Transportai um punho de terra todos os dias e fareis uma montanha.
(Confúcio)
RESUMO: A sistemática processual brasileira recebe diversas críticas no que concerne a problemática da má prestação jurisdicional nas questões da morosidade, excesso de recursos e a ineficácia na prestação jurisdicional, onde muitas das vezes devido à existência de recursos e meios protelatórios os litigantes que procuram a prestação jurisdicional acabam por perder o real foco da demanda e da própria discussão. Traz-se assim, em sede de direito alienígena alguns pontos relevantes, bem como análise da sua constitucionalidade. Neste sentido, o trabalho comenta os aspectos mais relevantes da PEC dos recursos, mostrando os princípios desses recursos, seus aspectos históricos, explicando no âmbito jurídico o sistema recursal seus fundamentos e conceitos, sua problemática, comentando também à respeito da Emenda Constitucional nº 15/2011, com o objetivo de identificar a aplicabilidade da PEC no direito constitucional, processual civil, processual penal e administrativo.
Palavras-chave: Ineficácia, Prestação Jurisdicional, PEC dos Recursos, Emenda Constitucional nº 15/2011, Aplicabilidade.
Sumário: 1 INTRODUÇÃO. 2 SISTEMA RECURSAL.. 2.1 FUNDAMENTOS RECURSAIS.. 2.2 ASPECTOS HISTÓRICOS.. 2.2.1 Breve origem dos recursos. 2.3 FUNDAMENTOS RECURSAIS.. 2.3.1 Conceito de recurso. 2.4 IMPORTÂNCIA CONSTITUCIONAL DOS RECURSOS..2.5 PRINCÍPIOS NORTEADORES DO SISTEMA RECURSAL BRASILEIRO.. 2.5.1 Principio do Duplo Grau de Jurisdição. 2.5.2 Principio da Fungibilidade. 2.5.3 Principio da Taxatividade. 2.5.4 Principio da Singularidade ou da Unidade Recursal 2.5.5 Princípio da Proibição da Reformatio in Pejus. .6 ASPECTOS RELEVANTES DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45/2004. 2.6.1 Repercussão geral 2.6.2 Súmula Vinculante.3 A PROBLEMÁTICA DO SISTEMA RECURSAL BRASILEIRO..3.1 ASPECTOS GERAIS E ESPECÍFICOS..3.2 EFETIVIDADE RECURSAL. 3.3 FORMALISMO RECURSAL. 3.4 DA MOROSIDADE E DA RAZOABILIDADE DURAÇÃO DO PROCESSO.. 3.5 PRINCÍPIO CONSTITUCIONAL NO PROCESSO: duplo grau de jurisdição. 3.6 O PRINCÍPIO DO DUPLO GRAU DE JURISDIÇÃO.. 3.7 O DEVIDO PROCESSO LEGAL. 4 PROPOSTA DE EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 15/2011. 4.1 ASPECTOS HISTÓRICOS.. 4.1.2 Aplicabilidade da PEC nos ramos do Direito (constitucional, Processo Civil, Processo Penal e Administrativo. 4.2 DADOS ESTATÍSTICOS DA FGV RIO..4.3 AVANÇOS E RETROCESSOS.. 4.4 MUDANÇA DE PARADIGMA JURÍDICO/CULTURAL.4.5 ANÁLISE DA PEC Nº 15/2011 EM SEDE DO DIREITO COMPARADO.. CONCLUSÃO..REFERÊNCIAS..
1 INTRODUÇÃO
O presente trabalho corrobora com os diversos estudos avocados pelos operadores do direito desenvolvendo uma linha de pesquisa que tem o escopo de analisar a possível introdução de uma nova ordem constitucional, a qual possa demonstrar a possibilidade jurídica de tal ordem com bases na doutrina, jurisprudência, no âmbito dos Tribunais Inferiores bem como em sede do Supremo Tribunal Federal – STF e Superior Tribunal de Justiça – STJ. Na tentativa de abarcar um leque maior de pensamentos e buscar a discussão que vise a melhorias da prestação jurisdicional e a garantia de um processo com início, meio e fim, onde ao seu termino se entregue o bem da vida o qual foi o objeto pretendido.
A motivação e interesse pelo tema da PEC dos Recursos se deram no decorrer de estudos ao longo do curso e também ao se refletir sobre o assunto. Devido à abrangência que perquire o sistema recursal apenas é permitido se debruçar nos pontos de maior relevância, mas permitindo a boa compreensão do que se pretende analisar.
É interessante que se discorra sobre o tema PEC de recursos, apresentado pelo senador do PMDB-ES, Ricardo Ferraço, inspirado no presidente do Supremo Tribunal Federal, o ministro Cezar Peluso, de acordo com o ministro essa proposta de emenda à Constituição combate a “indústria dos recursos” no que se refere à justiça, auxiliando na agilidade dos processos. A PEC de recursos tramita na Comissão de Constituição Cidadania e Justiça do Senado Federal, e tem como relator o senador do PSDB-SP, Aloysio Nunes, que já declarou ser a favor da proposta. Nesse sentido o presente trabalho tem por pressuposto argumentar sobre a PEC de recursos que é proposta e defendida pelo ministro Cezar Peluso e pelos senadores Ricardo Ferraço e Aloysio Nunes.
