não seja a de demonstrar nos autos a verossimilhança do critério etário. Assim já decidiu a jurisprudência:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL. IDOSOS. PRIORIDADE NA TRAMITAÇÃO DE PROCESSOS. O art. 71 da Lei 10.741/2003 não contém nenhum condicionamento à concessão do benefício que prevê, em favor das pessoas com 60 ou mais anos de idade. Nesta perspectiva, portanto, basta a presença no feito de um idoso que preencha o requisito etário para que se tenha a prioridade na tramitação (TRF-4, terceira Turma, AG: 3225 PR 2008.04.00.003225-5, Rel. Des. Luiz Carlos De Castro Lugon, j. 28/10/2008, p. D.E. 05/11/2008)
Corrobora esse entendimento a observação de que o legislador, por meio da Lei 12.008/09, deu nova redação aos arts. 1.211-A, 1.211-B e 1.211-C do Código de Processo Civil, que dispunham justamente acerca do regime de tramitação prioritária em favor do idoso. Colaciono:
Art. 1.211-A. Os procedimentos judiciais em que figure como parte ou interessado pessoa com idade igual ou superior a 60 (sessenta) anos, ou portadora de doença grave, terão prioridade de tramitação em todas as instâncias.
Parágrafo único. (VETADO)
Art. 1.211-B. A pessoa interessada na obtenção do benefício, juntando prova de sua condição, deverá requerê-lo à autoridade judiciária competente para decidir o feito, que determinará ao cartório do juízo as providências a serem cumpridas. (Redação dada pela Lei nº 12.008, de 2009).
§ 1º Deferida a prioridade, os autos receberão identificação própria que evidencie o regime de tramitação prioritária.
§ 2º (VETADO)
§ 3º (VETADO)
Art. 1.211-C. Concedida a prioridade, essa não cessará com a morte do beneficiado, estendendo-se em favor do cônjuge supérstite, companheiro ou companheira, em união estável.
Se o legislador pretendesse impor alguma novel condicionante, tê-lo-ia feito expressamente. Mas não o fez. Limitou-se apenas a consignar o dever de o postulante do benefício em fazer juntada de prova de sua condição etária, isto é, de que tem idade igual ou superior a sessenta anos.
Outro questionamento de relevo nesse assunto diz respeito aos limites do benefício. A pergunta consiste em saber até qual instância a tramitação de processo em que o idoso figure como parte ou interessado será prioritária.
Essa questão foi decidida pelo STF, em julgamento ementado da seguinte forma (grifo meu):
EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL. MANDADO DE SEGURANÇA. IDOSO. PRIORIDADE DE TRAMITAÇÃO. PROCESSO JUDICIAL. LEI 10.741/03. NÃO CABIMENTO DO MANDADO SEGURANÇA. PREJUDICIALIDADE. PEDIDO DE CELERIDADE EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO JÁ JULGADO. 1.A prioridade de tramitação nos casos em que figurem como parte os maiores de sessenta anos abrange todas as instâncias recursais [art. 71 da Lei n. 10.741/03]. 2. Não há razão para falar-se na impetração de mandado de segurança visando à concessão do benefício, bastando o requerimento com prova de sua idade, nos próprios autos em que se pretende a prioridade de tramitação [art. 71, § 1º, da Lei n. 10.741/03]. 3. Hipótese em que o recurso extraordinário em que requerida a prioridade já foi julgado. Agravo a que se nega provimento. (STF, Segunda Turma, AgR no MS 26.946/SP, Rel. Min. Eros Grau, j. 08/10/2008, p. DJe 14/11/2008).
