RESUMO: O presente trabalho pretende abordar o tema do direito fundamental da liberdade no campo do direito penal. A abordagem da mitigação da liberdade do indivíduo pelo direito penal será concentrada na prisão em flagrante e sua manutenção, ainda que por curto lapso temporal, frente a ausência de condições financeiras por parte do flagranteado para pagamento de fiança arbitrada pela autoridade policial. Durante esse lapso temporal, entre a prisão em flagrante e análise do pedido de liberdade provisória sem fiança a ser analisada pelo juiz, o indivíduo preso em flagrante, que não possui condições financeiras para arcar com o valor arbitrado como fiança pela autoridade policial, permanece preso. O critério de elaboração da regra penal adotado pelo legislador, baseado única e exclusivamente nas condições financeiras do acusado, parece desarrazoado, fere o princípio da igualdade, da presunção de inocência e atenta contra o princípio maior da dignidade da pessoa humana, além de criar a péssima visão social da ausência de isonomia, de que rico não fica preso e que a lei somente funciona para os pobres. Para atingir seu escopo, o presente trabalho abordará aspectos relevantes da liberdade de locomoção, sua evolução histórica enquanto parte integrante dos direitos do homem, bem como a evolução dos direitos fundamentais no Brasil e sua mitigação frente a evolução na aplicação das penas. Para que se possa traçar um paralelo, será abordada também a liberdade provisória com fiança.
PALAVRAS CHAVE: Liberdade. direito penal. fiança. isonomia. justiça social.
SUMÁRIO: 1-INTRODUÇÃO, 2- A EVOLUÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS, 2.1- A EVOLUÇÃO DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS NO BRASIL 3. A EVOLUÇÃO DAS PENAS PUNITIVAS POR DELITOS, 3.1 DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE, 3.2- DA PRISÃO EM FLAGRANTE. 4. DA LIBERDADE PROVISÓRIA. 4.1 LIBERDADE PROVISÓRIA COM FIANÇA, 4.2- LIBERDADE PROVISÓRIA SEM FIANÇA. 5- CONCLUSÃO.
1- INTRODUÇÃO
Liberdade nos dizeres de Aurélio Buarque de Holanda cuida-se da “faculdade de cada um se decidir ou agir segundo a própria determinação. Estado ou condição do homem livre.” (AURÉLIO,2009, p.515). Trata-se de um direito inerente ao homem, sendo superado somente pelo direito à vida em grau de importância.
A liberdade, assim como os demais direito humanos, são frutos de uma construção histórica pelo homem. Trata-se de um dos componentes do núcleo básico do indivíduo para uma vida digna.
Historicamente, a aplicação das penas nos delitos penais foi evoluindo, até que se chegou à aplicação da pena restritiva de liberdade como forma de punição, repressão e prevenção dos delitos. Mas durante todo o processo evolutivo dessa forma de punição, percebe-se que a classe mais pobre da sociedade sempre esteve mais a mercê de seus efeitos.
2. A EVOLUÇÃO DO DIREITO FUNDAMENTAL À LIBERDADE
Ao longo dos anos, a sociedade deparou-se com a necessidade de proteção de alguns direitos inerentes à condição humana. Chegou-se à conclusão de que a proteção de alguns direitos relativos ao homem constitui uma necessidade primordial para a construção de uma sociedade justa.
A evolução dos direitos fundamentais, entre eles a liberdade, ganha especial importância com o antropocentrismo, que coloca o homem em primeiro lugar nas reflexões filosóficas, lugar até então ocupado por misticismos religiosos.
O surgimento do cristianismo também teve importante papel na evolução e conquista dos direitos fundamentais ao pregar a limitação do poder político. Criou-se então a distinção entre o que é de “César” e o que é de “Deus”, realçando o direito natural relativo à pessoa humana. O cristianismo considera que o homem, criado à imagem e semelhança de Deus, é considerado pessoa dotadas de eminente valor.
Na antiguidade, embora tenham sido plantadas algumas sementes com relação aos direitos da pessoa humana, a escravidão era prática aceita no meio social.
Já na idade média, começaram a surgir os primeiros documentos formais reconhecendo direitos a determinadas pessoas por meio de forais ou cartas de franquias.
Dentre os documentos da idade média podemos citar a Magna Carta Inglesa de 1215, um documento outorgado pelo rei João Sem-Terra, que devido às pressões exercidas pelos barões decorrentes do aumento da carga dos impostos, concedeu alguns direitos aos nobres. Neste documento, já aparece o direito à liberdade de ir e vir.
Nessa época, pode-se destacar a teorização sobre direitos humanos de São Tomás de Aquino, que ressalta o valor da dignidade humana pelo fato do homem ter sido criado à imagem e semelhança de Deus. Para este filósofo, existem 04 tipos de leis: a lei eterna, a lei natural, a lei divina e a lei humana.