No primeiro capítulo desta dissertação o sistema recursal recebe destaque, atentando-se para os seus fundamentos, conceitos e sua importância constitucional. Além disso, são explicitados também os princípios norteadores do sistema recursal brasileiro e quais são os aspectos relevantes da emenda constitucional de Nº 45/2004. Assim a sistemática processual brasileira recebe diversas criticas no que concerne a problemática da má prestação jurisdicional nas questões da morosidade, excesso de recursos e a ineficácia na prestação jurisdicional, onde muitas das vezes devido à existência de recursos e meios protelatórios os litigantes que procuram a prestação jurisdicional acabam por perder o real foco da demanda e da própria discussão porque diante de diversos meios e formas permissíveis de impugnação, a ordem processual brasileira legitima a discussão de uma demanda de modos perdurante e “ad eterna”, provocando uma descrença por parte da sociedade e abrindo brechas para a litigância de má-fé.
O segundo capítulo aborda a problemática do sistema recursal brasileiro, onde são analisados os aspectos gerais, a efetividade e o formalismo recursais, a morosidade e a razoabilidade da duração do processo, o princípio do duplo grau de jurisdição e o devido processo legal. De igual modo, a problemática vem se arrastando já alguns anos mais em 2004, se da um passo importante ao se trazer a lume a sociedade a discussão e uma reflexão da necessidade de se criar mecanismos aptos a tocaram sensivelmente na ordem jurídica pátria, de forma a desestimular e a punir os agentes que usam do judiciário de forma incorreta ou mesmo malicioso. Assim com a promulgação da Emenda Constitucional nº45, notadamente vem se criando normas e procedimentos que de modo marcante, vão contra os próprios estigmas enraizados na sociedade e nos operadores do direito no modo de atuação dos causídicos, bem como a observância da forma e a forma de atuação nos tribunais inferiores e superiores.
Desta forma e por meios que busquem a organização do judiciário para o cumprimento de suas atribuições de forma mais célere com um desenvolvimento mais equilibrado, retilíneo e mais justo, de forma que os litigantes ou mesmo a sociedade tenham o poder judiciário um ambiente apto a solucionar controvérsias e a dirimir conflitos advindos das relações existenciais.
Para muitos operadores do direito, esta nova norma que se pretende implementar, surge da tentativa de garantir uma maior efetividade e uma melhor condução no que se refere aos recursos no Brasil, bem como o poder de decisão dos tribunais inferiores e descaracterização das cortes Superiores como instancia recursais se reservando analise dos casos pertinentes a sua competência originaria.
O terceiro e último capítulo traz a questão central que norteia esta pesquisa, a qual se baseia na demonstração das pretensões trazidas pela PEC dos Recursos à luz da atual ordem constitucional e processual, surgida pela percepção não somente dos operadores do direito, mais como da sociedade em geral que se vale do poder judiciário para solucionar suas pretensões, onde a morosidade provoca a postergação de um direito e evidencia o sentimento de impunidade e desrespeito para com o jurisdicionado.
Nesse sentido, o problema de pesquisa a ser respondido é
§ A Proposta de Emenda Constitucional nº 15/2011 – ou PEC dos Recursos – pode ser hoje considerada solução ou devaneio judicial ?
Tem como objetivo geral a demonstração dos pontos favoráveis e desfavoráveis a luz do ordenamento jurídico pátrio e trazer em sede de direito alienígena alguns pontos relevantes, bem como analise da sua constitucionalidade.
Segue-se a metodologia Dogmática-instrumental conjugada com a sócio-jurídica, com o implemento de técnicas de pesquisa bibliográficas em doutrinas, legislação bem como artigos científicos em revistas e internet pretende-se trazer em análise um estudo que poderá ajudar no entendimento do tema em evidência.
2 SISTEMA RECURSAL
2.1 FUNDAMENTOS RECURSAIS
É de se mencionar que a existência dos recursos esta escoimada no próprio sentido psicológico do homem dado ao seu revés existencial de não se satisfazer com apenas uma decisão, mais se submetendo ao reexame de outra decisão de juiz hierarquicamente superior para sua conformação.
Tendo em vista a posição exercida pelo juiz na relação jurídica processual, isto é, de sujeito obrigatoriamente imparcial, poderíamos facilmente conferir a sua decisão o caráter de imutabilidade. Mas não é isso que acontece nos ordenamentos jurídicos em geral. Juízes não são maquinas. São seres humanos, pois, a existência de se possibilitar o reexame do ato decisório, o que torna imperiosa a inserção, nas normas processuais, de mecanismos no sentido de possibilitar a interposição de recurso pela inconformada[1].
Por isso, os recursos foram sempre admitidos na historia do Direito, em todas as épocas e em todos os povos, o sentido de sua existência é possibilitar o reexame das decisões proferidas no processo. A palavra recurso alias deriva do latim – recursus, us – que significa retrocesso, do verbo recurro, ere – de voltar, retornar, retroceder. Seus fundamentos são, portanto, a necessidade psicológica do vencido, a falibilidade humana do julgador e as razões históricas do próprio Direito[2].