A tramitação processual prioritária em favor do idoso é de tamanha importância que já serviu até de lastro jurídico para o STJ determinar a continuidade de demanda consumerista principal, afastando-se a litisdenunciação requerida pelo fornecedor por contradizer o espírito e a finalidade do Código de Defesa do Consumidor, conforme inteligência do seu art. 88, tal qual por acarretar retardo na entrega da prestação jurisdicional, que é de todo incompatível com a discriminante positiva em favor do idoso. Eis a ementa do acórdão (grifo meu):
Direito do consumidor e processual civil. Recurso especial. Ação de indenização por danos materiais e morais. Acidente automobilístico. Seqüelas que conduziram à morte do acidentado. Recall realizado após o falecimento da vítima. Denunciação da lide. Pessoa idosa. Tramitação prioritária. Razoável duração do processo. Dissídio. Ausência de similitude. - É vedada a denunciação da lide em processos nos quais se discuta uma relação de consumo, especificamente na hipótese de responsabilização do comerciante pelos defeitos apresentados pelos produtos por ele comercializados. Sempre que não houver identificação do responsável pelos defeitos nos produtos adquiridos, ou seja ela difícil, autoriza-se que o consumidor simplesmente litigue contra o comerciante, que perante ele fica diretamente responsável. - Sem descurar das ressalvas da jurisprudência do STJ, mas por encerrar a hipótese peculiaridade concernente à idade avançada de um dos recorridos, que se socorre do Estatuto do Idoso para conferir-lhe prioridade na tramitação do processo, e, sob o esteio da garantia fundamental prevista no art. 5º, inc. LXXVIII, da CF, que assegura a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade no andamento do processual, mantém-se o acórdão impugnado, para que a demanda principal siga seu curso, sem interrupções e delongas desnecessárias. - O arrastar de um processo por tempo indefinido, tema corriqueiro em debates jurídicos, não pode impingir a uma pessoa idosa o ônus daí decorrente, máxime quando a ação regressiva da fornecedora do produto poderá ser movida em momento posterior, sem prejuízo ao direito a ela assegurado. - A regra formal, de índole processual, não deve prevalecer frente a um direito decorrente de condição peculiar da pessoa envolvida no processo, que tem nascedouro em diretrizes constitucionais, como se dá com a proteção ao Idoso. - A não demonstração da similitude fática entre os julgados confrontados, afasta a apreciação do recurso especial pela alínea “c” do permissivo constitucional. Recurso especial não conhecido. (STJ, T3 – Terceira Turma, REsp 1.052.244/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 26/08/2008, p. DJ 05/09/2008).
Como se vê, o STJ nesse julgado, reforçou que a tramitação prioritária em favor do idoso é tutela legal que se amolda ao direito fundamental à razoável duração do processo (CF, art. 5º, LXXVIII).
Mas o regime de discriminações positivas do idoso não influencia apenas aspectos cíveis. Ele também atravessa o campo processual penal. É o que se nota por meio da leitura do art. 333 do CPP (com a redação dada pela Lei 12.403/11):
Art. 313. Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva:
I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos;
II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal;
III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência;
O inc. III do dispositivo acima admite a decretação da prisão preventiva quando o crime envolver idoso. É claro que as hipóteses do art. 312 permanecem exigíveis (garantia da ordem pública, garantia da ordem econômica, conveniência da instrução criminal, ou para assegurar a aplicação da lei penal), mesmo porque representativas do periculum libertatis do acusado, o qual deve estar associado à presença simultânea de prova da existência do crime e indício suficiente de autoria (fumus comissi delicti), a fim de legitimar a custódia cautelar. Mas é notório que o art. 333 do CPP cumpre a função de restringir as possibilidades de o magistrado valer-se do encarceramento dos réus.
Além disso, a jurisprudência tem se mostrado sensível ao desfazimento da cautelar de prisão por excesso de prazo em casos nos quais o acusado seja idoso, como revelam os seguintes acórdãos do STJ e do STF (grifos meus):
PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. RÉU REQUISITADO MAS NÃO APRESENTADO À AUDIÊNCIA EM QUE OUVIDA TESTEMUNHA DE ACUSAÇÃO. CONCORDÂNCIA EXPRESSA DO DEFENSOR. CIRCUNSTÂNCIA NÃO ARGÜIDA EM ALEGAÇÕES FINAIS OU NA CONTRADITORIEDADE AO LIBELO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. DECISÃO DE PRONÚNCIA. FALTA DE NOVA FUNDAMENTAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE REAVALIAÇÃO DOS MOTIVOS ENSEJADORES DA PRISÃO. CIRCUNSTÂNCIAS FAVORÁVEIS DO RÉU. DESNECESSIDADE DA PRISÃO CAUTELAR. EXCESSO DE PRAZO. RÉU PRESO HÁ MAIS DE DOIS ANOS E MEIO. JÚRI PREVISTO PARA DOIS ANOS DEPOIS DA PRONÚNCIA. ORDEM CONCEDIDA.
1. Se o réu preso é requisitado mas não apresentado para a audiência de testemunha de acusação e o defensor constituído do réu concorda expressamente na realização sem a sua presença, não há que se falar em nulidade.
2. A decisão de pronúncia é ocasião para a reavaliação dos motivos ensejadores da prisão preventiva, impondo-se a sua fundamentação.
3. Insubsistentes os motivos que determinaram a decretação da prisão cautelar e favoráveis as condições pessoais do paciente, que é octogenário, portador de diversas moléstias, primário, e com domicílio certo, desnecessária se mostra a manutenção da prisão.
4. Prevista a realização do julgamento para mais de dois anos após a decisão de pronúncia, é de se reconhecer o excesso de prazo, ainda que encerrada a instrução.
5. Ordem concedida para revogar a prisão preventiva decretada, confirmada por força da pronúncia. (STJ, T6 – Sexta Turma, HC 68583/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 05/06/2007, p. DJe 10/09/2007).