Para São Tomás de Aquino a lei humana era fruto da vontade do poder político soberano atuante, mas que deveria estar de acordo com a razão e limitada pela Vontade de Deus.
Na idade moderna, com o advento do iluminismo, o desenvolvimento do comércio, o surgimento do Estado Moderno, a centralização do poder político o direito passa a ser o mesmo dentro do reino. Ocorre uma uniformização do direito, sem a presença das inúmeras fontes de comando que caracterizava a formação social na idade média.
Houve uma mudança na mentalidade e os fenômenos passaram a ser explicados cientificamente, baseados na razão. Dentro da racionalidade, não se encontrava suporte teórico aceitável para se explicar a restrição da liberdade da pessoa humana no seio social, levando-se em consideração simplesmente sua condição financeira ou origem. Nessa época, os movimentos libertários da Revolução Francesa e Americana influenciaram a maioria das Constituições do século XIX.
Podemos destacar como movimentos e documentos relevantes dentro do processo evolutivo do direito fundamental da liberdade:
1- Petition of Rights, documento elaborado em 1628 na Inglaterra que tentou incorporar os direitos estabelecidos na Magna Carta. Visava o consentimento do Parlamento para a realização de inúmeros atos por parte do poder soberano.
2- Habeas Corpus Act, instituído em 1679, institui um dos mais importantes instrumentos de garantia do direito de locomoção que é utilizado até os dias atuais.
3- Bill of Rights, documento elaborado em 1689, documento inglês que reconhecia a liberdade do indivíduo.
4- Declaração de Direitos do Povo da Virginia de 1776. Afirmava que todos os seres humanos são livres e independentes. Também nesse ano é elaborada a Declaração de Independência dos Estados Unidos ressaltando a ideia de que todos os homens são livres perante Deus e que este lhe concedeu direitos invioláveis por qualquer poder político.
5- Em 1789 surge na França a Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão que traz em seu bojo a afirmação dos direitos fundamentais e que qualquer sociedade deverá preservar esses direitos em sua constituição.
6- Em 10 de novembro de 1948, após as atrocidades da 2ª guerra mundial surge outro documento importante na evolução histórica dos direitos humanos, trata-se da Declaração Universal dos Direitos do Homem, aprovada pela Assembleia Geral das Nações Unidas, surgindo assim a internacionalização dos direitos humanos, que passam a ganhar relevância no plano internacional e, consequentemente, refletindo nos ordenamentos jurídicos internos.
Não há como se falar em liberdade sem mencionar o suíço Jean-Jacques Rousseau (1712-1778). A liberdade foi tema de profunda reflexão pelo filósofo. Para Rousseau, a desigualdade social teria gradativamente suprimido a liberdade dos indivíduos, que teriam que se adaptar a um modelo que comprometeria a sua liberdade natural. Os indivíduos teriam sua liberdade natural substituída por artifícios sociais como culto às aparências e regras de polidez.
Para Rousseau, ao renunciar a liberdade o homem abre mão da própria qualidade que o define como humano. O filósofo propõe que para o homem recobrar a liberdade perdida ao aderir ao contrato social teria que haver um mergulho interior por parte do indivíduo. Mas isso não se daria por meio da razão, mas por meio da emoção, em uma entrega à natureza. A civilização havia afastado o homem da felicidade. Rousseau se preocupava tanto com a formação do homem, quanto com a formação do cidadão. Para o filósofo suíço, a criança deveria ser educada sobretudo na liberdade e viver cada fase da infância na plenitude de seus sentidos. Para ele, liberdade não significa a realização dos impulsos e desejos, mas uma dependência das coisas, em oposição à dependência dos outros.
Os avanços dos direitos humanos, com a prevalência dos direitos individuais, estão sempre relacionados com a limitação do poder estatal. No avanço histórico dos direitos fundamentais, entre eles o da liberdade, podemos perceber que as classes economicamente mais frágeis foram as últimas a terem esses direitos reconhecidos. Podemos perceber que ainda que formalmente reconhecido o direito de liberdade para todos, circunstâncias materiais, em especiais as econômicas, limitam o gozo da liberdade pelas classes economicamente menos favorecidas.
2.1- A evolução dos direitos fundamentais no Brasil
No Brasil, assim como no resto do mundo, houve uma paulatina evolução dos direitos fundamentais, dentre eles a liberdade, até que se alcançasse o estágio atual consagrado na Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
A Constituição de 1924, outorgada pelo Imperador Dom Pedro I e sofreu forte influência das Revoluções Americana (1776) e Francesa (1789), continha importante rol de direitos civis e políticos. Tutelou a liberdade de locomoção em seu art. 179, incisos VI, VIII e IX e também vedou qualquer hipótese de prisão arbitrária. Porém, manteve a escravidão, que só foi abolida em 13 de maio de 1888 pela Lei Áurea, assinada pela Princesa Isabel.