O Constituinte originário ao prever ao jurisdicionado a possibilidade do reexame da matéria extrai aí a possibilidade tendo em vista a falibilidade humana de ver provido ou mesmo ver garantido o seu direito subjetivo.
2.2 ASPECTOS HISTÓRICOS
2.2.1 Breve origem dos recursos
A busca de uma solução rápida para litígios que se instalam com a mesma freqüência com que o homem evolui remonta desde o surgimento da primeira sociedade. Desde que o homem é homem, em função da sua própria natureza, é de se imaginar que os interesses de uns se contrapunham aos de outros, nascendo daí, invariavelmente, inúmeros conflitos, e na busca de solução para tais impasses, o que necessariamente haveria de ocorrer para a sobrevivência da própria sociedade que se formava, surgia à violência, onde a força prevalecia[3].
Ensina Miguel José Nader[4], que a possibilidade de erro judiciário foi percebida já na Antiguidade, motivo que levou esses povos a criarem mecanismos com fim de extirpar essa possibilidade, posto ser da essência do próprio Judiciário a melhor e maior adequação dos fatos ao Direito.
Citando Gabriel de Rezende Filho e Mario Curtis Giordani, lecionam que:
Em Atenas, a assembléia do patriciado constituía-se, também, em órgão judicante, o Tribunal dos Helenistas, composto de 5.000 membros divididos em seções de 500 juízes; além de julgar originariamente os casos que lhe eram apresentados, tinha competência recursal[5].
Assim é imperioso dizer que o direito latino divide o processo naquela sistemática jurídico em três períodos principais: legis actiones, per formulas e cognitio extraordinária. Esses períodos podem também ser chamados, em vernáculo: período das ações da lei, período formulário e período da cognição extraordinária[6].
Como ensina Moacyr Amaral Santos, o “Juiz do recurso era o próprio Imperador. A principio, ele próprio exercia essa função, mas, com o tempo, esta dói delegada a funcionários de elevada categoria. No tempo de Cicero, Senado também funcionava como órgão jurisdicional de segundo grau. Ao lado da appellatio, não demorou, institui-se a supplicatio, recurso a interpor-se das decisões inapeláveis”[7].
Moacyr Amaral Santos explica que no “Direito Canônico, perduraram os recursos do Direito Romano. E, tanto por influencia da igreja como pelo fortalecimento do poder dos reis, generalizou-se em toda Europa o emprego da apelação ao monarca contra os abuso dos senhores feudais ou dos magistrados locais. Multiplicaram-se pouco a pouco as vias impugnativas, a ponto de o processo civil se tornar tormento e quase infindável e as custas aumentarem, enriquecendo os juízes e tornando os cargos judiciários objeto de comércio[8].
No século XVII, com a Assembléia Constituinte Francesa, o duplo grau de jurisdição, por conseguinte, os recursos, encontraram resguardo e abrigo total. Tanto que daí rumou para o resto da legislação dos povos contemporâneos[9].
Assim entendesse que o instituto do duplo grau de jurisdição se reporta na possibilidade de uma revisão da decisão por um órgão superior hierarquicamente não prolator da decisão proferida em grau de uma instancia inferior.
No entanto, se identifica que a tramitação recursal no Brasil advém da legislação colonial.
Da lição de Miguel José Nader, contra
decisões de primeira instância haviam três tipos de agravo (no auto do processo, de instrumento, de petição), apelação, embargos infringentes de alçada e embargos declaratórios, além da correição parcial e do recurso de ofício. Contra decisões proferidas nos tribunais, haviam embargos infringentes, embargos de declaração, recurso de revista, recurso extraordinário, embargos de divergência, além dos agravos regimentais cabíveis contra decisão singular de membro do tribunal[10].
2.3 FUNDAMENTOS RECURSAIS
Como é cediço a interposição de Recursos advém de uma análise subjetiva da parte recorrente, uma vez que a busca pelo judiciário a Tutela Jurisdicional, garante a demonstração dos fatos da pretensão recorrida.
Logo assim fundamenta-se a existência dos recursos para reformar, invalidar, esclarecer ou integrar a decisão impugnada ou parte dela. Uma vez interposto o recurso se faz necessário passar pelo juízo de admissibilidade, o qual integra os requisitos para que o recurso seja admitido.
Tendo como premissa básica o ataque a determinação judicial que provocou uma subtração da pretensão de uma das partes. O recurso não se substancia no mero combate a um pronunciamento que não gerou efetivo dano a uma das partes, isso porque não se consubstanciaria a impetração de um recurso a um mero despacho judicial, o que sustenta é a concreta insatisfação de um dos pólos da relação processual e o efetivo prejuízo identificado.