EMENTA HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PRISÃO EM FLAGRANTE MANTIDA NA SENTENÇA CONDENATÓRIA. DIREITO DE APELAR EM LIBERDADE. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. EXCESSO DE PRAZO CONFIGURADO. PECULIARIDADES DO CASO CONCRETO. PACIENTE PRESA HÁ MAIS DE TRÊS ANOS SEM O TRÂNSITO EM JULGADO DA SUA CONDENAÇÃO. QUESTÃO NÃO SUBMETIDA AO CRIVO DAQUELA CORTE DE JUSTIÇA. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. CONCESSÃO DA ORDEM DE OFÍCIO. 1. O direito de apelar em liberdade para os delitos contidos na Lei nº 11.343/06 é excepcional, desafiando fundamentação própria (HC nº 92.612/PI, Primeira Turma, Relator o Ministro Ricardo Lewandowski, DJe de 11/4/08). 2. Embora a alegação de excesso de prazo da prisão da paciente não tenha sido submetida ao crivo do Superior Tribunal de Justiça, o que impede o conhecimento da matéria nesta Suprema Corte, tendo em vista a supressão de instância, o caso é de concessão da ordem de ofício, em virtude das peculiaridades do caso concreto. 3. A elastecida demora no julgamento dos embargos de infringência, que, opostos em 20/1/10, somente foram distribuídos ao Relator em 8/11/10, revelam patente constrangimento ilegal, mormente se considerarmos ser a paciente portadora de doença grave (câncer de útero) e maior de 60 anos, o que lhe assegura prioridade de tramitação em todas as instâncias (art. 11 da Lei nº 10.741/03 e art. 1.211-A do Código de Processo Civil). 3. Habeas corpus denegado; porém, concedido de ofício. (STF, Primeira Turma, HC 102015/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 09/11/2010, p. DJe 19/04/2011).
Percebe-se, assim, que a garantia de regime de tramitação prioritária em favor da pessoa idosa configura discriminação positiva capaz de influenciar distintos subsistemas jurídicos. É medida de discriminação, ressalto, porquanto “a todos, no âmbito judicial e administrativo, são assegurados a razoável duração do processo e os meios que garantam a celeridade de sua tramitação” (CF, art. 5º, LXXVIII). Logo, se todos fazem jus ao acesso à justiça em tempo hábil, a lei que confere prioridade na tramitação de processos judiciais em que o idoso for parte claramente discrimina os demais jurisdicionados. Mas tal diferenciação justifica-se no caso concreto. Com efeito, o legislador vislumbra a vulnerabilidade do idoso, que, por ser pessoa humana de idade grandeva, obviamente sofre com mais gravidade as consequências na demora da prestação jurisdicional – sobretudo em atenção ao risco de morte no decurso da tramitação processual.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Código de Processo Civil. Lei 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso em: 08 de mai. 2014.
BRASIL. Código de Processo Penal. Decreto-Lei 3.689, de 3 de outubro de 1941. Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso em: 08 de mai. 2014.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil, de 5 de outubro de 1988. Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso em: 04 de mai. 2014.
BRASIL. Estatuto do Idoso. Lei 10.741, de 1º de outubro de 2003. Disponível em: www.planalto.gov.br. Acesso em: 08 de mai. 2014.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, T3 – Terceira Turma, REsp 1.052.244/MG, Rel. Min. Nancy Andrighi, j. 26/08/2008, p. DJ 05/09/2008. Disponível em: www.stj.jus.br. Acesso em: 08 de mai. 2014.
BRASIL. Superior Tribunal de Justiça, T6 – Sexta Turma, HC 68583/SP, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, j. 05/06/2007, p. DJe 10/09/2007. Disponível em: www.stj.jus.br. Acesso em: 08 de mai. 2014.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Segunda Turma, AgR no MS 26.946/SP, Rel. Min. Eros Grau, j. 08/10/2008, p. DJe 14/11/2008. Disponível em:www.stf.jus.br. Acesso em: 08 de mai. 2014.
BRASIL. Supremo Tribunal Federal, Primeira Turma, HC 102015/SP, Rel. Min. Marco Aurélio, Rel. Min. Dias Toffoli, j. 09/11/2010, p. DJe 19/04/2011. Disponível em: www.stf.jus.br. Acesso em: 08 de mai. 2014.
BRASIL. Tribunal Regional Federal da 4ª Região, Terceira Turma, AG: 3225 PR 2008.04.00.003225-5, Rel. Des. Luiz Carlos De Castro Lugon, j. 28/10/2008, p. D.E. 05/11/2008. Disponível em: www.trf4.jus.br. Acesso em: 08 de mai. 2014.