Embora não estivesse previsto o instituto do habeas corpus, principal instrumento jurídico para defesa do direito à liberdade de locomoção, no corpo da Constituição de 1924, o decreto nº 114, de 23/05/1821, Alvará de Dom Pedro I, já proíbia prisões arbitrárias.
O instituto do habeas corpus estava previsto na legislação infraconstitucional do Código Criminal de 1830 e também no Código de Processo Criminal de 1832, sendo tal instituto estendido aos estrangeiros por força da Lei 2.033 de 1871.
A Constituição de 1891 trouxe avanço para os direitos fundamentais, abolindo a pena de galés, a de banimento e a de morte, ressalvados, nesses últimos casos, as disposições das legislações militares em caso de guerra.
Com a revolta de 1930, houve a revogação da ordem constitucional até então vigente.
Na Constituição de 1934 vários direitos clássicos foram mantidos e outros foram incorporados, como o voto feminino de igual valor ao masculino, direitos de ordem econômica e social, da família, educação e cultura. Alguns remédios constitucionais de garantia de direitos fundamentais são constitucionalmente previstos, como o mandado de segurança e ação popular.
A Constituição de 1937, foi outorgada por Getúlio Vargas, sendo influenciada por ideais autoritários e fascistas, instalando-se no país a ditadura. Nessa Constituição não houve a previsão de mandado de segurança, nem da ação popular. Não se previa a irretroatividade da lei e o princípio da reserva legal. O direito de manifestação de pensamento foi restringido, com a censura prévia.
Estenderam-se os casos de pena de morte para os crimes políticos e nas hipóteses de homicídio cometido por motivo fútil e com extremos de perversidade. Foi declarado o estado de emergência que suspendia direitos e garantias individuais. A tortura foi utilizada como meio de repressão.
Já na Constituição de 1946, consagra-se o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional, estabelecendo em seu art. 141 § 4º que “a lei não poderá excluir da apreciação do Poder Judiciário qualquer lesão de direito individual.” Vedou-se a pena de morte, salvo em tempo de guerra, a de banimento, a de confisco e a de caráter perpétuo.
Houve um retrocesso no campo dos direitos fundamentais com o golpe militar de 1964, que suplantou a Constituição de 1946. Embora continuasse a existir formalmente, o país passou a ser governado pelos Atos Institucionais e Complementares, em nome de uma suposta contenção comunista.
A Constituição de 1967 trouxe a exagerada possibilidade de suspensão dos direitos políticos por 10 anos..
O ato institucional nº 05 de 1968, foi o mais violento baixado pela ditadura, suprimiu várias garantias constitucionais, comprometendo sobremaneira as liberdades políticas e excluindo do judiciário qualquer apreciação de todos os atos praticados de acordo com este Ato Institucional e seus Atos Complementares. Suspendeu-se o habeas corpus nos casos de crimes políticos, contra a segurança nacional, ordem econômica e social e a economia popular.
A Constituição de 1969 apenas vem “constitucionalizar” a utilização dos Atos Institucionais com grande desrespeito aos direitos humanos.
Finalmente surge a atual Constituição de 1988, que traz enormes avanços formais com relação aos direitos fundamentais e ao exercício da cidadania. A Constituição em seu art. 5º, inciso XV, estabelece que “é livre a locomoção no território nacional em tempo de paz, podendo qualquer pessoa, nos termos da lei, nele entrar, permanecer ou dele sair com seus bens”. Já no inciso LXI deste mesmo artigo, fica estabelecido que “ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei.”. A restrição desses direitos está prevista somente em caso de estado de defesa e estado de sítio.
O artigo 5º, em seu inciso LVII, traz importante premissa de presunção de inocência para preservar a liberdade do individuo frente ao poder punitivo estatal. Estabelece que “ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória. Tal princípio afasta a restrição da liberdade do indivíduo sem que se estabeleça sua culpa ou que esta se torne de alta relevância para a ordem pública.
3. A EVOLUÇÃO DAS PENAS PUNITIVAS POR DELITOS
Na antiguidade não havia a privação da liberdade como sanção penal. Nessa época as penas restringiam-se à pena de morte, mutilações e açoites. Embora os delinquentes já permanecessem presos aguardando a aplicação dessas penas.
Na idade média a lei penal tinha como objetivo provocar o medo coletivo, as punições eram públicas, a liberdade era restringida somente até a aplicação da pena corporal. Porém, nessa época surge outro tipo de prisão criada pelo Estados. Cuida-se da prisão dos inimigos do rei, que cometiam o delito de traição. Ficavam presos perpetuamente ou até receberem o perdão real.