Assim é que a definição dos objetivos importa na determinação daquilo que pode ser pleiteado pelo recorrente na petição de interposição da espécie, limitando a atuação da autoridade responsável pelo seu julgamento de mérito. Os objetivos possíveis são:
a) A reforma da decisão, diante do erro in judicando, ou seja, de pronunciamento marcado pela injustiça, em vista de a autoridade ter se distanciado da verdade formal dos fatos.
b) A invalidação do pronunciamento, diante do erro in procedendo, ou seja, de a autoridade ter infringido lei de procedimento, como é o caso da sentença proferida em processo marcado pela nulidade da audiência de instrução e julgamento, pelo fato de o magistrado ter indeferido (quando não deveria) a tomada do depoimento de testemunha arrolada pelo vencido.
c) A integração ou o esclarecimento do pronunciamento, na hipótese do acolhimento do recurso de embargos de declaração, assunto estudado em linhas seguintes[11].
Ademais a busca pela reforma da decisão se pauta na dissonância dos atos praticados no curso da demanda com a efetiva instrução legal o qual poderá apresentar alguns vícios que contaminam o principio do devido processo legal.
2.3.1 Conceito de recurso
Avocando-se a importância da demonstração das diretrizes conceituais se faz mister antever que esta meticulosidade processual pela qual as partes dispõem para ver rebuscado o pleito a que se procura ver reconhecido, vai ao encontro do devido processo legal e ao principio que rege o duplo grau de jurisdição que serão analisados a posteriori.
No âmbito jurídico é possível encontrar diversas definições para a palavra, ou seja, onde concebendo direito romano bem como de escritos medievais e nas ordenações filipinas. Assim o sentido que se extrai de recurso é o regresso ao poder do órgão julgador, o reexame da decisão. No mais, o ato de recorrer desemboca da acepção comum de elemento à disposição dos recorrentes para proteger e ver protegido os seus direitos.
A palavra ´´recurso`` é proveniente do latim recursus, que contém a idéia de voltar atrás, de retroagir, de curso ao contrário, retornar, recuar, retroceder, ou seja, o recurso pressupõe um caminho já utilizado.[12]
Em sentido técnico-processual, mais propriamente no campo do processo, pode-se compreendê-lo com duas concepções diversas: uma ampla e outra estrita[13].
Recurso é todo remédio jurídico-processual que pode ser utilizado para proteger direito que se supõe existir. Nessa acepção, a ação, a contestação, a reconvenção, as exceções, as medidas preventivas são recursos[14].
Já em sentido estrito e à luz do direito brasileiro, o recurso pode ser definido nestes termos: “é o meio processual que a lei coloca à disposição das partes, do Ministério Público e de um terceiro, a viabilizar, dentro da mesma relação jurídica processual, a anulação, a reforma, a integração ou o aclaramento da decisão judicial impugnada”[15].
Do mesmo sentir, a definição de Bernardo Pimentel Souza: “Recurso é um remédio jurídico que pode ser utilizado em prazo peremptório pelas partes”, pelo Ministério Público e por terceiro prejudicado, apto a ensejar a reforma, a anulação, a integração ou o esclarecimento da decisão jurisdicional, por parte do próprio julgador ou de tribunal ad quem, dentro do mesmo processo em que foi lançado o pronunciamento causador do inconformismo. É importante ressaltar que, ao interpor recurso, o insatisfeito pratica ato processual por meio do qual concretiza o seu direito de recorrer[16].
Conceitua ainda José Carlos Barbosa Moreira:
Recurso é o poder que se reconhece à parte vencida em qualquer incidente ou no mérito da demanda de provocar o reexame da questão decida, pela mesma autoridade judiciária. Ou por outra de hierarquia superior[17].
É de se observar que o recurso submete ao poder Judiciário o reexame do ato decisório, dentro da mesma relação jurídica processual possibilitando assim de forma a obter um novo pronunciamento do Estado-Juiz no sentido de prover ou improver a pretensão das partes recorrentes.
Tento em vista as acepções demonstradas, Recurso é o instrumento processual voluntariamente utilizado pelo legitimado que sofreu prejuízo decorrente da decisão judicial, para obter a sua reforma, a sua invalidação, o seu esclarecimento ou a sua integração, com a expressa solicitação de que nova decisão seja proferida, que pode ou não substituir o pronunciamento hostilizado[18].
2.4 IMPORTÂNCIA CONSTITUCIONAL DOS RECURSOS
É equivocado supor que os recursos se encontram regulamentados por normas eminentemente privatistas, voltados e destinados tão-somente ao interesse do recorrente, que, insatisfeito com a decisão que lhe foi contrária, resolve contra ela se insurgir.
