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Notas
[1] Principais aspectos jurídicos da privatização. In: CARDOZO, José Eduardo Martins. QUEIROZ, João Eduardo Lopes. SANTOS, Márcia Walquiria Batista dos (Coords.). Direito Administrativo Econômico. São Paulo: Atlas, 2011, p. 985.
[2] Neste sentido, ALMEIDA, Fernando Dias Menezes. Teoria da regulação. In: CARDOZO, José Eduardo Martins. QUEIROZ, João Eduardo Lopes. SANTOS, Márcia Walquiria Batista dos (Coords.). Direito Administrativo Econômico. São Paulo: Atlas, 2011, p.1023; DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 17.a ed., São Paulo: Atlas, 2004, p.403; AGUILLAR, 2012, p.230; FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Reforma do Estado: O Papel das Agências Reguladoras e Fiscalizadoras. Fórum Administrativo Direito Público FA, Belo Horizonte, ano 1, n. 3, maio 2001. Disponível em: <http://www.bidforum.com.br/bid/PDI0006.aspx?pdiCntd=134> . Acesso em: 05 abr. 2013.
[3] MAJONE, Giandomenico. Do Estado Positivo ao Estado Regulador: causas e consequências da mudança no modo de governança. In: MATTOS, Paulo Todescan Lessa (Coord.). et al. Regulação econômica e democracia: o debate europeu. São Paulo: Singular, 2006, p.58.
[4] É conhecida a distinção entre regulação econômica e regulação social, aquela voltada à tutela da concorrência, da livre iniciativa e do mercado em geral; esta com o escopo de proteger os interesses metaindividuais como o meio ambiente, as relações de consumo, a produção de alimentos e medicamentos, a segurança no trabalho. Na realidade brasileira, exerceriam regulação social a Agência Nacional de Vigilância Sanitária (ANVISA), a Agência Nacional de Saúde Suplementar (ANS) e a Agência Nacional de Águas (ANA), e as demais agências exerceriam regulação econômica. Todavia, como assinala PACHECO (2006, passim), nosso modelo de órgão regulador não divisou, seja na estrutura, seja na autonomia, entre agências de uma e outra natureza. Todas, em maior ou menor medida, disciplinam o mercado e protegem os interesses difusos e coletivos. No presente trabalho, embora façamos referência apenas a regulação econômica, pretendemos alcançar ambas as espécies de regulação.
[5] Agências reguladoras e a evolução do direito administrativo econômico. Rio de Janeiro: Forense, 2002, p.37.
[6] O direito das agências reguladoras independentes. São Paulo: Dialética, 2002, p.40.
[7] 2012, p.90, nota 149.
[8] Ou seja, ainda que não contrarie o ordenamento jurídico.
[9] Referimo-nos ao conteúdo técnico das normas abstratas, cujo preenchimento consiste no núcleo da função regulatória.
[10] Nesta linha, MOREIRA e MAÇÃS entendem que a moderna regulação estatal não pretende “impor determinados fins exteriores ao próprio mercado e contra as regras deste (regulação lesiva do mercado, através de fixações de preços, limitações ao acesso ao mercado, etc). A nova ordem do mercado exige que a regulação adquira um novo conteúdo assente em princípios diferentes, “ou conformes ao mercado”, visando fomentá-lo e defendê-lo. Os fins, os objectivos passam a ser os que resultam do funcionamento do mercado, aberto e transparente, visando a regulação tão só fixar regras gerais e garantir a sua aplicação de uma forma neutra e independente. Em termos sintéticos podemos dizer que o conceito de regulação tem subjacente a ideia de uma nova ordem de relação entre o Estado e a sociedade, que colhe a sua fonte numa visão “sistêmica” da mesma. Segundo esta forma de entender as coisas, o papel que o Estado é chamado a desempenhar não é tanto o de comandar directamente os actores sociais, mas antes o de estabelecer entre eles as regras do jogo, e o de vigiar pelo cumprimento das mesmas” (Autoridades reguladoras independentes: estudo e projecto de lei-quadro. Coimbra: Coimbra, 2003, p.15). Nessa mesma linha segue JUSTEN FILHO (2002, p.22-23).
[11] Agências reguladoras: fundamentos e seu regime jurídico. Belo Horizonte: Fórum, 2005, p.33.
[12] Desregulação e reforma do Estado no Brasil: impacto sobre a prestação de serviços públicos. In: Direito Regulatório: temas polêmicos. DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella (coord.). 2.a ed., 1.a reimpressão, Belo Horizonte: Fórum, 2009.
[13] 2011, p. 1007.
[14] Por outro lado, seu objetivo mediato é a manutenção da ordem econômica tal como elencado na Carta de 1988. Assim, no médio e longo prazo, as agências reguladoras devem assegurar a livre iniciativa e a livre concorrência, de modo que todos os cidadãos possam ter acesso a um posto de trabalho e a remuneração suficiente a propiciar-lhes moradia, alimentação, saúde, segurança, educação, lazer, previdência e assistência social, proteção à maternidade e a infância, tudo de sorte a ter uma existência digna.