Ainda na idade média, surge também a prisão eclesiástica que se destinava aos cléricos rebeldes, que insurgiam contra as ideias de caridade e fraternidade da Igreja. O objetivo era segregar o rebelde como forma de penitência, para que o mesmo pudesse meditar sobre seus atos considerados profanos.
A restrição de liberdade passa a ser então um avanço na aplicação das penas, pois vem substituir a pena de morte, mutilações e açoites. A prisão canônica serve de inspiração para sua aplicação pela sociedade civil.
Outro fator determinante para a implantação da pena restritiva de liberdade foi o aumento considerável no número de delitos na Europa durante os séculos XVI e XVII devido a pobreza generalizada devido às guerras religiosas. Não se mostrava cabível a aplicação da pena de morte tamanha a quantidade de delinquentes.
Já em sua origem, a pena restritiva de liberdade parecia pré-destinada a ser aplicada na parcela mais pobre da sociedade que cometesse delitos.
Cesare Beccaria (1738- 1794), conhecido como Marquês de Beccaria, era um jurista, filósofo, economista e literato italiano, que em sua principal obra “Dos delitos e das penas”, traz importantes reflexões e ensinamentos humanitários precursores na aplicação das penas. Expressou mudanças apoiadas pela opinião pública e reforçou valores até então pouco observados na imposição das penalidades aos delitos criminais. Ao ler a obra de Beccaria percebe-se como o aspecto humanitário foi abordado de uma forma inovadora para sua época.
Beccaria compreendeu que os processos de que se valiam o legislador e o juiz não contribuíam para a solução do gravíssimo problema da criminalidade. Ao contrário, contribuíam para o agravamento da situação em virtude das inúmeras injustiças que se praticavam em nome da lei ou da vontade do príncipe. Questionava a barbaridade usada na aplicação de penas desproporcionais, desmoralizadoras e torturantes, as quais, desgraçadamente, eram infligidas antes da condenação, a pretexto de se esclarecer o crime e sua autoria.
Para Beccaria, já que houve um contrato social em que ficou definido que os crimes seriam punidos para que houvesse segurança no meio social, para o efetivo cumprimento do contrato deveria ter uma igualdade absoluta entre todos os homens.
Beccaria defendia que a melhor forma era previnir o delito do que puni-lo, na concepção deste filósofo a igualdade social seria uma forma de prevenção dos delitos. Mas que se o delito ocorresse deveria ser aplicada uma pena proporcinal ao dano causado à sociedade.
3.1- Da pena privativa de liberdade
Fernando da Costa Tourinho Filho conceitua a prisão como sendo “a supressão de liberdade do indivíduo. É a privação da liberdade individual de ir e vir.” (TOURINHO, 2013, p. 431). Considerando que existe a prisão nos regimes aberto e semiaberto, o conceituado doutrinador acrescenta que “podemos afirmar que a prisão como a privação, mais ou menos intensa, da liberdade de locomoção.”(TOURINHO, 2013, p. 431).
Na seara penal encontramos várias modalidades de prisão: prisão preventiva, prisão temporária, prisão com vistas ao efetivo cumprimento da pena e prisão em flagrante. Vamos nos ater à prisão em flagrante, que é a que mais nos interessa no presente trabalho.
3.2- Da prisão em flagrante
Nos dizeres de Fernando da Costa Tourinho Filho, prisão em flagrante é “a prisão daquele que é surpreendido no instante mesmo da consumação da infração penal.”(TOURINHO, 2013, P. 488). O principal objetivo da prisão em flagrante é a necessidade de conservar e restabelecer a ordem jurídica ameaçada de violação ou violada pelo acontecimento.
Nos termos do art. 302 do Código de Processo Penal, considera-se em flagrante delito quem está cometendo a infração penal ou acaba de cometê-la, ou ainda, aquele que é perseguido em situação que faça presumir ser ele autor da infração. Ainda existe a possibilidade do flagrante para aquele que é encontrado, logo depois do crime, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.
A prisão em flagrante tem o condão de preservar a materialidade do fato e estabelecer autoria, constituindo forte fator de evidência probatória. Justifica-se a detenção daquele que é surpreendido cometendo uma infração penal, a fim de que a autoridade competente, possa colher a prova da infração.
Com o passar do tempo, a prisão em flagrante, malgrado se trate da certeza visual do crime, não é encarada com o rigorismo de outrora, face ao princípio da presunção de inocência.
A prisão em flagrante encontra seu fundamento na Constituição Federal no art. 5º, inciso LXI e no Código de Processo Penal no art. 301 do Código de Processo Penal. Nos termos do art. 306, § 1º deste mesmo código, a prisão em flagrante deverá ser comunicada à autoridade judiciária e, caso o acusado não tenha advogado, comunicada também à defensoria pública mediante remessa de cópia do auto de prisão em flagrante.