Antes disso, se encontram os recursos diretamente ligados à função exercida pelo Estado, concernente à prestação de tutela jurisdicional adequada e justa. Os controles feitos pelos tribunais acerca das decisões proferidas pelos juízes de instâncias inferiores contribuem para a eficiência e, sobretudo, segurança das normas jurídicas existentes. É de todo conveniente para o Estado colocar à disposição dos jurisdicionados os meios recursórios aptos a reparar as injustiças “cometidas”.[19]
O direito ao recurso está garantido, duplamente, pela Constituição como um dos elementos constitutivos do direito fundamental das partes à tutela jurisdicional efetiva: (a) de modo expresso, nos artigos 5º, incisos XXXV e LV; e 104, inciso II e III, e tantos outros da Lei Fundamental; e (b) de modo implícito, em decorrência da própria estrutura do judiciário, isto é, da maneira como a competência funcional está distribuída entre seus órgãos (juízos e tribunais), cabendo aos juízos do primeiro grau a competência funcional para conhecer e julgar as ações, e aos tribunais a competência funcional especial para julgar, preponderantemente, os recursos, o que permite deduzir a natureza constitucional dos recursos.[20]
Existem alguns recursos – mormente aqueles que têm suas hipóteses de cabimento retratadas na Constituição Federal – que, em vez de se preocuparem com a pretensão recursal de índole subjetiva deduzida pelo recorrente, estão voltadas para o aperfeiçoamento da aplicação das leis, de modo a que prevaleça a melhor interpretação da norma jurídica controvertida. São os chamados recursos de direito ou recursos de fundamentação vinculada, que surgiram como índice da evolução racional do instituto, de que são exemplos o recurso extraordinário, o recurso especial e o recurso de embargos de divergência. O escopo desses recursos, ao menos teoricamente, é aviar a integridade da norma jurídica, colocando, em plano secundário, a defesa do direito subjetivo das partes.[21]
A Constituição da Republica, ao disciplinar o principio do due processo f Law, esgarçou os recursos à condição de remédio essencial à garantia das partes, consoante se vê da norma inserta no art. 5ª, LV, in verbis: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” .[22]
O recurso, portanto, é instrumento de que dispõe o Estado para conferir aos jurisdicionados uma ordem social menos imperfeita e mais equilibrada, pôs serve para controlar, com mais eficiência e segurança, a própria aplicação das normas jurídicas formuladas para manter a coexistência social. O litigante, por via do recurso, procura satisfazer à sua pretensão; o Estado, por seu turno, procura melhor cumprir sua atividade jurisdicional, desde o instante em que se manifesta sobre a lide por intermédio de seu representante, de modo a conseguir que a decisão seja, tanto quanto possível, a verdadeira expressão da ordem legal e do ideal de justiça[23].
O que não se pode exigir, e isso em nada compromete a importância constitucional dos recursos – di-lo, com a habitual acuidade Flávio Cheim Jorge -, é que o segundo exame seja feito por órgão hierarquicamente superior àquele que proferiu a decisão recorrida. No sistema brasileiro a ideia de recurso não se liga à devolução necessária a um grau superior, exigindo-se, apenas, o reexame da matéria, ainda que no mesmo plano funcional da organização judiciária. O necessário é possibilitar que a parte obtenha uma revisão do julgamento, mesmo que essa revisão corresponda a um procedimento de retratação[24].
2.5 PRINCÍPIOS NORTEADORES DO SISTEMA RECURSAL BRASILEIRO
Para o bom cotejamento do sistema recursal se apresenta como premissa básica apta a boa condução de não só balizar os aspectos recusais mais como o ordenamento jurídico se extrai as acepções trazidas pelos princípios constitucionais recursais mais como os princípios processuais.
Sobremaneira e atento a tais princípios preleciona Montenegro Filho “[...] demonstrando que são premissas básicas, em torno das quais gravita todo o sistema jurídico, servindo de norte na edificação de normas – que devem respeitá-lo -, e para orientação da dinâmica do processo”[25].
Partindo-se de que toda norma vigente se coaduna com os anseios constitucionais os aspectos principiológicos correlatos aos recursos encontram-se embebidos na carta magna uma vez que se pode encontrá-lo e identificá-lo no art. 5 da Constituição Federal, não de forma expressa mais podemos perceber que o legislador anseio a garantia principiológica para que norteasse e estabelecesse um equilíbrio normativo e interpretativo das normas pré-existentes como para as relações jurídico-social.
2.5.1 Principio do Duplo Grau de Jurisdição
Com uma breve definição a respeito desse princípio Marinoni e Arenhart, “melhor define o duplo grau de jurisdição como um duplo juízo sobre o mérito.” [26]
De modo sistemático é de se conduzir o exercício do principio em voga, na possibilidade de submeter análise da questão salutar no exercício da ação intentada pela parte para ver reexaminada pela mesma autoridade prolatora ou por instancia superior a mesma.
Assim é de igual forma prevalente o principio em análise uma vez que o caráter relativo se apresenta como forma oclusa á alguns pronunciamentos decisórios. Tal questão se pauta da possibilidade de que um ato decisório não necessariamente poderá ser reapresentado para que seja novamente decidido, ou seja, o exercício de recorrer não se apresenta meio obrigatório para a condução do devido processo legal.
O principio examinado não está escrito na Carta Magna, sendo aplicado através da interpretação gramatical do inciso LV do art. 5º da CF, com a seguinte redação: “Aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral, são assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes”[27].