[15] As iniciativas estatais sobre a economia, ora favorecendo o consumidor, ora o prestador, ora a si mesmo, no balanço geral não foram positivas. Tais ações criam instabilidade e desconfiança no mercado, afastando investidores privados. Exemplo disso foram as medidas adotadas na década de 1930 para controlar as tarifas dos serviços públicos prestados majoritariamente por empresas estrangeiras. Acabaram desestimulando a continuidade dos investimentos (especialmente no setor ferroviário), resultando, num primeiro momento, em prejuízo de qualidade, afetando o consumidor e obrigando o Estado a encampar as atividades, o que, num segundo momento, também não foi benéfico (pelas razões alinhavadas no capítulo dois). Por isso é essencial que o órgão regulador, embora estatal, seja imparcial, agindo com neutralidade, zelando pelo funcionamento do mercado.
[16] DOMINGUES, Victor Hugo. Ótimo de pareto. In: RIBEIRO, Marcia Carla Pereira; KLEIN, Vinicius (coordenadores). O que é análise econômica do direito: uma introdução. Belo Horizonte: Fórum, 2011, p. 39-47.
[17] SOUTO, 2005, p.65.
[18] JUSTEN FILHO, 2002, p.557-558.
[19] ARAGÃO, 2002, p.319; SOUTO, 2005, p.66-69.
[20] Lei n.o 8.987/95, artigo 23, inciso XV.
[21] Decreto-lei n.o 200/67, artigo 26.
[22] Artigo 84, inciso II, Constituição Federal.
[23] MELLO, 2009, p.147; DI PIETRO, 2004, p.631; FURTADO, 2007, p.1.207.
[24] O autor vê nos recursos administrativos três fundamentos elementares: a hierarquia orgânica que os órgãos da Administração Pública guardam entre si; o direito de petição do interessado; e as garantias do devido processo legal. Partindo dessas premissas, ao tratar dos recursos administrativos impróprios, esclarece que “em relação a tais recursos, vale a pena acentuar que sua admissibilidade depende de lei expressa, porque no caso, como dissemos, não há hierarquia em sentido puro. Apesar disso, nada impede e tudo aconselha, a nosso ver, que a autoridade examine o recurso administrativo mesmo diante do silêncio da lei, até porque, se não for a postulação reconhecida como recurso, deverá sê-lo como exercício regular do direito de petição, o qual há de merecer a resposta da Administração” (2005, p.742).
[25] É o entendimento, dentre outros, de CUÉLLAR (2008, p.64-66), ARAGÃO (2002, p. 264 e 303-304) e DI PIETRO (2004, p.405).
[26] É a posição de GUERRA (Agências reguladoras e a supervisão ministerial. In: ARAGÃO, Alexandre Santos de (Coord.). O poder normativo das agências reguladoras. 2.a ed. Rio de Janeiro: Forense, 2011) e MARQUES NETO (2005, p.75), sendo que este último acresce mais uma hipótese de cabimento do apelo hierárquico ao Ministro de Estado: em face da decisão originária do colegiado diretor da agência que não possa ser desafiada por outro recurso, de modo que não haja ofensa do princípio constitucional ao devido processo legal. JUSTEN FILHO (2002, p.531), embora não fazendo menção ao recurso impróprio ora tratado, defende a impossibilidade da agência tomar decisão que contrarie “os projetos políticos consagrados pelo Executivo e pelo Congresso Nacional”.
[27] Artigo 87, inciso III, da Lei 8.666/93.
[28] Neste sentido, o Presidente da República, exercendo a prerrogativa estampada no artigo 41 da Lei Complementar n.o 73/93, aos 13/07/2006 aprovou, em caráter vinculante à toda Administração Federal, o Parecer da Advocacia Geral da União n.o AC-051 assim ementado: PORTO DE SALVADOR. THC2. DECISÃO DA ANTAQ. AGÊNCIA REGULADORA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO DE RECURSO HIERÁRQUICO IMPRÓPRIO PELO MINISTÉRIO DOS TRANSPORTES. SUPERVISÃO MINISTERIAL. INSTRUMENTOS. REVISÃO ADMINISTRATIVA. LIMITAÇÕES. [...] II – Estão sujeitas à revisão ministerial, de ofício ou por provocação dos interessados, inclusive pela apresentação de recurso hierárquico impróprio, as decisões das agências reguladoras referentes às suas atividades administrativas ou que ultrapassem os limites de suas competências materiais definidas em lei ou regulamento, ou, ainda, violem as políticas públicas definidas para o setor regulado pela Administração direta. III – Excepcionalmente, por ausente o instrumento de revisão administrativa ministerial, não pode ser provido recurso hierárquico impróprio dirigido aos Ministérios supervisores contra as decisões das agências reguladoras adotadas finalisticamente no estrito âmbito de suas competências regulatórias previstas em lei e que estejam adequadas às políticas públicas definidas para o setor. IV [...].