Esse princípio se presta como cláusula genérica, da qual se derivam inúmeras exceções, especificadas pela lei. Desse modo que algumas decisões, proferidas em determinadas ações, contemplam apenas ou excepcionalmente, a possibilidade recursal, como exemplo “as sentenças proferidas em execuções fiscais de valor igual ou menor a cinqüenta OTN”[28]
2.5.2 Principio da Fungibilidade
Segundo Teixeira o princípio da fungibilidade pode ser definido:
como a possibilidade de substituição de uma medida processual por outra, admitindo-se aquela erroneamente utilizada como se tivesse sido empregada uma outra mais adequada à situação concreta existente nos autos, sendo irrelevante eventual equívoco no manejo de medida inapropriada pela parte.[29]
Assim é exarado que aplicabilidade do Principio da Fungibilidade é marcada pela diminuição do formalismo existente no mundo jurídico, se pautando de forma sublime a existência do regramento e da prestação jurisdicional mais simplória e direta, não se exculpando assim do causídico a possibilidade da interposição de recurso com erro grosseiro pautando-se pela má-fé ou mesmo sendo intempestivo o pleito.
Hoje, entretanto, a doutrina mais autorizada, mas ainda minoritária, entende ser requisito necessário à aplicação da fungibilidade a existência apenas de “dúvida objetiva”. Pode-se afirmar, ainda, que a fungibilidade se justifica também à luz do principio da instrumentalidade das formas (artigos 244, 249, § 1º, 250, CPC)[30].
O desprezo ao formalismo exacerbado, sem que isto represente despreocupação com a insegurança jurídica, tem sido notado na dinâmica forense, tratando a jurisprudência de recepcionar atos que se revestem de forma imprópria, visualizando o processo como meio, não como fim, nele se encerrando normas que objetivam o alcance da finalidade maior, qual seja, a entrega da prestação jurisdicional no menor espaço de tempo possível[31].
A instrumentalidade das formas também é defendida na matéria recursal, possibilitando que um recurso seja conhecido – vale dizer, processado – quando outro era o adequado. É apoio nessa premissa básica que a doutrina vem admitindo a aplicação da fungibilidade na matéria recursal, considerando que a atual Lei de Ritos, ao contrário do CPC de 1939, já não prevê a fungibilidade de forma expressa. A melhor doutrina afirma que “jamais se aconselha que a forma sacrifique o direito do jurisdicionado”[32].
O princípio da fungibilidade em nada atrapalha o curso do processo, pelo contrário, ele evita que seja cometida alguma injustiça ao recorrente que interfira diretamente nesse percurso. Como cita Melo “abriu espaço para instalação de uma política judiciária que procura evitar que seja o consumidor da Justiça prejudicado em função de querelas técnicas pelas quais ele não é responsável.”[33]
2.5.3 Principio da Taxatividade
A taxatividade expressa no rol dos princípios recursais traduz a necessidade de se inquirir e ater somente no rol que traz a letra da lei.
Assim, segundo Montenegro Filho o principio da Taxatividade, por definição “[...] orienta que somente são recursos os expressamente elencados na lei, numa previsão fechada, ou seja, em numerusclausus, não podendo a parte manejar irresignação que não se encontre contemplada na norma”[34].
No entanto, é de salutar que a espécie taxativa elencada no artigo 496 do CPC não se exaure em seu próprio rol, uma vez que são cabíveis perfeitamente os recursos previstos em leis de iniciativa da União, já que o inciso I do art. 22 da CF confere pela competência privativa à mencionada pessoa jurídica de direito público para legislar sobre direito processual[35].
Portanova também comenta a respeito desse princípio:
Em virtude do princípio da taxatividade, só podem servir como recurso os instrumentos especificamente previstos em lei federal, quer seja via Código de Processo Civil, quer seja por outra lei de mesma hierarquia. A enumeração legal não é exemplificativa, mas taxativa. A interpretação neste caso é restritiva, e não ampliativa[36].
No que se refere a recursos, Marinoni e Arenhart[37] comentam sobre os recursos adequados, previstos no art. 496 do CPC, são:
I – apelação;
II – agravo;
III – embargos infringerentes;
IV – embargos de declaração;
V – recurso ordinário;
VI – recurso especial;
VII – recurso extraordinário;
VII – embargos de divergência em recurso especial e em recurso extraordinário.
Esses princípios, entre outros, correspondem ao princípio da taxatividade, previstos em lei.
2.5.4 Principio da Singularidade ou da Unidade Recursal
O princípio da unirrecorribilidade também é conhecido como princípio da singularidade ou da unicidade recursal expressa que para cada decisão é possível a interposição de apenas um recurso, em outras palavras, o referido princípio veda a interposição de mais de um recurso referente à mesma decisão prolatada.[38]
Desta forma, esse princípio indica que, para cada espécie de ato judicial a ser recorrido, deve ser cabível um único recurso.
Marinoni e Arenhart citam a respeito de um único recurso:
Cada um dos recursos cabíveis contra tais decisões tem função específica, que não confunde com a finalidade prevista para a outra espécie recursal. Assim, contra determinado ato judicial, e para certa finalidade específica, não abrangida pela finalidade de outro meio recursal, deve ser cabível um único recurso.[39]
É hábil mencionar que a premissa principiológica inerente à unirrecorribilidade, expressa que sobrevindo uma decisão é cabível via de regra a interposição de apenas um recurso, ou seja, mesmo no ato decisões apto à recorribilidade somente poderá ser impetrado um recurso por vez.
Pelo princípio em análise, em decorrência do sistema desenhado pelo CPC, contra a decisão judicial é cabível a interposição de um só recurso, o que não é absoluto, devendo ser destacada a situação que envolve a interposição concomitante do recurso especial e do recurso extraordinário[40].
2.5.5 Princípio da Proibição da Reformatio in Pejus
No direito brasileiro, a noção de interesse em recorrer repousa sobre circunstancias colhida no passado, que é a sucumbência, e perspectiva futura de melhora da situação. Assim, pode recorrer àquele que tiver obtido menos do que pleiteou e que, simultaneamente, puder vislumbrar a possível obtenção de vantagem com o julgamento do recurso[41].
Assim é de mencionar que o principio em vogo não ganha o caráter absoluto uma vez que a reformatio in pejus é a regra, mais é admitida a reformatio impeius quando o caso em debate versar sobre matéria de ordem pública.
O princípio da proibição da reformatio in pejus proíbe veementemente o julgamento que venha piorar ainda mais a situação do então recorrente, assim, o Tribunal competente ficará jungindo a apreciar somente a matéria que, por obviedade, foi objeto do recurso interposto, segundo o tantum devolutum quantum appellatum. [42]
Nery Júnior comenta sobre o artigo 515 do CPC:
Proibição da reformatio in peius. Também denominado de princípio do efeito devolutivo, a proibição da reforma para pior tem como fundamento o princípio do dispositivo: não pode o tribunal piorar a situação processual do único recorrente, retirando-lhe vantagem dada pela sentença, sem que para tanto haja pedido expresso da parte contrária. O apelante, que ganhou 100, recorre pedindo majoração para 200. O mérito do recurso é: conceder-se ou não a majoração de 100 para 200. Se o tribunal reduz a condenação de 100 para 80, incide em reformatio in peius proibida porque julgou fora do pedido (extra petita): ninguém lhe pediu a diminuição da condenação. A diminuição é matéria que não foi devolvida ao exame do tribunal. Seria diferente a situação, se também a parte contrária apelasse, pedindo a diminuição ou o cancelamento da condenação. Aí o tribunal poderia diminuir ou cancelar, acolhendo, no mérito, o recurso do réu, não havendo reforma para pior.[43]
Nery Júnior faz uma breve explicação a respeito do princípio da proibição do reformatio in pejus, explicitando a causa da proibição, com exemplo, no âmbito do processo civil.
2.6 ASPECTOS RELEVANTES DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 45/2004
A Emenda Constitucional nº 45/2004 tem o intuito de tornar mais efetivo o sistema judiciário. O texto demonstra que a Emenda busca certo equilíbrio entre a segurança (ter decidido) e a justiça (o acerto da decisão)[44].
È sabido que nos primórdios as relações interindividuais litigiosas eram resolvidas pelas próprias partes através do uso da autotutela. Assim, a existência do uso da força em detrimento da hipossuficiência de uma das partes, provocava desequilíbrios das relações intersubjetiva e interpessoais.
Diante da necessidade de estabelecer um equilíbrio nos mondes destas relações é avocado ao Estado literalmente o poder de decidir as controvérsias pautadas nos interesses individuais e coletivos visando assim à garantia da paz social.
Nestes dimensionamentos, de forma sensível, grandes transformações acostadas podem ser observadas no poder Judiciário, sendo que a de maior relevância e importante foi a promulgação da Constituição de 1988, fazendo jus ao nome popular de Constituição Cidadã, por trazer no bojo de seu texto constitucional diversas normas aptas a garantir o estado democrático de direito e o respeito aos direitos humanos.
Mas é bem verdade que a atividade judicante, de forma fugaz, vinha respondendo de modo contrário às pretensões dos jurisdicionados, uma vez que o estado detentor do poder de dizer o direito este devera ser cumprido de modo fiel e preciso atendendo assim à necessidade de quem procura e de quem anseia ser atendido pelo Judiciário.
Na tentativa de melhorar sutilmente o quadro deficitário apresentado pelo Judiciário foi promulgada a Emenda Constitucional 45, no ano de 2004, a qual objetiva reformar o sistema e o próprio poder Judiciário para melhor atender àquele que bate à sua porta.
A partir disso, várias alterações foram realizadas na legislação processual, podendo-se citar as realizadas pelas leis 9494/97 (que generalizou a antecipação de tutela), 10352/01 (reforma do sistema recursal), 10358/01 (alterou preceptivos do processo do conhecimento) e 10444/02 (que alterou substancialmente o processo de execução)[45].
Além de outras que de forma significativa e propícia provocaram grandes mudanças a nível processual bem como recursal e constitucional, sendo elas o nascimento da Repercussão Geral e a Súmula vinculante, matérias que se passa a analisar.
2.6.1 Repercussão geral
È de observar que com a introdução da Emenda Constitucional nº 45, umas das alterações introduzidas no ordenamento jurídico com sua edição foi o instituto da repercussão geral como novo requisito de admissibilidade do recurso extraordinário para o STF. Assim como a implementação da súmula vinculante onde se repousa a força imperativa do órgão constitucional vinculando a sua decisão para todos os órgãos e à administração pública direta e indireta, nas esferas federais, estaduais e municipais, provendo se assim entender a sua revisão ou mesmo o seu cancelamento, na forma que a lei a prevê. No entanto, ater-se-á neste momento ao instituto da repercussão geral, demonstrando os seus diversos desígnios e sua aplicabilidade para admissão do Recurso Extraordinário.
A implementação do instituto da repercussão geral vem disciplinada no artigo 102, § 3º da Constituição Federal o qual se pode extrair:
no recurso extraordinário o recorrente deverá demonstrar a repercussão geral das questões constitucionais discutidas no caso, nos termos da lei, a fim de que o tribunal examine a admissão do recurso, somente podendo recusá-lo pela manifestação de dois terços de seus membros.
Partindo assim da premissa de que a repercussão geral exige que quando a questão discutida no caso concreto apresenta uma “relevância que transcende o caso concreto”[46] ou transborda os “limites subjetivos do caso”[47] ainda, quando há um interesse geral na solução da questão[48].
De acordo com o § 1.º do artigo 543-A que, “para efeito da repercussão geral, será considerada a existência, ou não, de questões relevantes do ponto de vista econômico, político, social ou jurídico, que ultrapassem os interesses subjetivos da causa”[49].
Entende-se que a questão relevante, por ultrapassar “os interesses subjetivos da causa” podem ser assim exemplificadas: a) relevância econômica, como aquelas que se vê em ações que discutem, por exemplo, o sistema financeiro da habilitação ou a privatização de serviços públicos essenciais, como a telefonia, o saneamento básico, a infraestrutura etc.; b) relevância política, quando, por exemplo, de uma causa possa emergir decisão capaz de influenciar relações com Estados estrangeiros ou organismos internacionais; c) relevância social, quando há numa ação em que se discutem problemas relativos à escola, à moradia, à saúde ou mesmo à legitimidade do MP para a propositura de certas ações;[50] d) relevância jurídica no sentido estrito existe, por exemplo, quando esteja em jogo conceito ou a noção de um instituto básico do nosso direito, de molde a que aquela decisão, se subsistir, possa significar perigoso e relevante precedente, como, por exemplo, a de direito adquirido[51].
2.6.2 Súmula Vinculante
Como já ventilado acima a Repercussão geral, assim como a súmula vinculante estão adstritas as inovações trazidas pela EC nº 45. Neste caso lançou-se mão da conceituação da súmula vinculante, bem como uma abordagem sobre os pontos essenciais que perquirem o entendimento da matéria que se pretende espraiar.
O conceito de súmula foi manifestado pelo Ministro Sepúlveda Pertence (relator) do Recurso Especial nº 9.936:
A súmula é uma forma de proclamação solene, um instrumento de relativa estabilidade da jurisprudência, que não pretende, jamais, impor ao Tribunal a proclamação de uma decisão contra a convicção de sua maioria. Apenas quer que esta mudança de jurisprudência seja consciente; este é o grande propósito da súmula, estabelecer um procedimento de mudança da jurisprudência, sem nenhum quorum qualificado. A grande revolução da súmula foi tentar por fim à jurisprudência lotérica, à decisão lotérica, às mudanças inconscientes de entendimento do Tribunal. Mas uma vez posta conscientemente à questão, uma súmula não constitui nenhuma limitação à afirmação da independência jurídica e da convicção de cada juiz sobre a tese jurídica posta[52].
Nesse sentido, segundo o artigo 103-A, “A súmula vinculante tem por objeto a validade, a interpretação e a eficácia de normas determinadas” e apenas será cabível quando em relação a tais normas houver “controvérsia atual entre órgãos judiciários ou entre esses e a administração pública que acarrete grave insegurança jurídica e relevante multiplicação de processos sobre questão idêntica” (art. 103-A, § 1º)[53].
Deve-se entender que acepção trazida pela súmula vinculante, proporciona um enlaçamento entre os órgãos do judiciário e Administração pública, direta e indireta, municipal, estadual e federal como preleciona o Art. 103-A. Assim seja a vinculação restringe dúbio entendimento e exclui a possibilidade do livre convencimento do juiz na aplicação da sua decisão. No entanto prevalece de forma escusável aplicação do preceito sumulado. Assim não entendendo o ente, caberá reclamação ao STF como demonstra o art. 102, I, l e Art. 103-A, § 3º da CF/88.
A reclamação ao STF caberá também quando a súmula vinculante for aplicada indevidamente (art. 103-A, §3º.). Vale dizer: quando for aplicada a um caso concreto que não se enquadra no previsto na súmula; quando for distorcido o sentido e o alcance da súmula etc[54].
Conforme a distinção entre a figura geral da súmula e a súmula vinculante, a Emenda Constitucional n. 45 prevê ainda que as súmulas já existentes do STF “somente produzirão efeito vinculante após sua confirmação por dois terços de seus integrantes” (EC n. 45/2004, art. 8.º)[55].